臺灣士林地方法院民事裁定 104年度家聲抗字第68號
抗 告 人 劉吳秋紅
非訟代理人 李芝娟律師
相 對 人 劉芝儀
劉美華
劉慈華
上列當事人間請求給付扶養費事件，抗告人對本院於民國104 年
5 月29日所為103 年度家親聲字第196 號裁定提起抗告，本院第
二審合議庭裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人甲○○○於原審聲請意旨略以：相對人乙○○、 丁○○、丙○○與案外人劉清華、劉淑華為伊之子女，伊目 前年事已高，且有聽覺障礙，名下無財產，已不能維持生活 ，日常生活均仰賴同住之劉清華照顧，然劉清華亦為多重障 礙人士，健康狀況不佳。相對人既為伊之子女，自應負有扶 養伊之義務。伊目前每月需扶養費新臺幣（下同）5 萬元， 應由子女平均分擔，爰依民法第1114、1117條規定，請求相 對人等應自民國103 年12月1 日起至聲請人死亡之日止，按 月於每月5 日前各給付聲請人1 萬元。如遲誤一期履行，其 後12期喪失期限利益等語。
二、原審法院則認：
抗告人雖有請求相對人扶養之權利，惟關於扶養之方法， 究係由扶養義務人迎養抗告人，或給予一定金錢及生活資 料予抗告人，或為抗告人代繳生活費用、或按月給付扶養 費予抗告人，或依其他之扶養方法為之，尚未見抗告人舉 證已依上揭民法第1120條之規定經由當事人協議，並於協 議不成時召開親屬會議定之。況以，相對人辯稱：劉炳國 過世時，伊等業與抗告人、劉清華、劉淑華協議由劉清華 繼承不動產及存款等遺產一情，業經原審核閱劉炳國所遺 不動產與劉清華目前名下不動產之項目大致相符，有財政 部北區國稅局汐止稽徵所104 年1 月30日北區國稅汐止營 字第0000000000號函附之劉炳國遺產稅核定通知書、劉清 華之稅務電子閘門財產所得調件明細表等在卷可證（見原 審卷第83、104 頁），堪認屬實，故相對人所辯：劉清華 繼承上開遺產後，應以扶養抗告人為對價等語，尚非全無 依據。且相對人曾為抗告人代繳住家電費及辦理復電事宜 等情，亦據相對人提出臺灣電力公司收據附卷可參（見原
審卷第33頁），堪信屬實。則抗告人受扶養之方法，究為 扶養義務人透過遺產分割委由劉清華行之，或係抗告人主 張之按月給付扶養費，或係由相對人代繳抗告人生活必需 費用，容有爭執，益徵相對人並未同意以按月給付扶養費 作為扶養抗告人之方法。準此，相對人辯稱：本件抗告人 未曾與相對人協議扶養之方法，亦未經由親屬會議議定以 給付扶養費作為扶養抗告人之方法，依民法第1120條規定 ，不得逕行請求伊等給付扶養費等語，參照上揭法文規定 及說明，即屬有據，應值採信。
抗告人對此雖再主張：民法第1131條並未明定「受扶養權 利人」之親屬會議成員應如何選定，且抗告人現無直系血 親尊親屬及三親等內旁系血親尊親屬，四親等內同輩血親 則僅有2 人，無法組成親屬會議，可見本件有親屬會議不 能召開或召開困難之情事云云，並提出前引親屬系統表為 證。惟民法第1131條雖僅規定未成年人、受監護宣告之人 或被繼承人之親屬會議成員決定順序，而未包括受扶養權 利人，然此係法律漏洞，仍得類推適用予以解決，故抗告 人縱認因法條文義疏漏而無法決定親屬會議成員，依法仍 應聲請法院處理之，尚不得自行推認毋須召開親屬會議， 至為顯然。再者，即令抗告人所稱其無民法第1131條第1 項各款所定之親屬會議成員等語屬實，亦應依同法第1132 條規定聲請法院處理之，並非毋庸召開親屬會議，同屬明 確。是此，抗告人此部分主張難認有據，無從採取。 相對人丁○○辯稱其於103 年5 月至104 年3 月間，按月 各匯款1 萬元提供抗告人生活費用之事實，業據提出聲請 人之郵局存摺、郵局存款收執聯等在卷可憑（見原審卷第 55至57頁、第109 頁、第142 頁），可信為真。但相對人 丁○○既稱：因劉清華不願讓伊返家探視母親及交付紅包 ，伊始每月匯款1 萬元等語，可見相對人丁○○係因擔心 劉清華未能妥善照顧抗告人，始於上開期間按月匯款，併 參其已明確辯稱：抗告人應按民法第1120條規定經由當事 人協議或親屬會議議定扶養方法，不得遽向伊請求給付扶 養費等語，難認相對人丁○○已有同意按月給付扶養費作 為扶養抗告人方法之事實，因而認抗告人未依民法第1120 條規定，先經當事人協議，並於協議不成時經由親屬會議 決議定之，卻逕行請求相對人等按月給付扶養費，尚非合 法，而駁回抗告人之聲請。
三、抗告人甲○○○抗告意旨略以：
本件親屬會議屬不能召開或召開有困難，依民法第1132條 第2 項規定，聲請鈞院處理於法有據。相對人等鮮少探望
聲請人，近年對於抗告人生活困窘的情形更未予聞問，遑 論能與相對人就請求扶養情事為商談、協議，因此是屬當 事人間不能協議。首先依民法第1131條之文義來看，僅列 親屬會議會員，應就未成年人、受監護宣告之人或被繼承 人之下列親屬與順序定之，未明列「受扶養權利人」於其 中，因此法無明定「受扶養權利人」若要召開親屬會議時 ，親屬會議成員如何選定產生，因此本件親屬會議不能召 開或召開有困難。
又即使類推適用民法第1131條之規定，抗告人之直系血親 尊親屬及三親等內旁系血親尊親屬均已不存在；而四親等 內之同輩血親亦僅有抗告人之妹吳阿養及抗告人之弟吳朝 波，無法組成5 人之親屬會議，是故本件親屬會議不能召 開或召開有困難。抗告人依民法1129條規定為本件當事人 ，就召集親屬會議有召集權，又本件親屬會議如前所述屬 不能召開或召開有困難，依民法第1132條第2 項及規定， 原裁定駁回抗告人之聲請，顯有違法、不當之處。 本件未依家事事件法第23條行調解程序，使當事人無有協 商的機會，而原裁定又以抗告人未依民法第1120條規定先 行協議云云等理由，駁回本件聲請，實屬違法。本件抗告 人已年逾80歲，又有重聽之耳疾，與多重障礙且健康狀況 不佳的四女兒劉清華相依生活，抗告人與劉清華過去十幾 年的生活係靠抗告人之中低收入戶老人生活津貼、劉清華 身心障礙津貼及所繼承的現金及變賣股票以維持生計。而 賴以棲身之所的房屋老舊不堪，亦靠變賣劉清華繼承之股 票來修繕，如今劉清華所繼承的現金已用罄，股票也變賣 無幾，抗告人僅靠老人生活津貼生活實有困難，因此欲向 相對人要求扶養費以度生活，而本件實有不能協議之處已 如前述，因此抗告人別無他途，才希望利用法院處理家事 事件的程序來處理本件請求等語，並聲明：原裁定廢棄 。相對人應自聲請狀送達之翌日起至抗告人死亡之日止 ，按月於每月五日前各給付抗告人新臺幣壹萬元整。如一 期逾期不履行者，其後之12期喪失期限利益。訴訟費用 由相對人負擔。
四、按扶養之方法，由當事人協議定之；不能協議時，由親屬會 議定之，民法1120條第1 項定有明文。如親屬會議不能召開 或召開有困難，或親屬會議經召開而不為或不能決議時，則 應依同法第1132條第2 項規定，由有召集權人聲請法院處理 之。對於親屬會議之決議有不服時，始得依民法第1137條之 規定，向法院聲訴，不得因當事人未能協議逕向法院請求判 決（本院26年鄂上字第401 號判例）。準此，倘親屬（當事
人）間就扶養之方法尚有爭議而不能協議時，仍應由親屬會 議定之，或由有權召集親屬會議之人聲請法院處理。受扶養 權利人如未經親屬會議定之，即逕向法院請求判決給付扶養 費，於法即有未合（最高法院98年度台上字第2417號、99年 台上字第2196號判決意旨參照）。經查：
本件抗告人主張相對人為其子女，因其年事已高、無謀生 能力且經濟陷入困境，而相對人等鮮少聞問其生活及探望 抗告人，難召集相對人等共同為扶養費情事為商談、協議 ，實有不能協議之處，故請求相對人按月於每月五日前各 給付抗告人1 萬元云云。惟相對人於原審辯稱：抗告人未 曾與相對人協議扶養之方法，亦未經由親屬會議議定以給 付扶養費作為扶養聲請人之方法，依民法第1120條規定， 不得逕行請求其等給付扶養費等語，顯見兩造就扶養方法 有所爭執且未能達成協議，而渠等既不能協議時，自應由 親屬會議定之，抗告人未經協議亦未親屬會議議定即逕行 提起本件請求，依前揭說明，於法自有未合。
抗告人雖辯稱民法第1131條僅列親屬會議會員，應就未成 年人、受監護宣告之人或被繼承人之親屬與順序定之，未 明列「受扶養權利人」於其中，因此法無明定「受扶養權 利人」如需召開親屬會議時，親屬會議成員如何選定產生 ，因認本件親屬會議不能召開或召開有困難。惟民法第11 20條已明訂扶養方法，當事人無法協議定之時，由親屬會 議定之，則召集受扶養權利人之親屬會議以決議扶養方法 ，即非無據。而受扶養權利人之親屬會議成員，自得類推 民法第1131條以定其親屬會議之會員（林秀雄著親屬法講 義2012年版第404 頁），抗告意旨主張法無明文可循，尚 有誤會。
又抗告人主張縱令類推適用民法第1131條之規定，惟抗告 人之叔吳天送已高齡87歲，與抗告人鮮有往來，抗告人之 四親等同輩血親更素無往來，因認有不能召開親屬會議或 召開有困難之事實。惟查，本件受扶養權利人即抗告人之 直系血親尊親屬固均已去世，而三親等內旁系血親尊親屬 僅抗告人之叔吳天送尚存，惟四親等內同輩血親亦有吳阿 養、吳朝波、吳金定、吳金龍、吳再添、吳阿雪、吳招治 、吳秋絨、吳秋香、吳秋菊、吳有利、吳阿速、吳淑華等 十餘人，有抗告人所提親屬系統表及戶籍謄本可按，並無 缺乏成員得組成親屬會議成員情事，抗告意旨雖以其與上 述成員少有往來置辯，惟親屬會議係用以公正處理事務， 其成員組成已有避免流於偏私之意，自不論與決議事項之 本人或召集人是否往來頻繁為限，抗告意旨徒以其與上述
親屬少有往來即認無從召集親屬會議，同不足採。 抗告人另稱原審未依法讓兩造進行調解前置程序，使當事 人間無協議之機會。惟查，本件抗告人請求給付扶養費事 件，本院自始即以103 年度司家非調字第242 號進行調解 程序，惟抗告人陳報相對人丙○○係住居德國，且經本院 調查結果，相對人丙○○確於99年3 月25日出境未歸（見 原審103 年度司家非調字第242 號調解卷第12、19頁）， 故認調解當事人有應於國外為送達者，而依民事訴訟法第 406 條第1 項第5 款認毋庸調解而終結，是抗告人主張本 件未經調解云云，尚有誤會。則原審認抗告人未依民法第 1120條規定，先經當事人協議，協議不成時經由親屬會議 議定之，逕行請求相對人按月給付扶養費，而駁回抗告人 之聲請，於法尚無違誤。
五、綜上，抗告意旨執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理 由，應由本院駁回抗告。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 104 年 9 月 24 日
家事庭審判長法 官 李正紀
法 官 陳文通
法 官 詹朝傑
以上正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提出再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣1000元。
中 華 民 國 104 年 9 月 25 日
書記官 曾韻蒔