臺灣宜蘭地方法院民事判決 104年度訴字第143號
原 告 莊訓昇
訴訟代理人 曾培雯律師
被 告 吳蓬春
吳春蓮
吳桂紅
吳艾蓁
吳豐澤
黃仁漢
孫黃曼麗
張吳阿玉
吳秋霞
林吳桂英
上 一 人
法定代理人 林振和
（以上被告為吳阿慶之繼承人）
被 告 孫文亮
孫蓮芝
陳慶宗
兼 上三人
共 同
訴訟代理人 孫文清
被 告 詹李美珠
孫文廉
上列當事人間塗銷地上權登記等事件，本院於民國104年9月14日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告吳蓬春、吳春蓮、吳桂紅、吳艾蓁、吳豐澤、黃仁漢、孫黃曼麗、張吳阿玉、吳秋霞、林吳桂英應將其就原告所有坐落宜蘭縣羅東鎮○○○段○○○地號土地如附表所示之地上權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由第一項被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件被告吳蓬春、吳春蓮、吳桂紅、吳艾蓁、吳豐澤、黃仁 漢、孫黃曼麗、孫文廉、詹李美珠、張吳阿玉、吳秋霞、林 吳桂英，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條 各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面
一、原告起訴意旨：
㈠、緣坐落宜蘭縣羅東鎮○○○段000地號土地（下稱系爭土地 ）為原告所有，被告之被繼承人吳阿慶前於民國38年間就系 爭土地設定如附表所示地上權（下稱系爭地上權）。然查， 系爭土地前於38年間設定時應為訴外人吳兩翼等15人所共有 ，依民法第819條第2項規定：「共有物之處分、變更及設定 負擔，應得共有人全體之同意。」然依系爭地上權設定聲請 資料所示，當初設定時僅取得共有人中1人即吳宗寶之同意 協同辦理登記，無其餘14位共有人之簽名、用印，而未取得 其餘共有人之同意，顯然違反前揭規定而應屬自始無效。又 塗銷地上權登記乃直接對不動產權利有所變動，性質上屬處 分行為，故不動產物權登記名義人已死亡者，其繼承人非先 經繼承登記，權利人不得訴請塗銷物權登記。查系爭地上權 登記名義人吳阿慶業於52年12月12日死亡，本應由其繼承人 繼承渠等財產上之一切權利、義務。本件被繼承人吳阿慶因 設定地上權登記當時並未取得所有共有人之同意，系爭地上 權設定應屬無效，系爭地上權存在侵害系爭土地所有權之完 整狀態，故本於系爭土地所有權人之地位，依民法第767條 規定請求被告塗銷系爭地上權登記等語。
㈡、退步言，本件若認系爭地上權登記乃屬合法、有效，惟按民 法第第833條之1規定，查系爭地上權並未定有存續期間，自 38年登記迄今已逾一甲子以上，而當時被繼承人吳阿慶併受 讓共有人之一吳宗寶所有「門牌號碼羅東鎮仁愛里復興街10 6號」本國式木造房屋所有權二分之一，可知被繼承人吳阿 慶設定系爭地上權時係為前述復興街106號房屋（系爭房屋 ）坐落之基地之用。而查，系爭房屋已滅失，且被繼承人吳 阿慶之繼承人於系爭土地上亦無居住興建、或使用系爭土地 之事實，應認渠等設定地上權之目的已不存在。雖地上權固 不因建築物或其他工作物之滅失而消滅，然不論系爭土地上 已無本件被告所有之建物或工作物存在，且系爭地上權存續 已逾20年，甚至已逾一甲子，並為無償，若認經過60年後仍 有地上權存續必要，無異使所有權人之權利無止盡受限制， 對所有權人之保障顯失公平。原告自得備位主張依前揭規定 訴請法院判決終止系爭地上權法律關係，於終止後併請求被 告等人於辦理繼承登記後予以塗銷系爭地上權登記等語。㈢、為此為⑴先位聲明：被告應就坐落系爭土地如附表所示之地 上權辦理繼承登記後予以塗銷；⑵備位聲明：如附表所示之 系爭地上權應予終止；被告應就系爭地上權辦理繼承登記後 予以塗銷。
二、被告方面：
㈠、被告孫文亮、孫文清、孫蓮芝、陳慶宗則以： 系爭地上權設定過程均不知情，我們孫家和陳家與吳家間都 沒有聯絡，亦不知道系爭土地上是否有系爭房屋存在。陳慶 宗從母性，是陳有利的孫子，所以母親孫吳阿花應仍是陳有 利養女，故對被繼承人吳阿慶並無繼承權。
㈡、被告吳蓬春雖未於言詞辯論期日到場，惟於本院履勘現場時 場陳述以：系爭房屋之門牌如同原告所述，系爭房屋是在去 年經大家同意拆除，系爭土地上已無建物，因系爭建物為未 辦保存登記建物，故無辦理滅失登記。
㈢、被告吳蓬春、吳春蓮、吳桂紅、吳艾蓁、吳豐澤、黃仁漢、 孫黃曼麗、孫文廉、詹李美珠、張吳阿玉、吳秋霞、林吳桂 英未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。三、得心證之理由：
㈠、原告主張系爭土地（即原宜蘭縣設縣改治前之臺北縣羅東鎮 歪子歪大字頂一結字第119地號土地）現為原告所有，其上 有被告吳蓬春、吳春蓮、吳桂紅、吳艾蓁、吳豐澤、黃仁漢 、孫黃曼麗、張吳阿玉、吳秋霞、林吳桂英（下合稱被告吳 蓬春等10人）之被繼承人吳阿慶為地上權人之系爭地上權登 記存在，及吳阿慶之繼承人迄未辦理繼承登記等情，有系爭 土地之登記謄本、舊本土地登記簿節本、繼承系統表、舊式 戶籍手抄本、戶籍謄本等資料可按（見本院卷第8至26頁、 第31頁至71頁），被告吳蓬春等10人則均經合法通知並未到 庭或提出書狀為爭執，自堪信為真實。
㈡、原告主張系爭地上權之設定登記時非經全體共有人同意而有 自始無效之原因，是本件首應認定者，乃為系爭地上權設定 登記是否為當時之土地所有人即義務人與權利人共同聲請， 或由權利人單獨聲請登記？前開登記若為共同聲請，是否有 違民法第819條第2項規定，而應認為無效？經查：１、按法律行為，不依法定方式者，無效；但法律另有規定者， 不在此限，民法第73條定有明文。又設定地上權乃屬物權行 為之一種，依同法第760條之規定，不動產權之移轉或設定 ，應以書面為之，即設定地上權之行為係屬要式行為，必須 以書面為之。查，本件依卷附宜蘭縣羅東地政事務所104年5 月11日羅地登字第0000000000號函檢送之系爭地上權聲請設 定資料（見本院卷第104至114頁）所示，乃由地上權人吳阿 慶於38年間與訴外人吳宗寶共同填具他項權利登記聲請書載 以：「聲請人：他項權利人吳阿慶、所有權人吳宗寶今遵章 向臺北縣政府（按：宜蘭縣設縣改治前所轄）聲請地上權設 定登記，填具聲請書如左：土地坐落：「羅東鎮歪子歪字頂 一結119」，登記原因及其年月日：「38年11月15日地上權
設定登記」、登記標的：「地上權設定登記」、權利範圍： 「一部十九坪三合六勺」、存續期間：「無定」、證明書據 ：「地上權設定契約書」、申請人權利人「吳阿慶（並用印 ）」、義務人：「吳宗寶（並用印）」，並檢附⑴地上權設 定契約書（內載：吳阿慶於38年11月15日向吳宗寶租用系爭 土地，租用原因為依照民法第832條規定建築地上物為目的 ，但租金額為空白，並由吳阿慶於建物所有人簽名用印、吳 宗寶於土地所有人簽名用印）、⑵建築改良物填報表（內載 所填建物門牌號碼：「空白」、建物號數：「75」、建築式 樣及構造：「本式、木造」、種類及用途：「住家、自住」 、建積：「本建物二十九坪六合六勺」、建築日期：「民前 十年」、取得原因及日期：「自建」、建物所有權人姓名及 地址：「吳阿慶（用印）、羅東鎮仁愛里復興街106、土地 所有權人姓名及地址：「吳宗寶（用印））、⑶保證書、⑷ 房屋贈與證書（內載贈與人：「吳宗寶」、受贈人「吳阿慶 」、房屋之標示：「羅東鎮歪子歪字頂一結119號所在、建 坪24坪本國式、木造一棟、持分二分之一」）等資料為附件 。是依上述他項權利登記聲請書之填寫方式及用印情形觀之 ，系爭地上權之設定，其形式上乃由權利人與義務人即土地 所有權人會同辦理之情形。
２、然查，系爭土地於38年間辦理系爭地上權登記時乃為訴外人 吳兩翼、吳火泉、吳火山、吳兩欽（以上4人所有權應有部 分各72分之8）、吳阿政、吳石井、吳少土、吳阿卿、吳福 （以上5人所有權應有部分均為72分之2）、吳阿燦、吳坤茂 （以上2人所有權應有部分均為72分之10）、吳宗寶、吳仁 賢（以上2人所有權應有部分72分之4）、吳阿番、吳獲璞（ 以上2人所有權應有部分72分之1）等15人所共有，此有其舊 本土地登記簿節本及共有人名冊在卷可按（見本院卷第18至 21頁）。依民法第819條第2項規定：「共有物之處分、變更 、及設定負擔，應得共有人全體之同意。」，而系爭地上權 設定，屬共有物設定負擔之處分行為，自應經共有人全體之 同意始得為之，然觀諸前述他項權利登記聲請書、地上權設 定契約書、建築改良物填報表及房屋贈與證書中，均未表明 其設定業取得除吳宗寶以外之其餘14名共有人之同意，亦無 其等之簽名、用印等足以認定亦同意為系爭地上權設定之情 事，則系爭地上權設定，自前開證據觀之，僅足認係由權利 人吳阿慶與共有人中之吳宗寶一人會同辦理，而未經其他共 有人同意，則揆諸首開說明，對其他共有人自不生效力，自 應認本件地上權登記乃違反民法第819條第2項規定，而有無 效之原因。
㈢、本件系爭地上權登記依上開證據，足認當初設定時已有無效 之原因，業如前述，而地上權設定登記之存在，乃有礙原告 對系爭土地之完整利用，是原告依民法第767條第1項規定請 求塗銷系爭地上權之設定登記，乃屬有據。末按訴請塗銷地 上權登記時地上權名義人已死亡，而該地上權尚未辦畢繼承 登記，倘地上權名義人生前已負有塗銷登記之義務，即可逕 行請求地上權名義人之繼承人直接辦理塗銷其名義之登記， 無由其繼承人辦理繼承登記後，再辦理塗銷登記之必要（最 高法院91年度台上字第1350號判決意旨參照），因系爭地上 權登記為自始無效，因吳阿慶於生前即負有塗銷登記之義務 ，則於吳阿慶死亡後，原告只須逕行訴請吳阿慶之繼承人即 被告吳蓬春等10人塗銷以吳阿慶為登記名義人之地上權登記 ，並無請求先為辦理繼承登記之必要。從而，原告依民法第 767條規定及繼承法律關係，請求被告吳蓬春等10人塗銷吳 阿慶之地上權登記，於法核屬有據，應予准許。至於原告另 訴請前開被告先行辦理吳阿慶地上權之繼承登記部分，並不 具保護必要要件，為無理由，應予駁回。
㈣、至原告起訴將被告孫文亮、孫文清、孫文廉、孫蓮芝、詹李 美珠、陳慶宗等人亦列為地上權人吳阿慶之繼承人而為本件 請求部分：經查，上開被告之母孫吳阿花雖為吳阿慶之三女 ，然已由訴外人陳有利收養為養女，有舊式手抄戶籍謄本為 證（見本院卷第10至14頁、第58至67頁），並經到庭之被告 孫文清抗辯並稱其長兄陳慶宗從母姓，其等為陳有利之孫等 語，是上開被告並非被繼承人吳阿慶之繼承人，原告對其等 所為本件請求，自屬無理由，應予駁回。
四、綜上所述，本件原告先位請求部分，主張本於土地所有權人 之地位，依民法第767條規定所為如主文第一項所示請求以 排除侵害，為有理由，應予准許；至請求吳阿慶之繼承人為 繼承登記，及將被告孫文亮、孫文清、孫文廉、孫蓮芝、詹 李美珠、陳慶宗亦列入而為請求部分，則無理由，應予駁回 。而本件既就原告先位之訴業為其勝訴之判決，自毋庸再就 備位之訴另為裁判，附予敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 104 年 9 月 25 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張軒豪
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 25 日
書記官 林秀麗
附表：
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│ │ │ 收件字號 │登記日期│登記地│ │ │設定權利範圍│
│ │土 地 地 號│ │ │上權人│權利範圍│存續期間│、權利價值及│
│ │ │ （民國） │ │姓 名│ │ │地租 │
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│標 │宜蘭縣羅東鎮仁│38年歪子歪│空白 │吳阿慶│全部 │不定期限│土地一部、權│
│ │愛二段421地號 │字第001748│ │ │1分之1 │ │利價值及地租│
│示 │土地 │號 │ │ │ │ │：均空白 │
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