臺灣士林地方法院刑事判決 104年度訴字第70號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 邱駿逸
選任辯護人 林仁熙律師
李漢中律師
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵
字第5023號），本院判決如下：
主 文
邱駿逸犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑陸月，扣案之愷他命壹包（驗餘含袋重貳點捌貳捌壹壹公克）沒收。又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之愷他命壹包（驗餘毛重玖佰柒拾柒點柒陸公克）沒收。
邱駿逸其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、邱駿逸前於民國101 年間曾因持有第三級毒品愷他命（俗稱 K 他命，即Ketamine）純質淨重20公克以上，經臺灣臺北地 方法院以102 年度簡字第689 號判決處有期徒刑4 月確定， 明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定 之第三級毒品，亦係行政院衛生署所公告之第三級管制藥品 ，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第 1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得 擅自轉讓，且其純質淨重達20公克以上者，亦不得持有。邱 駿逸竟基於轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命之犯意，於10 3 年4 月16日某時，在簡茹瑩所居住之臺北市○○區○○路 0 段000 號4 樓，轉讓其所有之愷他命1 包約3 公克供簡茹 瑩磨碎後混合煙草施用。邱駿逸又另基於持有第三級毒品純 質淨重20公克以上之犯意，於103 年4 月18日晚上7 時許， 在臺北市中山區林森北路與錦州街口附近，以新臺幣（下同 ）20萬元之代價，向某真實姓名年籍不詳之成年男子購入第 三級毒品愷他命純質淨重878.9 公克而持有之。嗣因警接獲 民眾檢舉上開處所有人大聲喧囂及有塑膠味而於103 年4 月 18日晚上8 時許前往查訪時，在該處見邱駿逸神色慌張，經 邱駿逸同意搜索而扣得其持有之上開第三級毒品愷他命1 包 （驗前純質淨重878.9 公克、驗餘毛重977.76公克），並由 邱駿逸帶同前往前揭簡茹瑩租屋處而搜索扣得轉讓與簡茹瑩 施用後剩餘之愷他命1 包（驗餘含袋重2.82811 公克），而 悉上情。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
一、證據能力：
㈠本案據以認定被告邱駿逸犯罪之供述證據，公訴人、被告及 辯護人在本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力（見本 院訴字第70號卷【下稱本院卷】第19頁反面、第133 頁至第 134 頁反面），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不 當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程 序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋、第159 條 至第159 條之5 之規定，均有證據能力。
㈡按竊取他人之違禁物（如鴉片菸土），應依第320 條第1 項 處斷，其有強盜、詐取、侵占違禁之物者，亦依各該本條論 科，有最高法院25年度決議㈢意旨可參，是辯護人指毒品並 非憲法保障之財產權云云，容有誤會。而依本院勘驗筆錄， 檢察官於偵查中訊問時確實於證人簡茹瑩、陳瑞霖否認被告 有提供愷他命與其2 人施用，陳稱是自己拿桌上的愷他命來 施用時，告以其2 人此種行為是竊盜或強盜等問題，然證人 簡茹瑩於檢察官質疑上開問題後並未改口指被告有轉讓愷他 命與其，復於其後訊問時陳稱「當天其實不太記得，因為有 喝酒」、「就是他在抽，然後我們酒喝一喝，喝了一下就開 始抽」、「邱駿逸先拿K 菸起來吸、我們有喝酒，喝一喝我 就跟他要K 菸一起來吸。但他也沒有答應我」、「就是我就 自己拿來了」、「（問：所以邱駿逸有把他的k 他命留在你 住處給你繼續用？）他沒有要給我」、「（問：你在19號你 說你最後一次使用是在18號傍晚，在住處，然後又說K 他命 是邱駿逸前日遺留下來的？）嗯，可是他沒有清楚交給我， 他是丟在桌上」等詞，有本院勘驗筆錄可參（見本院卷第10 4 頁反面至第111 頁反面），亦即證人簡茹瑩於偵查中仍為 與警詢部分歧異之陳述，並未因檢察官前揭質疑而再度變更 說詞，況辯護人對於證人簡茹瑩、陳瑞霖於司法警察調查中 及偵查中向檢察官所為陳述之證據能力亦均無意見，亦併此 說明。
二、訊據被告對於上開持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以 上犯行，雖坦承不諱，惟矢口否認有何轉讓愷他命偽藥之犯 行，辯稱：伊並未主動提供愷他命與簡茹瑩施用，應是簡茹 瑩自行取用，伊並不知悉云云。
三、經查：
㈠轉讓偽藥部分：
⒈簡茹瑩與友人陳瑞霖、陳嫈瑜、施雅玲同住臺北市○○區○ ○路0 段000 號4 樓，而經由陳瑞霖介紹認識被告，並知悉
被告有施用愷他命之習，103 年4 月16日某時許，被告又在 簡茹瑩上開住處施用愷他命時，並轉讓其所有之愷他命1 包 供簡茹瑩磨碎後混合煙草而施用，而103 年4 月18日經警在 簡茹瑩上開住處所扣得之愷他命1 包即為被告於2 日前即10 3 年4 月16日轉讓與簡茹瑩等情，業據證人簡茹瑩於警詢中 證述在卷（見偵查卷第19頁、第23頁反面、第24頁及反面） ，且簡茹瑩為警查獲後所採集之尿液經檢驗後確呈Ketamine 類陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委 驗單（尿液檢體編號073738）、台灣檢驗科技股份有限公司 濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：073738）等可稽（見偵 查卷第101 、102 頁），而在上開簡茹瑩住處扣得之白色結 晶經檢定確實檢出愷他命成分，驗餘含袋重為2.82811 公克 ，有衛生福利部食品藥物管理署103 年5 月9 日FDA 研字第 0000000000號檢驗報告書可參（見偵查卷第83頁）。又被告 前於警詢、偵查及本院羈押訊問時亦坦承於上開時間、地點 轉讓愷他命約3 公克與簡茹瑩，而經警在簡茹瑩住處扣得之 愷他命1 包則為伊前轉讓與簡茹瑩施用剩下的乙節（見偵查 卷第11、51至53頁、本院聲羈卷第8 頁），堪認證人簡茹瑩 上開證述內容與事實相符，應堪採信。
⒉惟依前所述，被告於103 年4 月16日轉讓與簡茹瑩愷他命供 其磨碎後混入煙草施用，及扣案於簡茹瑩上開住處查獲之愷 他命1 包亦為被告於103 年4 月16日當日轉讓與簡茹瑩施用 後剩餘者，而依前開衛生福利部食品藥物管理署檢驗報告之 檢驗結果，該愷他命1 包驗餘含袋重為2.82811 公克，原檢 體含袋重為2.82864 公克，是總和上開重量，尚無證據證明 被告於103 年4 月16日轉讓與簡茹瑩之愷他命淨重達毒品危 害防制條例第8 條第6 項所規範加重其刑二分之一之重量標 準20公克以上，自應從有利於被告之認定，認被告前於偵查 中所供承轉讓與簡茹瑩之愷他命約3 公克，即淨重未達20公 克以上乙節，應足採信。
⒊被告於本院羈押訊問准以5 萬元交保後之103 年12月9 日偵 查中，及於本院審理中雖均翻異前詞而否認轉讓愷他命與簡 茹瑩之犯行，辯稱當時伊喝醉了，不知道簡茹瑩拿愷他命去 施用云云，證人簡茹瑩於本院審理中亦附和證稱：103 年4 月16日當天在其上開住處時，有趁沒有人看到的時候偷抽被 告的愷他命，被告當時有抽K 煙、喝酒，已經不太清醒，快 睡著了，有點茫茫的，事後也沒有告訴被告有拿他的愷他命 去抽，因為被告並不知情，所以算是偷，被告並沒有特地拿 愷他命給其；在其住處扣到的愷他命是103 年4 月16日喝酒 時，被告忘記帶走留下的，其103 年4 月16日當時施用的愷
他命是從扣案那包愷他命拿的；其於偵查中並不是說因為被 告有看到其在抽愷他命卻沒有阻止，所以不算是偷，其是說 不知道被告有沒有看到；至於警詢中所述是因為剛被抓，很 緊張，就推給別人等語（見本院卷第45頁反面至第48頁反面 ）。惟：
⑴證人簡茹瑩於警詢中不僅已自承施用第三級毒品愷他命之行 為，且對於在其住處所查獲之物品包括愷他命1 包、含愷他 命之煙草1 包及研磨器1 支究屬何人所有亦明確指出愷他命 1 包為被告103 年4 月16日轉讓給其剩餘的，含愷他命之煙 草1 包及研磨器則非其所有等情（見偵查卷第18頁反面、第 19頁、第23頁反面、第24頁），並無試圖全部脫免自身責任 之情，是其於本院審理中陳稱因為很緊張所以想推給別人， 自己就不會被抓，才會在警詢中陳述愷他命是被告轉讓云云 ，顯無可採。
⑵經本院勘驗證人簡茹瑩103 年8 月13日偵查中訊問之錄音光 碟，證人簡茹瑩證稱：「就是他（被告）在抽，然後我們酒 喝一喝，喝了一下就開始抽。」、「（問：是捲K 菸還是用 鼻子吸的K 菸？）K 菸。邱駿逸先拿K 菸起來吸、我們有喝 酒，喝一喝我就跟他要K 菸一起來吸。但他也沒有答應我」 、「他可能也喝茫了吧」、「沒有特別拒絕，也沒有... 就 是答應這樣」、「知情的情況下，拿走應該不算偷竊吧」、 「但他有看到」、「（問：所以你覺得你有偷他的K 菸拿來 抽嗎？你不覺得你是偷他的K 菸？）不覺得是偷」、「（問 ：那他到底有沒有看到你在抽？）看到了，看到是有的、「 （問：沒有阻止你繼續抽？）沒有耶」、「（問：再問你， 你在警詢稱，你所吸食的K 他命是邱駿逸在2 日前拿給你的 ，是否就是指4 月16號這次？）對」、「（問：所以邱駿逸 有把他的k 他命留在你住處給你繼續用？）他沒有要給我」 、「他沒有清楚交給我，他是丟在桌上」、「（問：邱駿逸 當天吸完K 他命之後，沒有拿走，就放在桌上，所以，我後 來陸陸續續都還有拿來抽。你的意思是這樣嗎？後來陸陸續 續都還有拿起來抽？）對」等情，亦有本院勘驗筆錄可參（ 見本院卷第109 頁反面至第111 頁反面），證人簡茹瑩先稱 與被告一起喝酒喝一喝，被告先拿K 煙起來吸，其就跟被告 要K 煙一起吸等語，後又稱其是自己拿，被告喝酒喝到茫， 有看到但沒有答應也沒有拒絕，之後就把該包愷他命留在桌 上等情，顯然均與證人簡茹瑩於本院審理中所述被告已經喝 酒喝到茫了，沒有看到，其是偷被告之愷他命來施用，偵查 筆錄記載被告有看到卻沒有阻止之內容非其所說乙節不符， 而難盡信。
⑶參以被告為警查獲後經警詢問有無販賣愷他命與他人及提供 他人施用時，自承沒有販賣，但有給朋友陳瑞霖、陳嫈瑜、 施雅玲、簡茹瑩施用乙節，再經警提示證人簡茹瑩之證詞後 確認簡茹瑩所述103 年4 月18日在其住處所扣得愷他命1 包 即為被告103 年4 月16日提供與簡茹瑩施用一情屬實等情（ 見偵查卷第10、11頁），嗣經警移送檢察署訊問及本院羈押 訊問時，被告亦供承「（問：你在警詢有承認轉讓毒品愷他 命給陳瑞霖跟誰？）除了陳瑞霖外，還1 個人是簡茹瑩」、 「地點是在被查獲的○○區○○路0 段000 號4 樓，我在4 月16日轉讓的，當時陳瑞霖不在，只有簡茹瑩在，我是拿愷 他命約3 公克給簡茹瑩，只有我跟簡茹瑩在，我沒有跟簡茹 瑩拿錢」、「住處查獲的愷他命1 小包就是我在4 月16日拿 給簡茹瑩的那1 包剩下的」、「（問：何時、何地提供愷他 命給他們施用？）16日給簡茹瑩，陳瑞霖沒有... 簡茹瑩也 是在他住處提供愷他命給他」等情（見偵查卷第51、53頁、 本院聲羈卷第8 頁），被告不僅主動供出曾經無償提供愷他 命與證人簡茹瑩，且於警詢、偵查及本院羈押訊問時，對於 證人簡茹瑩所指被告有於103 年4 月16日提供愷他命與其施 用，且103 年4 月18日在簡茹瑩住處所查獲之愷他命1 包即 為轉讓施用後剩餘等情毫無質疑，而肯認之，且所述內容亦 與證人簡茹瑩於警詢中所述「差不多是4 月16日星期三提供 給我的，當時只有我跟邱駿逸2 人在場」有關當時住處僅被 告與證人簡茹瑩之細節相同（見偵查卷第19頁），是若被告 真有如伊所辯及證人簡茹瑩其後所述已飲酒至很茫、快睡著 之精神不濟之狀態，不清楚證人簡茹瑩拿取被告之愷他命施 用之情，被告何以能於為警查獲後即主動供述轉讓愷他命之 情，復對103 年4 月16日當日無償轉讓愷他命給簡茹瑩時， 僅伊與簡茹瑩在場，及103 年4 月18日為警在簡茹瑩住處查 扣之愷他命1 包即為2 日前轉讓簡茹瑩施用後剩餘等細節均 能詳述在卷？益徵被告於103 年4 月16日當日在簡茹瑩住處 時，並無飲酒至無意識、不清楚之狀態，被告上開辯詞及證 人簡茹瑩前揭附和之詞，均非可採。
⑷況依被告上開所述，伊並非單純回答「承認轉讓犯行」或僅 針對訊問有無轉讓時回答稱「有」，而係明白的陳述「我是 拿愷他命約3 公克給簡茹瑩，只有我跟簡茹瑩在，我沒有跟 簡茹瑩拿錢」、「（問：有無提供K 他命給陳瑞霖或是簡茹 瑩施用？）有，我提供K 他命給他們各一次」、「（問：何 時、何地提供K 他命給他們施用？）16日給簡茹瑩，陳瑞霖 沒有... 簡茹瑩也是在他住處提供愷他命給他」等交付愷他 命、未收取款項之過程（見偵查卷第51頁、本院聲羈卷第8
頁），是被告於本院審理中辯稱「在羈押庭訊問時，我不曉 得轉讓之意思，他講我就直接說有」云云，辯護人為被告辯 稱被告係出於認知上之錯誤，不敢伸張自己應有權利云云， 均非可採。
⑸又被告於本院審理中既確認前揭警詢、偵查及本院羈押訊問 之內容均為出於伊自由意識所為陳述，筆錄記載並無不實（ 見本院卷第19頁反面、第20頁），再互核被告前於警詢、偵 查及證人簡茹瑩於警詢中證述一致之內容，足認被告有於10 3 年4 月16日在簡茹瑩住處無償提供而轉讓愷他命1 包與簡 茹瑩施用，而在簡茹瑩住處扣得之前開愷他命1 包（驗餘含 袋重2.82811 公克）即為被告轉讓供簡茹瑩施用後剩餘者。 從而，證人簡茹瑩於103 年8 月13日偵查中稱被告有看到其 拿愷他命施用，沒有拒絕也沒有答應，扣案在住處查獲之愷 他命是被告留在該處，非給其的之詞，及於本院審理中所稱 其是趁被告飲酒至不省人事而偷被告之愷他命施用之詞，均 係迴護被告之詞，不足採信。
㈡持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上部分： ⒈被告上開於103 年4 月18日晚上7 時許，在臺北市中山區林 森北路與錦州街口附近，以20萬元之代價，向某真實姓名年 籍不詳之成年男子，購入第三級毒品愷他命純質淨重878.9 公克而持有之犯行，則為被告供承不諱（見本院卷第19頁、 第135 頁反面、第136 頁），且被告於103 年4 月18日晚上 8 時為警在前開處所經被告同意搜索而扣得之白色晶體經鑑 定檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分，純度約91％， 驗前純質淨重約878.90公克，亦有自願受搜索同意書、搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局103 年5 月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書可憑（見偵查卷第 31至35、87頁），均可佐被告此部分出於任意性之自白與事 實相符，得採為認定事實之證據。
⒉另同日於簡茹瑩上開住處所查獲摻有白色粉末之褐色煙草1 包經檢驗亦檢出愷他命（Ketamine）成分，驗餘含袋重為5. 39630 公克，原檢體含袋重為5.55751 公克，有上開衛生福 利部食品藥物管理署檢驗報告書可參（見偵查卷第83頁）。 而證人簡茹瑩於本院審理中雖曾證稱該含有愷他命之煙草1 包為其以扣案1 包愷他命混合煙草準備供自己施用云云（見 本院卷第48頁及反面），然證人簡茹瑩於本院審理中所為證 述並非可採，已如前述，復核以證人簡茹瑩及被告前於警詢 中所為之一致陳述即該於簡茹瑩住處所查獲摻有愷他命之煙 草1 包及研磨器1 支均為被告103 年4 月16日所遺留下來， 為被告所有等情（見偵查卷第10、11頁、第23頁反面、第24
頁），雖可認於簡茹瑩上開住處所查獲含有愷他命之煙草1 包亦為被告所持有，然此包含愷他命之煙草係被告於103 年 4 月16日前往簡茹瑩住處前所取得而持有並置放於簡茹瑩住 處者，被告復於103 年4 月18日另行購買而取得上開純質淨 重878.90公克之愷他命1 包而持有之，是認被告持有該愷他 命1 包、含愷他命之煙草1 包為分別起意之不同持有犯行， 且持有含愷他命煙草部分亦未據檢察官起訴，非本院可得審 究之範圍，亦附此說明。
㈢綜上所述，被告有關轉讓偽藥部分之辯解並非可採，另有關 持有第三級毒品純質淨重逾20公克以上部分犯行之自白有前 開事證可佐。本件事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法 論科。
四、論罪科刑：
㈠按愷他命係行政院依管制藥品管理條例第3 條第2 項核定公 告之第三級管制藥品，應屬藥事法所稱之藥品管理，同時亦 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒 品，惟依行政院衛生署食品藥物管理局99年6 月9 日FDA 藥 字第0000000000號函附之歷年來經公告禁止使用、販售之禁 藥明細表，愷他命尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱 經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販 賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又管制藥品須有醫師處方，始 得調劑、供應，藥事法第60條定有明文，則合法來源之管制 藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目 的有一定數量，要無在外流通之可能，最高法院102 年度台 上字第2405號、103 年度台上字第3026號判決均同此見解。 而被告自陳其所持有之愷他命均係在酒店內向不詳姓名年籍 之藥頭購買者（見偵查卷第9 頁），是被告所轉讓予簡茹瑩 之愷他命既無醫師處方，自非合法調劑、供應，顯係未經核 准，擅自製造之愷他命；而國內復屢查獲違法製造愷他命之 案例，且被告轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸 入，是被告轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予 認定。又毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品 罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定， 而毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪之法 定最重本刑為有期徒刑3 年，依92年7 月9 日總統令修正公 布，自93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第8 條第6 項 規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標 準由行政院定之；本案被告轉讓愷他命重量約為3 公克，而 未逾淨重20公克以上之公告標準，此經本院認定如前，是無 第8 條第6 項之法定加重事由。惟93年4 月21日修正公布，
同年月23日施行之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥、偽藥罪 ，其法定最重本刑為有期徒刑7 年，兩者相較，後者為後法 且為較重罪，依法條競合，以重法優於輕法之適用法則，應 適用較重之後法論以藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。故 核被告所為，分別係犯藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而 轉讓罪、毒品危害防制條例第11條第5 項持有第三級毒品純 質淨重20公克以上之罪。
㈡被告前於101 年間因違反毒品危害防制條例案件經本院以10 1 年度審簡字第1068號判決3 月確定，102 年間再因違反毒 品危害防制條例案件分別經臺灣臺北地方法院以102 年度簡 字第689 號、102 年度簡字第690 號判決有期徒刑4 月、3 月確定，上開案件經同法院以102 年度聲字第1201號裁定定 應執行刑為有期徒刑8 月確定，於102 年10月16日易科罰金 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於上開 有期徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 ㈢被告所為上開犯行犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣爰審酌被告有如上述前案紀錄及執行情形，已難認其素行端 正，前已曾因持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上經 判決執行，復不知悔改，此次不僅持有純質淨重重達878.9 公克之愷他命，數量非少，竟又轉讓同屬偽藥之愷他命與他 人施用，助使他人戕害自己之身體健康，犯罪後就持有第三 級毒品純質淨重20公克以上犯行坦承不諱，惟否認轉讓偽藥 部分犯行之犯罪後態度，兼衡其自陳大專在學之智識程度、 小康之家庭經濟狀況等一切情狀（見偵查卷第6 頁、本院聲 羈卷第7 頁），分別量處如主文所示之刑，惟本院所量處上 開之刑有刑法第50條第1 項第4 款之情形，爰不予定執行刑 ，亦附此說明。
㈤扣案被告轉讓與簡茹瑩之同屬偽藥之第三級毒品愷他命1 包 ，驗餘含袋重2.82811 公克，及被告所持有之第三級毒品愷 他命1 包，驗餘毛重977.76公克，均為違禁物，不問屬於犯 人與否，均應依刑法第38條第1 項第1 款規定於被告所犯各 該罪項下宣告沒收（因鑑定需要而經取用部分因已滅失，均 不再宣告沒收），又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍 會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分 ，均一併予以沒收。至在簡茹瑩住處所扣得被告所有含愷他 命之煙草1 包（驗餘含袋重5.39630 公克）雖亦為違禁物， 然為證明被告其他犯行所用之物，與本件犯行無關，則不另 予宣告沒收，亦附此說明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所規定之第三級毒品，亦係行政院衛生署所公 告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外， 係屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽 藥，未經許可，不得擅自轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於 103 年3 月間某日，在臺北市○○區○○路0 段000 號4 樓 ，將其所有之愷他命轉讓供陳瑞霖施用，因認被告此部分亦 涉有藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院 為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例 、76年台上字第4986號判例可資參照。次按刑事訴訟法第16 1 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定： 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知，更有最高法院92年台上字第128 號判例意旨足參。三、公訴人認被告涉犯此部分犯行無非以被告於警詢、偵查及本 院羈押訊問時所為之自白、證人陳瑞霖之證詞等為其論據。 訊之被告雖不否認前曾為上開自白，惟辯稱係因當時不知轉 讓之意義，實則係陳瑞霖自行取走伊之愷他命施用，伊並無 轉讓之意思等語。
四、經查：
㈠證人陳瑞霖於本院審理中先證稱最後一次施用愷他命是在臺 北市○○區○○路0 段000 號4 樓住處，當天只有室友簡茹 瑩在等語（見本院卷第129 頁及反面），後又稱其最後一次 施用愷他命係於學運前後期間，是在臺北市○○區○○路0 段000 號4 樓住處，當天被告來家裡喝酒，還有簡茹瑩在， 與前述只有簡茹瑩在該次不同等詞（見本院卷第132 頁反面 ），前後證述已有不同。證人陳瑞霖雖證稱該次被告來其住
處時，其已經跟朋友喝很多酒，酒醒後發現被告睡在住處沙 發上；其當日有施用愷他命，是下班回家時就在桌上的，沒 什麼印象其所施用的愷他命與被告有無關係；其在施用愷他 命時，被告有阻止其，叫其不要抽，因為之前其有表示要戒 毒，但其不理會被告的阻止，還是抽了等情（見本院卷第12 9 頁反面、第130 頁），則證人陳瑞霖所述其上開施用之愷 他命究竟是否為被告所有，亦有疑義。又縱為被告所有，依 證人陳瑞霖前開證述，亦係陳瑞霖自行取用，且經被告阻止 ，則此亦與「轉讓」之意不同。
㈡又證人陳瑞霖於本院審理中經檢察官提示其偵查中之筆錄後 ，雖稱不知道偵查中為何會回答「被告在倒、在磨時，有向 被告要一些施用」，其不會直接向被告要，因為其自己身上 都會有等語（見本院卷第131 頁），而經本院勘驗證人陳瑞 霖偵查中經檢察官訊問之錄音光碟，「（問：你最近一次吸 K 他命是什麼時候？）被抓的前1 個月吧」、「（問：3 月 中旬？）差不多在學運結束的那一天吧我記得，還是開始的 那一天」、「（問：邱駿逸有轉讓過K 他命給你吸食嗎？） 沒有」、「（問：有免費請你吸過嗎？）他在倒、在磨的時 候我有跟他要一些吸食。這算轉讓嗎？」、「（問：那他有 阻止嗎？）他跟我說不要抽阿」、「（問：所以近一次邱駿 逸提供K 他命免費給你吸是哪時候？就是被抓的那一天？） 沒有阿，那天我是剛起床而已，他沒有免費提供給我吸，他 不是免費提供給我吸，是他在磨，然後我就直接，沒有問他 拿來吸」、「（問：那次是哪時候？）學運那時候。3 月多 吧」，亦有本院勘驗筆錄可憑（見本院卷第107 頁反面、第 108 頁），證人陳瑞霖雖確實曾陳稱被告去其住處施用時， 剩下的有給其等詞，惟其亦稱是在被告磨愷他命時，直接取 來施用，被告有說不要抽等節，亦即依其偵查中之證述，乃 其主動拿取被告之愷他命施用，被告且勸其不要抽，復無證 據證明被告有默示之同意，是亦難據此認被告有提供愷他命 之轉讓行為。又縱被告未將陳瑞霖自行拿取之愷他命取回， 亦僅係被告容忍陳瑞霖之非法行為，自難以被告未積極取回 而執為被告不利之認定。
㈢另證人陳瑞霖於警詢中亦否認被告曾經提供毒品與其施用乙 節（見偵查卷第16頁反面）。是綜觀證人陳瑞霖於警詢、偵 查及本院審理中所為之證述，尚無從證明被告有起訴書所載 此部分犯行。
㈣再者，被告於警詢中雖曾供稱在有提供毒品給朋友陳瑞霖、 陳嫈瑜、施雅玲、簡茹瑩等人施用，最近在3 月份時分別無 償提供愷他命給簡茹瑩、陳瑞霖施用等情（見偵查卷第9 至
11頁），並於偵查中供述103 年3 月下旬的平日晚間，當時 伊正在施用，簡茹瑩與陳瑞霖問可以用嗎，伊說好，是在陳 瑞霖住處等語（見偵查卷第52頁），又於本院羈押訊問時供 陳有提供愷他命給陳瑞霖、簡茹瑩各一次，（4 月）16日給 簡茹瑩，有給陳瑞霖一次，時間大概是3 月底時等詞（見本 院聲羈卷第8 頁），被告有關在104 年3 月某日轉讓愷他命 給陳瑞霖之時間、情節，前後供述並不一致，被告於檢察官 訊問時係供稱3 月下旬平日晚間，在伊施用時，陳瑞霖、簡 茹瑩問伊可否用，伊說好云云，又於本院聲羈訊問時稱給簡 茹瑩、陳瑞霖之時間各一次，分別為（4 月）16日、3 月底 某日一情，已難認何者為真。且不問被告何次供述，又與證 人陳瑞霖上開於偵查中所述「差不多在學運結束的那一天吧 我記得，還是開始的那一天」、「學運那時候，3 月多」之 詞未盡相符，無從佐證被告上開供述何者屬實。五、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法 第156 條第1 項、第2 項分別定有明文。且按被告之自白為 證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正 之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白 ，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無 法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為 判斷事實之根據，有最高法院46年台上字第809 號判例意旨 可資參照。是綜上所述，被告前雖於警詢、偵查中曾自白轉 讓愷他命與陳瑞霖之事實，然其自白前後並不一致，而檢察 官所舉證人陳瑞霖之證詞亦有瑕疵之處，無從為被告自白之 補強證據。至證人簡茹瑩於警詢中雖曾證以「都是邱駿逸帶 K 他命來提供我和陳瑞霖吸食的」等詞（見偵查卷第18頁反 面），然證人簡茹瑩於本院審理中對於何以為上開陳述則證 稱忘記了等語（見本院卷第48頁反面），是有關證人簡茹瑩 所證述被告提供愷他命與陳瑞霖施用之時間、地點及過程等 詳細情形均未曾詳述，同難認可為被告前揭曾為轉讓愷他命 與陳瑞霖之自白之補強證據。從而，檢察官所舉證據均不能 使本院就此部分得有罪之確信，不能證明被告犯罪，自應就 此部分為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第11條第5 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官林嘉宏到庭執行職務
中 華 民 國 104 年 9 月 8 日
刑事第四庭審判長法 官 江翠萍
法 官 吳麗英
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林鼎嵐
中 華 民 國 104 年 9 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。