臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴字第1174號
104年度訴字第201 號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 廖文浩
選任辯護人 王立中律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（103 年度偵字第26320 號）及追加起訴（104 年度偵字第32
96號），本院判決如下：
主 文
廖文浩犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案具有殺傷力仿半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣貳個，槍枝管制編號○○○○○○○○○○號）、具有殺傷力之非制式子彈陸顆均沒收。又犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之甲基安非他命拾肆包及甲基安非他命壹瓶（合計驗餘淨重肆拾點肆捌貳叁公克，合計驗餘純質淨重叁拾貳點陸柒貳伍公克）均沒收銷燬之，扣案之電子磅秤壹臺及夾鏈袋陸拾個均沒收。應執行有期徒刑叁年玖月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案具有殺傷力仿半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣貳個，槍枝管制編號○○○○○○○○○○號）、具有殺傷力之非制式子彈陸顆、電子磅秤壹臺及夾鏈袋陸拾個均沒收，扣案之甲基安非他命拾肆包及甲基安非他命壹瓶（合計驗餘淨重肆拾點肆捌貳叁公克，合計驗餘純質淨重叁拾貳點陸柒貳伍公克）均沒收銷燬之。
事 實
一、廖文浩明知未經主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制 條例管制之違禁物，亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得施用、持有 ，竟先後為下列犯行：
㈠未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具 有殺傷力非制式子彈之犯意，於民國103 年5 月間某日，在 新北市○○區○○街00號「極品音響店」內，以新臺幣（下 同）9000元之價格，向真實姓名、年籍不詳，綽號為「安普 」之成年人購買可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造 之改造手槍1 支（含彈匣2 個，槍枝管制編號0000000000號 ）、具有殺傷力之由金屬彈殼組合直徑8.9mm ±0.5mm 金屬 彈頭而成之非制式子彈9 顆後，未經許可而持有上開具有殺 傷力之改造手槍1 支及非制式子彈9 顆。
㈡又基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之
犯意，於103 年9 月24日某時許，在新北市三重區重陽橋附 近之某夜市，以2 萬1000元之價格，向真實姓名、年籍不詳 ，綽號為「阿仁」之成年人購買甲基安非他命14包及甲基安 非他命1 瓶（均呈白色結晶塊狀，合計驗前淨重超過40.706 0 公克，純質淨重超過32.8582 公克），欲供己施用而持有 之。復於同年月25日下午4 、5 時許，在其位於新北市○○ 區○○街000 巷0 號4 樓之居處內，以將甲基安非他命置於 玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用上開所購得之第二級毒 品甲基安非他命1 次。
二、嗣於同年9 月26日凌晨0 時30分許，廖文浩搭乘張惠姿（所 涉違反毒品危害防制條例案件，業經法院論罪科刑確定）所 駕駛之車牌號碼0000-00 號（起訴書誤載為5918-L9 號）自 用小客車行經新北市泰山區明志路3 段與貴陽街口，因廖文 浩另案通緝為警緝獲，經廖文浩同意在上開自用小客車內執 行搜索，扣得廖文浩所有之上開改造手槍1 支（含彈匣2 個 ）、非制式子彈9 顆、甲基安非他命14包（合計驗前淨重40 .3990 公克、純度80.6％、純質淨重32.5616 公克、驗餘淨 重40.2088 公克）、甲基安非他命1 瓶（驗前淨重0.3070公 克、純度96.6％、純質淨重0.2966公克、驗餘淨重0.2735公 克）、電子磅秤1 臺及夾鏈袋60個等物。
三、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察 署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳 述，被告廖文浩及辯護人於本院準備程序時均表示同意有證 據能力，檢察官、被告及辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲 明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆 諸上開規定，應有證據能力。而非供述證據部分，並無證據 顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證 據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自有證
據能力。
貳、實體部分：
一、犯罪事實之認定：
上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不 諱，並有新北市政府警察局保安警察大隊搜索、扣押筆錄、 扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片15張附卷可稽【見 新北地檢署103 年度偵字第26320 號卷（下稱偵卷一）第18 頁至第25頁、第36頁至第42頁、第51頁至第52頁】，復有如 上開事實欄二所載之物扣案可佐，其中扣案之槍彈經送鑑定 結果，上開改造手槍1 支（含彈匣2 個，槍枝管制編號0000 000000號），為仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成 之改造槍枝，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具 有殺傷力；扣案之子彈9 顆，均係由金屬彈殼組合直徑8.9m m ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈，採樣3 顆試射均可 擊發，認具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局（下稱 刑事警察局）103 年10月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書 1 份在卷可考（見偵卷一第80頁），則上開改造手槍1 支及 非制式子彈9 顆係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項 第1 款、第2 款所稱之槍砲、彈藥無誤。又扣案之白色結晶 塊14包（合計驗前淨重40.3990 公克、純度80.6％、合計純 質淨重32.5616 公克、合計驗餘淨重40.2088 公克）及白色 結晶塊1 瓶（淨重0.3070公克、純度96.6％、純質淨重0.29 66公克、驗餘淨重0.2735公克）經送鑑定結果，均含有第二 級毒品甲基安非他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務 中心103 年10月29日航藥鑑字第0000000 、0000000Q號毒品 鑑定書各1 份存卷可憑【見新北地檢署103 年度毒偵字第67 36號卷（下稱偵卷二）第84頁至第85頁】，足認被告上開任 意性自白與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被 告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之依據：
㈠核被告所為如事實欄一、㈠所示，係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及 同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪；如事實欄一、㈡所 示，則係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒 品純質淨重20公克以上罪。被告所為如事實欄一、㈡所示施 用甲基安非他命之低度行為，為其持有甲基安非他命純質淨 重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪（臺灣高等法院 暨所屬法院98年度法律座談會刑事類提案第15號審查意見及 研討結果參照）。關於事實欄一、㈠部分，被告非法持有改 造手槍及非制式子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，並非
犯罪狀態之繼續，亦即一經持有，罪即成立，然其完結須繼 續至持有行為終了時為止，故其持有改造手槍及非制式子彈 之行為，應分別僅成立一罪。又被告以一購買行為，同時持 有上開改造手槍及非制式子彈，而觸犯非法持有可發射子彈 具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依 刑法第55條之規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力 之槍枝罪處斷。被告上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍 枝罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪間，購買槍彈 與毒品之時間、地點、罪名及罪質均不相同，在刑法評價上 ，各具獨立性，顯然犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 ㈡至辯護意旨認被告本件經警查獲時，同時扣得海洛因16包（ 合計驗前淨重10.12 公克、合計驗餘淨重9.82公克、合計純 質淨重3.53公克）而同時持有本件改造手槍、非制式子彈、 甲基安非他命及上開海洛因，並坦承於事實欄一、㈡所載之 時、地，有同時施用第一級毒品海洛因1 次之犯行，該次施 用第一級毒品犯行前經本院以104 年度審訴字第312 號判決 處有期徒刑1 年，經上訴後，分別由臺灣高等法院、最高法 院以104 年度上訴字第1281號、104 年度台上字第2261號判 決上訴駁回確定（下稱施用第一級毒品前案），則被告本件 所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、非法持有子彈及 持有第二級毒品純質淨重20公克以上等罪，與上開施用第一 級毒品前案間具想像競合之裁判上一罪關係，依法應就被告 本件所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、非法持有子 彈及持有第二級毒品純質淨重20公克以上等罪為免訴判決云 云。惟查：
⒈最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論 ，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括 全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度台上字 第6502號判決意旨參照）。所謂高度行為吸收低度行為，乃 係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵 蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品 危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分 別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒 品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定 刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數 量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不 法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個 人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品 行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之 既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持
有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品 行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒 品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒 品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項既另有處罰規定，與持有第一級、第二級毒品分 別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒 品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持 有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法 院98年度法律座談會刑事類提案第15號參照）。 ⒉被告上開施用第一級毒品前案，係犯毒品危害防制條例第10 條第1 項之施用第一級毒品罪，持有第一級毒品之低度行為 ，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；而其 本件持有第二級毒品甲基安非他命並進而施用之行為，因其 持有第二級毒品之純質淨重數量已達20公克以上，此部分應 成立毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質 淨重20公克以上罪，施用第二級毒品之低度行為，應為持有 第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論 罪。被告雖同時持有第一級、第二級毒品，惟因吸收關係具 有法律排斥效果，被告持有第一級毒品、施用第二級毒品之 低度行為，已分別為其施用第一級毒品、持有第二級毒品純 質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均無成罪之可能，是 被告本件持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，與上 開施用第一級毒品前案間，並無想像競合犯之裁判上一罪關 係，又被告本件持有之槍彈及甲基安非他命，係先後於不同 之時間、地點，自不同之對象所購入，並非一購入行為而同 時持有，亦無想像競合犯之關係，是辯護意旨認被告本件非 法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、非法持有子彈及持有第 二級毒品純質淨重20公克以上等罪均應為免訴判決云云，容 有誤會。
㈢被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字 第2068號判決處有期徒刑10月確定；復因違反毒品危害防制 條例案件，經本院以97年度訴字第2643號判決處有期徒刑10 月、7 月，應執行有期徒刑1 年3 月確定，上開2 案嗣經本 院以97年度聲字第5217號裁定合併定應執行有期徒刑1 年10 月確定，於99年6 月17日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於受有期徒刑執行 完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯， 均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈣按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項關於自白減免其刑之 規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因
而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上 開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源， 與所轉手之流向，交代清楚，因而使偵查犯罪之檢、調人員 ，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物 而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件。查被告 於警詢及偵查中雖供稱本件所持有之槍彈係在新北市○○區 ○○街00號「極品音響店」，向「安普」所購買等語，然經 警持本院核發之搜索票至上開「極品音響店」執行搜索，並 未發現相關事證等情，有新北市政府警察局新莊分局104 年 3 月31日新北警莊刑字第00000000000 號函、本院搜索票、 該分局搜索筆錄及扣押物品目錄表各1 份附卷可稽（見本院 103 年度訴字第1174號卷第71頁至第74頁），是本件並未因 被告之供述而查獲相關涉案者，自無槍砲彈藥刀械管制條例 第18條第4 項規定之適用。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告非法持有槍彈及甲基安 非他命，對人身安全及社會治安有潛在之危險性，亦使毒品 於社會上易於流通，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非 是；兼衡被告未曾持前開槍彈犯罪，尚未造成重大實害、本 件持有槍彈及毒品之期間及數量，暨被告之犯罪動機、目的 、手段、智識程度、生活狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑並就有期徒刑部分定其應 執行刑，復就非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪併科罰 金6 萬元部分，諭知罰金易服勞役之折算標準，以資懲儆。 ㈥沒收之說明：
⒈扣案之仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成之改造手 槍1 支（含彈匣2 個，槍枝管制編號0000000000號）及由金 屬彈殼組合直徑8.9mm ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈 6 顆，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、 第2 款所列物品，均為未經許可不得持有之違禁物，不問屬 於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣 告沒收。扣案之甲基安非他命14包及甲基安非他命1 瓶（合 計驗前淨重40.7060 公克，合計純質淨重32.8582 公克，合 計驗餘淨重40.4823 公克），均係被告所為如事實欄一、㈡ 所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪所持有之第二級 毒品，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承在卷，應依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不論屬於犯人與 否，併予宣告沒收銷燬之。扣案之電子磅秤1 臺及夾鏈袋60 個等物，業據被告於警詢及本院審理時供稱：扣案的磅秤及 夾鏈袋都是伊的，磅秤是伊買毒品時用來秤重確認賣家有沒 有騙伊，夾鏈袋則是為了伊自己施用時可以分裝使用等語明
確（見偵卷二第7 頁、本院104 年度訴字第201 號卷第35頁 反面），分別為被告所有供如事實欄一、㈡所示持有第二級 毒品純質淨重20公克以上罪所用及施用第二級毒品罪預備之 物，應分別依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。 ⒉至警方於本件查獲被告時固一併扣得上開海洛因16包、改造 工具1 組及槍管3 枝等物，惟按毒品危害防制條例第18條第 1 項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否 ，均沒收銷燬之，此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與 本案有關之全部毒品而言（最高法院95年度台上字第5304號 判決意旨參照），而被告上開施用第一級毒品前案既經判決 確定，並非本案起訴及追加起訴之犯罪事實，則上開海洛因 16包即非與本案有關之毒品，自不得於本件宣告沒收銷燬。 關於改造工具1 組部分，被告於警詢時供稱：改造工具是伊 改槍用等語（見偵卷一第8 頁反面），然證人即被告之妻張 惠姿於警詢時陳稱：扣案之改造工具是被告用來修理家中家 俱等語（見偵卷一第12頁反面），檢察官亦未提出其他證據 證明上開改造工具1 組與被告本件非法持有可發射子彈具殺 傷力之槍枝及非法持有子彈等犯行有何關連，亦不於本案宣 告沒收。另送鑑定時業經試射之非制式子彈3 顆雖原具殺傷 力，但試射後已不存在，其所留彈頭、彈殼並非違禁物，槍 管3 枝亦非違禁物（詳如後述），鑑驗耗損之甲基安非他命 毒品則已滅失，該等物品均不於本案宣告沒收或沒收銷燬。三、不另為無罪之諭知部分：
㈠公訴意旨另略以：被告明知改造槍管係槍砲主要組成零件， 非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟基於持有改造槍 管之犯意，於103 年5 月間某日，在桃園縣大溪鎮某處以1 萬2000元之代價，向姓名年籍不詳之成年人購買改造槍管3 枝而持有，因認被告此部分所為涉犯槍砲彈藥刀械管制條例 第13條第4 項之未經許可持有槍砲主要組成零件罪嫌云云。 ㈡惟查，上開扣案槍管3 枝經送鑑定結果，其中2 枝均係金屬 槍管（內具阻鐵），非屬內政部86年11月24日台（86）內警 字第0000000 號公告之槍砲主要組成零件，另1 枝則係金屬 管，亦未列入上開公告之槍砲主要組成零件等情，有刑事警 察局103 年11月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書及內政部 103 年12月22日內授警字第0000000000號函各1 份可考（見 本院103 年度訴字第1174號卷第39頁、第44頁），是被告持 有上開槍管3 枝之行為，即未構成未經許可持有槍砲主要組 成零件罪，是公訴人認被告此部分行為涉有未經許可持有槍 砲主要組成零件罪嫌，即有未合，此外，卷內復查無其他積 極證據足資認定被告確有公訴人所指之此部分犯行，然公訴
意旨認此部分與前揭被告經論罪科刑之非法持有可發射子彈 具殺傷力之槍枝罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰 不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，毒品危害防制條例第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 21 日
刑事第十七庭 審判長法 官 楊筑婷
法 官 翁偉玲
法 官 洪振峰
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林君縈
中 華 民 國 104 年 9 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。