臺灣屏東地方法院行政訴訟判決 104年度簡字第14號
104年8月12日辯論終結
原 告 台灣中油股份有限公司
代 表 人 林聖忠
訴訟代理人 謝宛均律師
被 告 屏東縣政府
代 表 人 潘孟安
訴訟代理人 林惠珠
上列當事人間因勞動基準法事件，原告不服勞動部中華民國104
年1 月30日勞動法訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟
，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣勞動部職業安全衛生署南區職業安全衛生中心 於民國103年4月29日派員對原告所屬油品行銷事業部高雄營 業處鹽埔加油站實施勞動條件檢查，發現原告未將勞工簡○ ○支領之夜點費（下稱系爭夜點費）計入平均工資，給付勞 工退休金，違反勞動基準法第55條第1 項規定。嗣經被告以 103年9月22日屏府勞資字第00000000000-0 號裁處書（下稱 原處分），認原告未依勞動基準法第55條第1 項規定辦理， 依修正前同法第78條規定，裁處新臺幣（下同）9 萬元罰鍰 。原告不服，提起訴願，經行政院勞動部104年1月30日勞動 法訴字第0000000000號訴願決定駁回。原告不服，提起本件 行政訴訟。
二、本件原告主張：
(一)原告所發放之「夜點費」屬於「勉勵、恩惠性質之給與」， 並非勞務之對價，自無從加計入「平均工資」之計算基準： 1.原告於38年2 月間即因台灣油礦探勘處總務課職員，以該處 中州探井員工因「夜班時間冗長勢需夜膳以維員工體力…… 釣座體念屬下懇請賜准津貼探井值夜人員（自3月1日起）於 班期間每次1 餐……」為由，簽請該處處長核准以膳食津助 ；嗣後於40年4月1日起，亦訂有「中國石油有限公司總公司 暨所屬各地儲油田所儲油庫供應站職員加班及支給加班費誤 餐費暫行辦法」作為發給夜點費之依據。另於41年12月2 日 就「鑽井工值夜班以繼續8 小時者支領餐費」，擴大解釋為 自「午夜至次早繼續8 小時者支領為原則，但為顧及兩班輪 值人員，可以包括午夜繼續8 小時計算」，並經於42年明告 以應附有購買餐點之支出憑證單據作為報銷憑證。足證原告
草創「夜點費」之初，確係用以體恤值夜班員工所為之恩惠 性、鼓勵性給與，並以繳回支出憑證之實支實付方法作為發 放夜點費用之方式。而此種恩惠性給與雖涉及勞務工作，然 其本意乃雇主體恤勞工夜間辛勞所為，且勞工並未因區分「 日間」甚或「夜間」之工作而於工作內容上有所差異，則系 爭夜點費即顯非勞務對價之取得。
2.又參照原告（78）油人字第00000000號函所示：「茲調整本 公司誤餐費、小夜班夜點費、大夜班夜點費分別為125 元、 125元、250元……」，與原告79年8 月20日（79）油人字第 00000000號函所示：「……衡酌目前誤餐費、夜點費額度已 達一般餐點消費水準以上，且行政院所定國內差旅費中膳雜 費每日僅300至450元，是以本（80）年度仍維持現行標準… …」等調整夜點費之情狀以觀，可知原告之夜點費與誤餐費 乃同時調整，且費用之調幅亦隨當時物價指數而定，顯與職 務工作內容無涉，更與工作調薪無關。再依原告於88年6 月 17日所發布之（88）油人字第00000000號函中表示：「本公 司夜點費自本（88）年4月1日起調高20％，小夜點費、大夜 點費分別調為150元、300元，……二、本案誤餐費併調高20 ％為每次150 元……」，益徵原告對夜點費之調整幅度均與 誤餐費等同，與調薪幅度無關。是故，自上開沿革、調整及 發放方式以觀，足徵夜點費並非薪資項目，亦非工作之對價 。
3.是此，原告之恩惠性福利措施係從原先由原告單方發放牛奶 、麵包等食物，演變為改由發票憑證等實支實付方式，最後 採發放代金之方式，僅外觀形式容有不同，其鼓勵、恩惠性 與非勞務對價性之本意卻不變。況此項措施業經相當期間之 推行，更早於勞動基準法之公布施行，顯非原告巧立名目用 以減輕日後平均工資之給付，自不應以原告使用「夜點費」 之名稱，即逕自認定爭夜點費屬於具有勞務對價性之工資。(二)再由原告之勞工於夜班之工作內容觀之，系爭夜點費亦非屬 勞務對價：
1.認定勞動基準法第2條第3款之工資，應著重在該款前段「勞 工因工作而獲得之報酬」，而「經常性給與」僅係用以判斷 是否為工資之輔助標準，並非所有符合「經常性給與」之要 件，即應逕自認定為工資，例如「工資」、「薪金」、「按 計時……獎金、津貼」等名稱究竟是否為工資，仍應視其是 否為勞工因工作而獲得之報酬而定。亦即工資必須具備「勞 務對價性」及「給與經常性」此二要件，缺一不可。而「經 常性給與」雖係工資常見之特徵，惟不表示只要為「經常性 給與」即得逕為認定係屬工資。因此，就經常性給與是否屬
於工資，其輔助判斷標準須以：該給付是否隨作業種類及其 複雜性、經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資 、級職不同而有高低以決之。更重要者，應就其是否為「勞 工工作之對價」予以審究。是雇主若為改善勞工生活而給付 非經常性給與或為單方之目的，給付具有勉勵恩惠性質之給 與，即非勞工工作給付之對價，無論其係固定發放與否，倘 未變更其獎勵恩惠給與性質，亦不得列入工資範圍之內。準 此，系爭夜點費是否屬於工資之判斷，不應以其具有經常性 給與之特性決之，仍應探究其是否屬於勞工工作之對價而定 。
2.原告發給系爭「夜點費」之條件，僅限於實際於夜間工作之 人員即可請領，且金額固定一致，並不因員工作業種類及其 工作複雜性、經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、 年資、級職之不同而於請領金額上有所差異，究其本質乃原 告為鼓勵員工不要排斥夜間工作，兼顧感念夜間工作人員之 辛勞而制訂之福利措施，是故，系爭夜點費顯然不具「勞務 之對價性」。再者，原告具有24小時全天候、連續性之現場 作業性質，員工自受僱之際，即已知悉於夜間工作乃屬無法 避免之工作基態，且對照勞動基準法所要保障之一般夜間員 工，原告員工不論輪值早、中、晚班，其各班工作內容皆屬 相同，僅工作時間不同，原告夜點費之發給並未相對應地增 加夜班員工勞務內容，自難謂有符合勞務對價性。況且原告 就夜點費之發放準則，係以：「下午5時以後連續工作達4小 時以上者，逾下午9 時核給小夜點費，逾零時核給大夜點費 ；因代班而跨兩個輪班工作時段者，於零時前後皆需工作達 4 小時以上，可分別報支大、小夜點費；大夜班工作人員全 時到班或未全時到班但已連續工作達4 小時以上者，可報大 夜點費」為要件，倘若認定連續工作達4 小時以上所領之夜 點費具有勞務對價性，則對於未達時數而無法領取夜點費之 員工，其勞務對價何存即生疑義。換言之，原告之員工於同 樣時段做相同工作者卻不一定皆可獲得夜點費，其勞務對價 性顯然薄弱，故原告員工雖於夜間工作，惟其若未連續工作 達4 小時以上者，員工對於原告並無請求給付夜點費之法律 上依據，職是，夜點費顯屬雇主單方恩惠性給與，不應視為 工資。
3.依勞動基準法第30條：「勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每2 週工作總時數不得超過84小時」與同法第34條規 定：「勞工工作採晝夜輪班制者，其工作班次，每週更換1 次。但經勞工同意者不在此限。依前項更換班次時，應給予 適當之休息時間」，自前開規定觀之，可知「晝夜輪班制」
乃法所明定之工作型態，而勞動基準法除了規定其工作班次 ，每週應更換1 次外，並未見有其他特別規定，亦未有雇主 應另外加給任何「工資」之規定，換言之，採「晝夜輪班制 」者於正常工作時間之範圍內，雇主依法毋庸為任何額外之 給付，與延長勞工工作時間則應另加給「延時工資」（加班 費）之情形不同。故本件原告依勞動基準法之規定，並無須 對於從事中、夜班之員工給付較多工作報酬之責，故如原告 除了給付一般正常工資外，再對於輪值中、夜班之員工給與 系爭夜點費時，縱使具備「經常性」之要件，仍屬額外之恩 惠性給與。
(三)按勞動基準法修正前施行細則第10條第9 款乃規定「差旅費 、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費」等項非屬工資，惟 勞動基準法施行細則於94年6 月15日修正時，將原第10條第 9 款有關「夜點費」及「誤餐費」刪除，究其刪除理由乃謂 ：「事業單位發給之夜點費，如係雇主為體恤夜間輪班工作 之勞工，給與購買點心之費用，誤餐費如係因耽誤勞工用餐 所提供之餐費，則非屬該法所稱之工資。鑒於事業單位迭有 將『輪班津貼』或『夜勤津貼』等具有工資性質之給付，以 『夜點費』或『誤餐費』名義發放，以減輕雇主日後平均工 資之給付責任，實有欠妥，爰修正刪除勞動基準法施行細則 第10條第9 款之『夜點費』或『誤餐費』規定，嗣後有關夜 點費及誤餐費是否為工資，應依該法第2條第3款規定及上開 原則，個案認定」，準此，夜點費是否屬於工資之認定，應 審查個案事實是否有巧立名目以規避勞動基準法中工資認定 之情形，並非名目為「夜點費」之給付即必定納入工資之範 疇。
(四)原告為經濟部所屬事業，人員待遇及福利等均應優先適用國 營事業管理法及行政院、經濟部之相關行政法令規定： 1.按國營事業管理法第14條規定：「國營事業，應撙節開支， 其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外 之開支。」是以，國營事業員工之薪資名目、發放標準，甚 至工資及加班費計算標準，均由國營事業所屬單位頒布行政 法規予以規範。復依勞動基準法第21條規定：「工資由勞雇 雙方議定之。但不得低於基本工資」，故一般民間企業之薪 資條件與結構，得由勞雇雙方基於契約自由原則予以議定， 而勞工之工資則依勞動基準法第2條第3款規定予以認定。 2.是此，上開2 法對於工資範圍、項目及其計算基準等規定顯 有不同。亦即國營事業管理法規定工資範圍、項目、計算標 準等，均應按行政院以及其轄下機關單位頒布之行政法規為 據，無令勞雇雙方協議訂定之餘地，與勞動基準法基於契約
自由，由勞雇雙方自行約定工資及其條件之情況不同，且國 營事業管理法第14條所規範之對象乃國營事業單位下之所屬 員工，勞動基準法所規範之對象為該法第3 條所列之行業， 前者所規範之對象較後者更為具體、狹隘，故國營事業管理 法第14條以及依該條所頒布之相關行政法規，自應優先適用 。
3.進步而言，勞動基準法係規範工資、工時、休息、休假、退 休、資遣等勞動條件最低標準之普通法；而國營事業管理法 第14條及依該條所頒布之相關行政法規係適用國營事業員工 之各項勞動條件，因此就該法第14條規定及依照該條頒布之 相關行政法規，屬國營事業員工之薪資、福利等具體規範之 特別法，自應優先適用。
(五)原告並無違反勞動基準法之主觀可非難性： 1.按行政罰法第7條第1項：「違反行政法上義務之行為非出於 故意或過失者，不予處罰」。次按「行政罰法第7條第1項規 定……又參諸該條之立法理由稱現代國家基於有責任始有處 罰之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀 上有可非難及可歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故 意或過失，應無非難性及可歸責，故第1 項明定不予處罰。 現代民主法治國家對於行為人違反行政法上義務欲加處罰時 ，應由國家負舉證責任，方為保障人權進步立法。可證於司 法院釋字第275 號解釋公布後所制定之行政罰法其立法顯有 意排除過失推定之適用。否則自無未將該過失推定規定於法 條中之理。……」，最高行政法院98年度判字第1374號判決 意旨可供參照。
2.被告以原告違反勞動基準法第55條第1項規定，裁處原告9萬 元罰鍰，應依行政罰法第7 條規定，就原告違反勞動基準法 規定之主觀可非難性加以舉證，始符法治國精神。惟觀諸原 處分之裁處書，未見就原告違反勞動基準法規定之主觀可非 難性之舉證。被告僅憑「系爭夜點費未納入計算平均工資， 給付勞工退休金」此客觀事實即做成裁罰決定，然夜點費是 否為工資，實務上仍有爭議，又原告為經濟部所屬事業機構 ，人事、薪資、福利等事項均受行政院及經濟部高度管制， 原告發放員工薪資完全依循國營事業管理法及相關行政法規 ，要無自行變更員工薪資結構之可能，顯無任何主觀上違法 的故意或過失。
(六)綜上，本件被告（原處分機關）所為裁處顯非適法，訴願決 定未詳實論究等語，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。三、被告則以：改制前行政院勞工委員會（下稱勞委會）85年2 月10日（85）臺勞動2 字第103252號函：「查勞動基準法第
2 條第3 款規定『工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括 工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方 式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之』 ，基此，工資定義重點應在該款前段所敘『勞工因工作而獲 得之報酬』，至於該款後段『包括』以下文字係例舉屬於工 資之各項給與，規定包括『工資、薪金』、『按計時……獎 金、津貼』或『其他任何名義之經常性給與』均屬之，但非 謂『工資、薪金』、『按計時……獎金、津貼』必須符合『 經常性給與』要件始屬工資，而應視其是否為勞工因工作而 獲得之報酬而定。又該款末句『其他任何名義之經常性給與 』一詞，法令雖無明文解釋，但應指非臨時起意且非與工作 無關之給與，立法原旨在於防止雇主對勞工因工作而獲得之 報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該法明定應屬工 資，以資保護」。故夜點費既係原告因輪班人員依公司業務 需要，遵從公司排班，參與輪班工作，並因工作之環境、時 間等特殊工作條件，按輪班之情形，核算發給不同金額之夜 點費，則該夜點費自屬勞工因提供勞務所獲致之報酬，而有 勞務對價之性質；且原告核發夜點費已行之有年並為固定常 態，勞工於夜間工作逾一定時間均得領取，有核算發給之方 式及標準，則該夜點費自屬經常性之給與，應屬工資，自應 列入退休金「平均工資」之計算等語，資為答辯，並聲明： 原告之訴駁回。
四、本件如事實概要欄所述之事實，除後列之爭點外，有屏東縣 政府103年9 月22日屏府勞資字第00000000000-0號裁處書（ 即原處分）、行政院勞動部104年1月30日勞動法訴字第0000 000000號訴願決定書等件附卷可稽（見本院卷第19至24頁） ，且為兩造所不爭執，堪信為真實。是整理本件爭點厥為： (一)原告所屬勞工是否有勞動基準法之適用？(二)系爭夜點 費是否屬於勞動基準法中之工資（即是否屬勞務對價性及經 常性給付）而應計入勞動基準法第55條之退休金？五、本院之判斷：
(一)按我國憲法第153 條規定，國家為改良勞工之生活，增進其 生產技能，應制定保護勞工之法律，實施保護勞工之政策。 為貫徹憲法保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟 發展之基本國策，我國勞動基準法第1 條即明示為規定勞動 條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與 經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規 定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標 準。因此，關於勞工之工資、工作時間、休息、休假、退休 、職業災害補償等勞工勞動條件，均應適用勞動基準法之最
低標準，並依同法第3條規定適用於同條第1項各款所列之行 業；且於85年12月27日修正之第3條條文中增列第3項，規定 於87年底以前，除確有窒礙難行者外，適用於一切勞雇關係 ，確保所有勞工皆得受本法之保障，以貫徹法律保護勞工權 益之意旨。事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞 工另訂定勞動條件，但依勞動基準法第1條第2項之規定，不 得低於勞動基準法所定之最低標準（司法院大法官釋字第49 4 號解釋意旨）。參照上揭說明，凡勞動基準法公布施行後 ，屬該法所規範之事業單位，均有勞動基準法之適用，且不 區分勞工係服務於私人企業或國營企業，而有不合理之差別 待遇，否則即令法律明文規定，但係恣意的、違反事物本質 與合目性、體系正義或合理關聯性的差別待遇，亦與憲法第 7 條所規定之平等原則有違。是以上說明，勞動基準法之適 用，並不因屬國營事業或一般公司行號，而有不同，均應優 先適用勞動基準法，除勞動基準法未規定者，始得適用其他 規定。換言之，依勞動基準法第1 條之規定可知，勞動基準 法之立法目的，即在規定勞動條件最低標準，保障勞工權益 ，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，故勞動基準法乃勞 動基本條件之強制規定，必須其他相關法令之勞動條件高於 勞動基準法所規範之內容時，始有優先適用之餘地。國營事 業管理法第14條固規定：「國家事業應撙節開支，其人員待 遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支」 ，另經濟部所屬事業機構用人費薪給管理要點第10條第2 項 雖規定：「各事業機構主持人應依企業化精神合理訂定所屬 人員薪給標準。」然探究其規範所載之內容，僅係規定國家 事業人員之待遇及福利，應由行政院規定標準，並未就工資 之定義有特別適用之規定，自無優先適用之問題。是原告主 張國營事業法為勞動基準法之特別法，應優先適用，核屬有 誤。
(二)系爭夜點費是否屬於勞動基準法中之工資而應計入勞動基準 法第55條之退休金：
1.依勞動基準法第2條第3款就工資之定義所示，足認勞動基準 法所指之工資，乃具下列要件：⑴由雇主給付勞工。⑵勞工 因工作所獲得之對價。⑶須為經常性之給與。而判斷是否為 工資，不應以其給付名稱如何為基準（最高行政法院93年度 判字第923 號判決意旨參照）。又94年6 月14日修正公布前 之勞動基準法施行細則第10條第9 款原明定「夜點費」、「 誤餐費」非勞動基準法第2條第3款所稱之其他任何名義之經 常性給與，嗣經勞委會94年2月23日第159次委員會議通過修 正予以刪除，其理由為：礙於因夜點費、誤餐費是否屬於工
資性質所生爭議非少，為免雇主以夜點費、誤餐費名義取代 工資引發爭議，而應回歸勞動基準法第2條第3款是否為工資 之認定。故「夜點費」是否屬於工資，仍應依上開說明，個 案認定之。
2.據原告前揭主張及卷附原告101年7月3日銷人發字第0000000 0000號函所示（見本院卷第34頁），系爭夜點費目前核發對 象及標準為：「1.下午5時以後連續工作達4小時以上者，逾 下午9 時核給小夜點費，逾零時核給大夜點費。2.因代班而 跨兩個輪班工作日時段者，於零時前後皆需工作達4 小時以 上，可分別報支大、小夜點費。3.大夜班工作人員全時到班 或未全時到班但已連續工作達4 小時以上者，可報支大夜點 費。」是針對現場輪值夜班之工作人員，原告均有所給付， 且每次金額固定，不因職階或工作內容而有所差別。又原告 所屬勞工之工作時間採3 班制，並以固定輪值為常態，且必 須參與輪班，此為員工應盡之工作內容，原告有命令輪值人 員從事擔任早、中、晚班工作之指揮權，勞工則有從事早、 中、晚班工作之義務，是就勞動關係之人的從屬性觀之，原 告所僱勞工輪值中、晚班所領受之夜點費，乃係勞工在原告 之指揮監督下一定時間提供勞務所獲得之對價，顯非雇主一 時恩惠性、勉勵性之額外給付。又原告所屬勞工不論係輪值 早、中、晚班，各班工作性質相同，僅是輪值工作之時間不 同，此項工作型態，在勞工受僱之際，即應知悉並為勞動契 約之內容，則以該夜點費核發之情形以觀，係以輪值中、晚 班即可領取夜點費，而輪值中、晚班又已成為固定之工作制 度，足認夜點費已成為固定常態工作中可取得之給與，制度 上亦同時符合經常性，非偶爾為之。準此，原告發給夜點費 ，為因環境、時間等特殊工作條件而對勞工所增加之現金給 付，其本質不僅係該值班時段之勞務對價，且形成為固定常 態工作中可取得之給與，同時為勞工因提供勞務所得之報酬 ，其具有「勞務對價」及「經常性給與」之屬性，徵諸前開 說明及勞動基準法第2條第3款規定，當屬工資。(三)至原告主張系爭夜點費屬「恩惠性給付」云云，惟查： 1.原告發給之夜點費縱於38年創始之初，確係以發放牛奶、麵 包等食物，嗣改為以支出憑證實支實付相當之金額，然時至 今日已由改為直接給與「金錢」，且金額歷經多次調整增加 ，現今原告發給之夜點費（小夜點費250元、大夜點費400元 ），已遠高於一般點心費所需之金額給付，即難認單純是雇 主為體恤夜間輪班工作之勞工，給與購買點心之費用而僅具 有勉勵、恩惠之性質。
2.夜點費之給與之對象乃係針對實際於夜間工作之勞工，而就
其工作之時間而言，核與一般之日間工作相較已屬特殊，故 原告發給夜點費即係針對該特殊工作條件而對勞工所增加之 現金給付，業如前述，是原告以領取夜點費之金額固定一致 ，並不因員工作業種類及其工作複雜性、經驗、學歷、智力 、技能、勞心度、勞力度、年資、級職之不同而於請領金額 上有所差異，乃主張夜點費係感念夜間工作人員之辛勞而制 訂之福利措施而不具勞務之對價性云云，其無視「一定時間 之夜間工作」即係該領取夜點費之條件一節，所為主張自無 採。
3.再者，所謂恩惠性給付乃係雇主為改善勞工生活而給付非經 常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之 給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常 性給與有別（最高法院86年度臺上字第255 號判決可參）。 本件原告所屬員工只要正常輪值夜班者皆可領取夜點費，核 與恩惠性給付之競賽獎金、特殊功績獎金、三節獎金性質大 相逕庭；蓋前者為勞工因上班時間付出勞力而獲得之對價且 具經常性，並無射倖成分抑或須視雇主之評價而發放，其重 點在於勞務之提供，即「勞務本身」；後者則係雇主為加強 施工、督導績效等目的下所發放之給付，乃勞工完成工作後 ，雇主就其所為之評價，係含有射倖成分，並需視雇主之評 價結果而決定是否發放，端賴特定之事由發生及特定之表現 ，所核發臨時性、斷續性之給付，而非屬經常性之給與，兩 者性質迥然不同，故系爭夜點費自非原告單方面基於體恤及 勉勵性質所核發之「恩惠性給付」。
4.從而，認定原告現行給與勞工之「夜點費」屬於工資，乃因 其有前開論述所指之「勞務對價」及「經常性給與」之屬性 ，與原告所主張於勞動基準法公布施行前即已使用「夜點費 」之名稱，故其非出於「巧立名目」一事，尚屬無涉。(四)原告復主張其為經濟部所屬事業機構，人員待遇及福利一切 應優先適用國營事業管理法及行政院、經濟部之相關行政法 令規定，而有「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」 、「經濟部所屬事業機構列入計算平均工資之給與項目表」 適用，就國營事業之夜點費之性質，歷來均認非薪資範疇而 不計入工資云云。然依勞動基準法第1 條後段「本法未規定 者，適用其他法律之規定。」規定，可知於勞工之權益、工 資之認定，應優先適用勞動基準法，勞動基準法未規定者， 始適用其他相關法規，已如前述。故縱原告就員工之退休、 撫卹等事項有「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」 之適用，但關於勞工提供勞務所支領之現金是否屬於工資之 認定，仍應依勞動基準法第2條第3款規定認定。又「經濟部
所屬事業機構列入計算平均工資之給與項目表」雖未將夜點 費計入平均工資，惟94年6 月14日修正後之勞動基準法施行 細則第10條第9 款之規定，業已將夜點費刪除原列非經常性 給予之項目（即刪除非屬工資項目規定），修正理由中更進 一步闡明，嗣後關於夜點費是否為工資，應依該法第2條第3 款規定及個案認定之，益見夜點費是否屬於工資，不能徒以 形式上之名稱認定，而應回歸勞動基準法第2條第3款之經常 性、對價性要件以資判斷，且非由行政機關自行認定，從而 上開經濟部所屬事業機構列入計算平均工資之給與項目表及 相關函示，尚不得作為認定系爭夜點費非屬工資之依據。(五)原告另主張：其無違反勞動基準法之主觀可非難性云云。惟 查：
1.關於夜點費是否納入平均工資計算退休金，原告雖爭執實務 見解尚有爭議，然因未將夜點費計入平均工資，以致短少給 付退休員工退休金一事，20年來即陸續有相關訴訟，迭經法 院確定判決命應將夜點費計入平均工資內以核實計算員工退 休金，有最高法院96年度臺上字第616 號民事裁定、第2856 號民事裁定，及最高行政法院99年度判字第638 號判決、第 713 號判決附卷可查（見本院卷第77至88頁反面），其中原 告即為前2 案件之當事人，是就原告而言，夜點費應否計入 平均工資一事，近期尚無歧異之確定判決，亦無實務見解不 一之情況。
2.又經濟部固為原告之目的事業主管機關，然勞動部始為勞動 基準法之中央主管機關，於適用勞動基準法存有疑義時，自 應以勞動部之命令或函釋為基準，而非以經濟部之解釋為準 。故經濟部關於「夜點費」不予列入工資之相關行政規則或 函釋，若與勞動基準法第2條第3款及同法第55條等規定有不 符之處，勞動基準法上開規定仍應優先適用，原告自難憑此 即逕予排除勞動基準法上開規定之適用，否則無異政府機關 一方面要求人民須遵守勞動基準法之相關規定，卻又可由目 的事業主管機關片面自行發布行政規則或函釋以利國營事業 機構規避勞動基準法之相關規定，此豈得法理與事理之平？(六)綜上所述，原告違反勞動基準法第55條第1 項之規定，事證 明確，其上述主張要屬事後卸責之詞，均無足採。從而，被 告依修正前勞動基準法第78條規定，以原處分裁處原告罰鍰 9 萬元，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴 請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之各項 證據資料，經核與判決之結果無影響，爰不予以一一論列， 併此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第236 條、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 11 日
行政訴訟庭 法 官 鍾佩真
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並繳納上訴裁判費新臺幣3,000元。中 華 民 國 104 年 9 月 14 日
書記官 蘇小雅
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