台灣基隆地方法院刑事判決 104年度侵訴字第9號
公 訴 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 吳柏凱
選任辯護人 趙建和律師
趙連泰律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字
第4147號），本院判決如下：
主 文
丁○○犯趁機性交罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並應依檢察官之指示，於一定期限內，向Ａ女支付賠償金新台幣叁拾萬元，且提供義務勞務陸拾小時。 事 實
壹、犯罪事實
丁○○於民國103年3月間某日，受邀至基隆市○○區○○路 00號地下1樓佳樂迪KTV包廂內，與友人丙○○、楊ＯＯ及己 ○○，共同飲酒及唱歌，而初次認識在場之Ａ女（代號0000 甲000000，真實身分詳卷）。當日下午5、6時許，因楊ＯＯ 不勝酒力而嘔吐在Ａ女身上，丁○○乃陪同Ａ女前往上開包 廂外之廁所，準備清洗Ａ女之衣物。Ａ女先行脫去上衣，交 由丁○○清洗後，隨即因不勝酒力，而進入並端坐在廁所馬 桶上。丁○○見狀，乃以提供自身衣物供換穿為由，進入廁 所內，協助Ａ女更換衣物。Ａ女在廁所內靠牆而立時，丁○ ○在廁所近門之處，竟利用Ａ女酒醉意識不清且不能抗拒之 際，親吻Ａ女之嘴部，並出手掀起Ａ女之上衣，親吻Ａ女之 胸部；Ａ女在酒醉中誤以為其是自己之男朋友，乃回吻之； 丁○○確認有機可乘，繼而出手將Ａ女穿著之短褲裙脫掉， 並將自己穿著之褲子半脫至膝蓋處，隨即端坐在馬桶上，並 出手將Ａ女拉過來跨坐在自己大腿上，未經徵得Ａ女之同意 ，以將性器官插入Ａ女陰道之方式，為性交行為得逞。嗣因 Ａ女察覺不對而驚醒，然因酒後無力抗拒，多次喊叫不要， 仍無法起身；最後，Ａ女終於出手推開丁○○，並趕緊穿起 自身衣物，離開廁所而返回上開包廂內，旋向己○○哭訴上 情，在旁之丙○○亦聽聞上開情節。己○○與丙○○便前往 上開該KTV樓之梯間，共同質問丁○○，丁○○並未否認其 事，僅請求勿將該情告知其當時之女友。嗣於103年10月2日 ，經Ａ女報警後，為警循線查知上情。
叁、起訴經過
案經被害人Ａ女訴由基隆市警察局移送台灣基隆地方法院檢 察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序事項
一、證據能力
㈠、本院見解
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，縱令與同法第159 條之 1 至同法第159 條之4 「傳聞證據排除之例外」等規定不符 ，然「經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事 訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟 法第159條之5定有明定。此因被告之反對詰問權，核屬憲法 第8條第1項規定「非由法院依法定程式不得審問處罰」之正 當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權 ，不容任意剝奪。為保障被告之反對詰問權，92年2月6日修 正公布之刑事訴訟法，乃酌採英美法之傳聞法則，明定被告 以外之人於審判外之陳述，性質上均屬傳聞證據，依傳聞法 則，原無證據能力。然則，反對詰問權既屬被告訴訟防禦之 一種，倘法院於審理之時，業已賦與被告合理主張是項權利 之機會，乃被告於審慎評估其訴訟之優勝劣敗後，竟甘於放 棄關此權利之行使，已足見反對詰問之於被告之防禦乃了無 助益！此際，倘仍強令被告為此主張，則其結果恐亦將與被 告之不防禦無殊，而終將悖離憲法保障人民訴訟權及修正刑 事訴訟法酌採英美傳聞法則之本旨。據此，被告本於自主意 志而放棄反對詰問權之主張或行使，參諸憲法保障人民訴訟 權之真意，自應賦與相對等之尊重。更何況，鑒於我刑事訴 訟法採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，無非「傳聞證 據未經當事人以反對詰問予以覈實」，是以倘若當事人「不 願」對原供述人為反對詰問，自法理以言，法院自亦全無假 職權為名，任意介入以「否定」是項傳聞證據證據能力之空 間！尤以參諸我刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除係明 確揭示前開傳聞證據排除法則之基本法理，更係明確指出本 次修正併「參考日本刑事訴訟法第三百二十六條第一項規定 」之立法意旨；而「有關檢察官及被告均同意作為證據之傳 聞書面材料或陳述，概可直接援引該國刑事訴訟法第三百二 十六條規定資為傳聞證據排除例外之法律依據，祇於檢察官 或被告不同意之例外情況，始須進而斟酌該等書面材料或陳 述究否符合該國其他傳聞證據排除之例外規定，俾憑另行認 定關此證據資料是否具備證據能力」，一向屬於日本刑事審
判實務之運作方式！本此同旨，我刑事訴訟法第159條之5當 更加不宜逕為反於上開解釋，申言之，應認為「在當事人間 無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於 法院使用」！準此，在證據能力俱無爭執之案件中，法院當 亦毋庸再依刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之4等規定 ，而為個別性之斟酌，應逕自援引刑事訴訟法第159條之5， 資為傳聞證據排除例外之法律依據，方符憲法保障基本人權 及人民訴訟權之本旨！
㈡、本案情形
經查：被告及其辯護人雖於準備程序中，就其他審判外言詞 或書面陳述之證據能力提出爭執；惟已於本院初次審判中改 稱不再爭執（0000000審判筆錄第5頁）；本院自形式察其作 成及取得當時之外部情況，俱無「任意性」或「信用性」違 反而顯然不適當之情形，自與刑事訴訟法第159條之5之規定 相符。按諸首開說明，本院自應援引刑事訴訟法第159條之5 之規定，資為傳聞證據排除法則例外之法律依據。申言之， 本院認為本案相關證人於審判外之言詞或書面陳述，對於被 告而言，均有證據能力，毋庸再依刑事訴訟法第159之1至同 法第159條之4等規定，而為個別性之斟酌。二、保密規定
㈠、法律規定
按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書， 不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識 別被害人身分之資訊，94年2月5日修正公布而於同年8月5日 開始施行之性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。依性 侵害犯罪防制法施行細則第6條規定，本法（性侵害犯罪防 治法）第12條及第13條第1項所定足資識別被害人身分之資 訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關 係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。㈡、本案情形
經查：被告既觸犯刑法第225條第1項之罪名，核與性侵害犯 罪防治法第2條規定之性侵害犯罪定義相符，按諸首揭規定 ，本判決自不得揭露被害人及上開相關人員之身分等資料。貳、事實認定
上揭犯罪事實，業據被告於審判中坦承不諱，並經證人即被 害人Ａ女於警詢、偵查及審判中具結後證述屬實，核與證人 己○○及丙○○於警詢及偵查中具結後證述之情節相符，並 有現場平面圖一紙及照片19張、Ａ女之學校輔導記錄一份、 行政院衛生署基隆醫院診斷證明書一紙在卷可稽，足認被告 任意性之自白與事實相符，可以採信，從而其犯行洵堪認定
。
叁、法律適用
一、所犯罪名
核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。 二、吸收關係
被告對Ａ女猥褻之低度行為，已為性交之高度行為所吸收， 不另論罪。
三、不必加重
㈠、法律規定
按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年 人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人 係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」㈡、本案情形
經查：刑法第225 條固非就被害人之年紀而定有特別處罰之 規定；惟被告係84年2月出生，在行為時之103年3月，已滿 19歲而未滿20歲，為未成年人，自無庸加重其刑。肆、違憲審查
一、憲法原則
㈠、人性尊嚴原則
其次，德國基本法第1條第1 項規定：「人性尊嚴不可侵犯 。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依 據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。 在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得 排斥或輕視之。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、 司法機關之義務，並非其等機關之裁量權。就刑事立法而言 ，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責 任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而 為違憲之立法。申言之，不應犯罪化而予以犯罪化，不應重 刑化而賦予重刑罰，即是違背人性尊嚴原則。一言以蔽之， 前者乃不應罰而罰之，後者乃不應重而重之，使得國民受到 不應處罰之處罰，或是受到過重之處罰，皆是不合人性尊嚴 原則。
㈡、比例原則
按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及 比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須 「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指 其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過 量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當， 為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之
必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當 性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合 適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當， 而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而 無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。申言之， 罪得其刑，而刑當其罪，始得謂之符合比例原則。㈢、法益原則
據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應 限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑 罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表 現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求 諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以 導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「 法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵 害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法 之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即 無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造 成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。 在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。 再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生 命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階 化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名 譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人 法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一 般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人 法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危 險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害， 亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有 預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪， 均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預 備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險 行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。
㈣、罪刑相當原則
在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪 責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲 知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑 相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出 刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言， 所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化 後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此
，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責 任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦 予或該級刑度之訂定。如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責 原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立 法上之「罪刑相當原則」。若其犯罪化之立法適當，而其刑 罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然 不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例 原則之立法。
二、性交之罪
㈠、範圍擴大
前述88年修正刑法時，在刑法第10條第1 項第5 款規定而擴 張性交之範圍：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列 性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或 使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進 入他人之性器、肛門，或使之接合之行為（按「使之結合」 係事後之增訂）。」申言之，在修正前之性侵害止於男對女 ，故其性交之定義，僅係傳統所謂男性之性器進入女性之性 器，亦即男性之生殖器進入女性之陰道。在修正後，男對男 、男對女、女對男、女對女，凡以性器進入性器、以性器進 入肛門、性器進入口腔，或以手指進入性器、以手指進入肛 門，或以器物進入性器、以器物進入肛門，皆屬性交。此項 擴張之定義，已將傳統之猥褻範圍大量限縮，亦即大量納入 性交之範圍，而改依較重之性交罪處罰之。在立法形成自由 之觀點下，原無不可，惟仍不可違背憲法原則。申言之，例 如刑法第323 條電氣以動產論之擬制立法，毒品危害防制條 例將原本屬於麻醉藥品之安非他命改列為第二級毒品，固均 為立法形成之自由；惟性交定義在擴張後，使得刑法對不同 類型之行為而為相同之評價，施以相同之刑罰，顯然違背平 等原則。換言之，等者等之，不等者不等之，亦即相同狀況 應為相同之處理，不同狀況應為不同之處理，乃平等原則之 真諦。若是相同狀況而為不同之處理，或不同狀況而為相同 之處理，均不合平等原則，而有違背憲法之虞。就相同被害 人而言，以女性被害人為例，以男性生殖器進入其陰道，和 以男性手指進入其肛門，其被侵害之感覺截然不同，甚至天 差地別，而刑法卻為相同之評價而施以相同之刑罰，如此豈 是合理？在若干狀況，被害人甚至並無被性侵害之感覺，惟 刑法卻擬制其為被害人，而視對方為加害人，並與真正性侵 害之行為人而為相同之處罰，如此又豈是合理？何況，此項 擴張之立法，侵犯猥褻之範圍，讓許多猥褻行為變為性交行 為，豈是合理？因此，若要擴大對性侵害者之處罰，實應立
法規定「第一級性侵害」、「第二級性侵害」和「第三級性 侵害」，分別規定不同之犯罪類型，而施以不同之刑罰，才 是正道。例如第一級性侵害為男對女性器對性器之侵害，第 二級之性侵害為男對女性器對肛門、口腔之侵害，第三級之 性侵害為男對女之身體或器物對性器、肛門。總之，立法在 擬制性交之立法時，違背平等原則，僅能由司法稍作調和， 並不合理。至於符合傳統感覺之以性器進入他人性器，此項 立法才算符合法益原則、比例原則及人性尊嚴原則，而為合 憲之立法。
㈡、刑之審查
刑法第225條第1項之乘機性交罪，其法定刑為3年以上10年 以下有期徒刑，屬於一定期間之剝奪自由，並未為過量之處 罰。因此，其法定刑之賦予，符合罪刑相當原則，不違背比 例原則及人性尊嚴原則，而為合憲之立法無訛。伍、刑罰裁量
一、罪刑相當原則
㈠、自刑罰理論觀之
就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來 均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為 人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調 「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑 相當原則。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之 相加，而監獄即為執行報應之場所。再就特別預防理論言之 ，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以 接受再教育而求其再社會化。復就一般預防理論觀之，以對 受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶 作用，並非其主要目的。關於刑罰之目的，通常採取綜合理 論，各國皆然；既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他 人犯罪之功能；惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責 之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則；在死刑及真正 無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論， 其罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得於審判上宣告 之；在死刑，更必須於「求其生而不得」時，始得為之；被 告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，亦不得宣 告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處 以極度之死刑。目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制 度，執行十五年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑 ，並非真正無期徒刑。若被告接受自由刑之執行，以進行責 任抵償，而在執行時能因己身之悛悔加之監獄之教化，仍有 再社會化之可能，並無永久隔離於社會之必要，即不適合量
處無期徒刑。
㈡、自憲法原則觀之
依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護 人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」在法律限度內， 所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。 尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務 ，並非其等機關之裁量權，已如前述。在被告之行為責任確 定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可 過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司 法上之「罪刑相當原則」。因此，刑事司法上之「罪刑相當 原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕 所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕 罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。申 言之，重犯罪賦予重刑罰，輕犯罪賦予輕刑罰，當重則重， 當輕則輕，不應重其輕，亦不應輕其重，始得謂之符合罪刑 相當原則。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治 罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧 ，懺悔所犯。」其此之謂也！
二、刑罰裁量
㈠、主刑裁量
１、裁量要素
按刑法第57條規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並 審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一 、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之 手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行 。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之 關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危 險或損害。十、犯罪後之態度。」為此，本院基於被告之責 任：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動 機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後， ２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立 法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；六月以下 之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習， 除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如 其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之；例如肇事逃逸罪之 法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，惟有量處6月有期徒刑 ，被告才有易科罰金之機會；刑法第225條第2項及第227條 第2項之罪亦然等情；３、復考慮被告是否應施予刑罰並使 之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌 重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以
使其再社會化之必要性，並非以其是否已經和解而為主要之 判斷標準等情；惟被告確實與被害人達成和解，同意償被害 人新台幣（下同）30萬元，已據彼等供明；而被害人之法定 代理人及告訴代理人並表明在履行緩刑負擔之條件下可以原 諒被告等情；４、復特別考量被告並無前科，有台灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可考，可見其素行尚佳；何況，被告 已在審判中坦承犯行，並立下卷附悔過書一紙表示懺悔，其 犯罪後之態度尚可；惟其自制能力薄弱，道德與法治觀念顯 然有待加強等情；５、最後衡量刑罰之裁量，應考慮立法之 精神。一般而言，立法所賦予之最重刑罰種類，例如殺人罪 之死刑或竊盜罪之有期徒刑五年，乃準備給予未來此類型犯 罪人之中之責任最高者使用；惟此種責任最高之情況，百不 及一，並非常見；一般此類之犯罪，依統計學之數字，其分 布類似金字塔型，責任輕者多，而責任重者少，是以在量刑 統計上，低度量刑之情形甚為普遍。因此，就自由刑而言， 除非是重大案件，否則，在一般案件，中度量刑已屬重判。 就竊盜而言，中度量刑為二年六月。其次，刑法第225條之 強制性交罪，其法定刑為三年以上十年以下有期徒刑。因此 ，十至九年為「高度」刑，九至八年為「高中度刑」，八至 七年為「中高度刑」，七年至六年為「中度刑」，六年至五 年為「中低度刑」，五年至四年為「低中度刑」，四年至三 年為「低度刑」，有七級量刑空間。
２、裁量結果
本院綜合上情，認為本案就被告之罪責而言，在量定其刑之 際，在如後所述，依刑法第59條而酌減其刑之後，就上開之 性交罪，量處低度之有期徒刑二年，已足以使其罪刑相當， 爰宣告之，以示儆懲，並使量刑合理化，再依後述之理由而 宣告緩刑，更期待被告此後之能知自制。
㈡、酌減其刑
１、法律規定
刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」刑法第59條之規定，乃立 法設定有限度之立法權授與或讓與，用以調和個案，以符合 平均正義。適用之，並無違背權力分立原則，亦無侵害立法 權之虞。該條之所謂「犯罪之情狀」，係指裁判者所應審酌 之刑法第57條各款所列事項及其他一切與犯罪有關之情狀。 因此，所謂「情狀」，自然包括法官量刑時所應考量之各種 情狀。雖有謂該條所謂顯可憫恕者，必須客觀上值得同情， 量處最低度刑仍嫌過重者，始足當之；然則，較輕責任之行 為而將受重刑處罰，如非情輕法重，何謂情輕法重？如非可
憫恕，何謂可憫恕？何況，若有情輕法重之情形，裁判時本 有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，亦經司法院大法官會議 以釋字第263號而解釋在案。個案是否情輕法重，法官固有 斟酌權，惟若斟酌結果確是情輕法重，適用該條減刑即是義 務，並非裁量權。如同量刑一般，在法定刑範圍內，固是法 官之裁量權，惟斟酌結果，輕所當重，輕所當輕，使被告得 到符合罪責之刑罰，其刑度之量定即是法官之義務，並非裁 量權，蓋依罪刑相當原則，被告並無接受額外或過量處罰之 義務。何況，依人性尊嚴原則，尊重及保障人性尊嚴，乃行 政、立法、司法之機關之義務，並非權利。量刑如應適用刑 法第59條而不適用，乃法官違背憲法義務，應構成刑事訴訟 法第378條判決不適用法則之違背法令，為上訴之當然事由 。再者，最高法院亦認「適用第59條酌量減輕其刑時，並不 排除第57條所列舉10款事由之審酌」（最高法院70年5月16 日70年度第6次刑事庭長會議決議參照）。觀之刑法第57條 已將「犯罪所生之危險或損害」一項列於第9款，則其危險 或實害之判別即屬重要。
２、本案情形
如前所述，被告係之初犯，並無前科，其素行尚佳；其於審 判中坦承犯行，其犯罪後之態度尚可；被告已立悔過書表示 懺悔，並同意賠償Ａ女30萬元。因此，本院認為被告犯下本 案，衡量其前因後果，實有情輕法重之情形，亦即量處最低 度刑之3年仍嫌過重，本院自應依職權適用刑法第59條而酌 量減輕其刑。
㈢、宣告緩刑
被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前 案紀錄表一份在卷可稽。其因一時思慮不周及自制力不足而 致犯下本罪，惟本院考慮前述被告之情輕法重等情形，認其 在經此警詢、偵查及審判程序教訓之後，當能知所警而無再 犯之虞，尚無讓其入監執行之必要，爰依刑法第74條第1項 第1款宣告緩刑5年，以勵自新。
㈣、保護管束
依刑法第93條第1項第1款之規定，本罪宣告緩刑時，應併付 保護管束，法院並無裁量權。為使行為偏差之被告得以記取 教訓，建立正確之法治觀念，並由國家機關適時提供予必要 之身心協助、輔導及督促，爰併依上開規定，宣告緩刑期間 內付保護管束，俾由執行機關予以適當督促，並由觀護人給 予適當之協助及指導，以資加強法治教育，俾免再犯。㈤、緩刑負擔
為督促被告履行於和解內容（0000000審判筆錄第5頁）之內
容，爰依刑法第74條第2 項第3、5款之規定，命被告於緩刑 期內，分別向被害人支付30萬元損害賠償及提供義務勞務60 小時。此項負擔之宣告，依刑法第74條第3 項之規定，得為 民事強制執行名義。被告倘未遵循上開負擔而情節重大者， 檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款 之規定，聲請撤銷本案緩刑之宣告，併予指明。陸、據上論斷
應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第225條第1項、第 59條、第74條第1項第1款、第2項第3款、第5款、第93條第1 項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳銘鋒到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 4 日
刑事第三庭審判法 官 陳 志 祥
法 官 陳 怡 安
法 官 周 裕 暐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內，向本院提出上訴狀，其未敘述上訴理由者，並應於提起上訴後10日內，向本院補提理由狀，且須按他造當事人之人數附繕本，切勿逕送上級法院。中 華 民 國 104 年 9 月 9 日
書記官 李 繼 業
附錄：
刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。