臺灣基隆地方法院刑事判決 104年度易字第439號
104年度易字第458號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 林冠丞
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年
度毒偵字第1099、1150號），本院判決如下：
主 文
林冠丞施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、前案事實：
㈠林冠丞前因施用第二級毒品案件，經施以觀察、勒戒後，於 民國95年9月1日因無繼續施用傾向釋放出所，並經臺灣基隆 地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第627、1426號為不 起訴處分確定。
㈡其又因施用第二級毒品案件，經本院以96年度基簡字第 393 號判決判處有期徒刑3月確定，嗣經本院以96年聲減字第757 號裁定，減刑為有期徒刑1 月15日確定。又因施用第二級毒 品案件，經臺灣板橋地方法院（現已改制為臺灣新北地方法 院）以97年度簡字第7761號判決判處有期徒刑5月確定。 ㈢其又因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以100 年 度易字第1677號判決判處有期徒刑5月確定，嗣於101年4 月 20日縮刑期滿執行完畢。
㈣其又因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以101 年 度簡字第1236號判決判處有期徒刑6月確定，嗣於102年1月8 日縮刑期滿執行完畢。
㈤其又因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以102年 度審訴字第627號判決判處有期徒刑6月確定。二、犯罪事實：
林冠丞基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於10 4年5月29日上午10時許，及同年6 月12日上午10時10分許， 為臺灣基隆地方法院檢察署觀護人室採尿回溯5日內之某時 許，在不詳地點，以不詳之方式，施用甲基安非他命各1 次 。
三、查獲經過：
林冠丞因係臺灣基隆地方法院檢察署之受保護管束人，於上 開時點，至該署接受驗尿，尿液檢驗結果呈甲基安非他命及 安非他命、甲基安非他命之陽性反應，因而查悉上情。
四、起訴經過：
案經臺灣基隆地方法院檢察署觀護人室簽請該署檢察官偵查 後起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、起訴之程序：
㈠按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品 危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第 23條第2項定有明文。又92年7月9日修正公布、93年1月9 日 施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事 處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯 」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制 戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯 率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效 ，爰依法追訴，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治 已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮 ，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序 。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」 二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於 5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以 上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且 因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、 勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處 罰。
㈡經查，被告林冠丞有如本判決事實欄一、前案事實欄所載前 案紀錄及觀察、勒戒執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷足稽。被告係於前開觀察、勒戒後之5 年 內再犯施用毒品罪，且係於法院判處罪刑後，再犯本件施用 第二級毒品罪，堪認被告之再犯率甚高，原實施之觀察、勒 戒已無法收其實效，當無再施以觀察、勒戒及強制戒治之必 要，而應由檢察官依法追訴。故而，本件檢察官就被告所犯 之施用第二級毒品罪，逕為起訴，程序上係屬合法，先予敘 明。
二、有關證據能力之說明：
㈠供述證據部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5第1、2項定有明文。經查，卷附台灣尖端先進生技醫 藥股份有限公司所出具之濫用藥物檢驗報告2份（見104年度 毒偵字第1150號卷第3頁反面、104年度毒偵字第1099號卷第 3頁反面），雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然被 告對於此之書面陳述，業於本院準備程序表示同意作為本案 證據使用（見本院104年度易字第439號卷第22頁反面），且 本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經 公訴人及被告到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等 記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定， 應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審 酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自 由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證 事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自有證據能 力。
㈡非供述證據部分：
卷附臺灣基隆地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢 體監管紀錄表（第三聯）、（第一聯）各2 份、尿液檢體編 號紀錄表（見104年度毒偵字第1099號卷第2頁至第3頁、第 4頁、104年度毒偵字第1150號卷第2頁至第3頁、第4頁）， 性質上為非供述證據，不受傳聞法則之限制，且無證據證明 有公務員違法取證之情事，並與本案有關聯性，自有證據能 力。
貳、實體方面：
一、實體認定：
訊據被告堅詞否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：伊並 沒有施用甲基安非他命，伊可能是因為在臺北市林森北路之 君悅酒店喝酒時，有吸到友人之二手菸，所以伊之尿液始會 呈現毒品之陽性反應云云。經查：
㈠目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分 析法及層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由 於該方法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗 呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行 確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構係採用氣相層析質譜 儀分析法（GC/ MS），以氣相質譜儀分析法進行確認者，均 不致產生偽陽性反應，行政院衛生署管制藥品管理局曾針對 全國各衛生局判定為陽性之尿液檢體，抽樣以氣相層析質譜
儀分析法進行確認，均未發現有偽陽性之誤判情形，業經行 政院衛生署管制藥品管理局於92年6月20日以管檢字第00000 00000號函示明確。又按依據Clarke’s Isolation and Identification of Drugs第3版記述，口服甲基安非他命後 快速吸收，約有施用劑量之70%在24小時內經尿液排出，一 般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命1至5天，安非 他命1至4天，業據行政院衛生署管制藥品管理局以97年12月 31日管檢字第0000000000號闡述在案。本案臺灣基隆地方法 院檢察署觀護人室係分別於104年5月29日上午10時許及同年 6 月12日上午10時10分許，對於被告採集尿液，送請台灣尖 端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法為初步檢驗 ，並以氣相層析質譜儀為確認檢驗後，驗得被告尿液呈甲基 安非他命及安非他命、甲基安非他命之陽性反應，此有臺灣 基隆地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀 錄表（第三聯）、（第一聯）各2 份、尿液檢體編號紀錄表 （見104年度毒偵字第1099號卷第2頁至第3頁、第4 頁、104 年度毒偵字第1150號卷第2頁至第3頁、第4 頁）及台灣尖端 先進生技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告2 份在卷可 憑（見104年度毒偵字第1150號卷第3頁反面、104 年度毒偵 字第1099號卷第3頁反面），足認被告確有於104年5 月29日 上午10時許及同年6月12日上午10時10分許，採尿時回溯5日 內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。 ㈡又被告雖以前開情詞以為置辯，然「依據國外文獻報導，在 密閉小空間吸用二手大麻煙在尿液中可能檢出微量大麻成分 外，其他毒品鮮有相關報導，國內蕭開平等人1995年發表之 報告指出，在0.14立方公尺空間內將0.1至0.2公克甲基安非 他命在錫箔紙燃燒，於空氣中可測得甲基安非他命濃度為 1 至4ng/ml。將老鼠放置分別7 至13分鐘，發現尿液甲基安非 他命濃度隨放置時間呈正比增加。依前述結果，其吸入量與 空氣中安非他命之濃度及所處時間長短有關。若5 坪大之密 閉空間（約46立方公尺）欲達安非他命濃度為1ng/ml，推算 安非他命燃燒量可能需5 公克以上，即有相當量產生則可經 由吸入煙霧造成尿液檢查安非他命陽性反應，然受檢者甲基 安非他命已超過閾值規定，故研判該濃度應非僅因吸入二手 煙所致」，此有法務部法醫研究所101年4月2 日法醫毒字第 0000000000號函可憑。再者，「因共處一室吸入他人施用甲 基安非他命產生之殘存煙霧或施用者吐出之空氣（二手煙） 是否會造成尿液檢出甲基安非他命，目前並無相關文獻可供 參考。依常理判斷，若與吸食甲基安非他命者共處一室，其 吸入二手煙之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度
多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙之尿液 可檢出甲基安非他命，其可檢出之濃度與吸收劑量、頻率、 尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案 而異，但其濃度亦應遠低於共處一室之施用者」，亦有行政 院衛生署管制藥品管理局作成96年6月25日管檢字第0000000 000 號函釋可佐。而查，本案被告之尿液經檢驗後所呈安非 他命及甲基安非他命濃度之數值高達813ng/ml及1380ng/ml 、3185n g/ml，揆諸上開之說明，被告之尿液呈現甲基安非 他命及安非他命、甲基安非他命之陽性反應，顯非因吸入二 手煙所致。準此，本件被告之辯解，顯係其事後卸責之詞， 自無足採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定。二、論罪科刑：
㈠論罪部分：
⒈按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款列之 第二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條 第2 項之施用第二級毒品罪。被告於施用第二級毒品前持有 第二級毒品之行為，為嗣後施用第二級毒品之行為所吸收， 不另論罪。
⒉被告前後所犯之施用第二級毒品罪（共2罪），其犯意各別 ，行為互殊，應分論併罰。
㈡刑之加重部分：
⒈按受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪 者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1項定有明 問。
⒉經查，被告有如本判決事實欄一、前案事實欄㈢、㈣所載之 前案紀錄，此有前揭被告前案紀錄表在卷可佐。被告係於前 揭有期徒刑執行完畢後之5 年內，再故意犯本件有期徒刑以 上之罪，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 ㈢量刑部分：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告為國中畢業之教育程度（ 見本院104年度易字第439號卷第13頁）；其以往其尚有毒品 、贓物、詐欺、竊盜、槍砲之前案紀錄，有上開被告前案紀 錄表可佐；其曾受觀察、勒戒及因施用毒品遭判處罪刑後， 猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫 離毒品之生活，又為本案犯行，足認其自制力薄弱、反省之 心不足，顯有使其接受相當刑罰以促使其戒絕毒品之必要； 兼衡其犯後否認犯行，犯後態度不佳，然施用毒品在本質上 係戕害其個人身心健康之行為，反社會性之程度較低，對於 他人亦未構成實害等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑
，並均諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑，以資 儆懲。又本院就被告所犯之前開2罪，合併定其應執行之刑 後，雖已逾有期徒刑6月，然其所犯之罪所宣告之刑，均得 易科罰金，本諸刑法第41條第8項之規定，並非不得易科罰 金，爰併就其應執行之刑，宣告易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、、第51條第5款、第41條第8項、第1項前段，判決如主文。本案經檢察官高永棟到庭執行職務
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
刑事第三庭 法 官 周裕暐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕中 華 民 國 104 年 10 月 1 日
書記官 許雅玲
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。