臺灣嘉義地方法院刑事判決 103年度重訴字第10號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡建盛
選任辯護人 蔡碧仲律師
陳明律師
被 告 許永村
選任辯護人 蔡金保律師
上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公
訴（103年度偵字第3163號），本院判決如下：
主 文
蔡建盛共同犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿半自動手槍製造之改造手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號○○○○○○○○○○）壹支，沒收。許永村共同犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿半自動手槍製造之改造手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號○○○○○○○○○○）壹支，沒收。 犯 罪 事 實
一、蔡建盛為址設嘉義市○○路000 號之「統一模型店」負責人 ，與許永村均明知非經許可不得製造、販賣可發射子彈具殺 傷力槍枝，竟共同基於製造、販賣可發射子彈具殺傷力槍枝 之犯意聯絡，先由蔡建盛在「統一模型店」內出售不具殺傷 力之操作槍予有意購買具殺傷力槍枝之客戶並收取價金後， 再介紹客戶向許永村洽談購買土造金屬槍管，由許永村負責 提供已貫通之土造金屬槍管，再由蔡建盛負責換裝土造金屬 撞針及已貫通之土造金屬槍管於原無法發射子彈不具殺傷力 之操作槍上，使之成為可發射子彈具殺傷力之槍枝，而許永 村則賺得販賣土造金屬槍管之價差，渠等即約定以此方式伺 機改造槍枝及販賣槍枝牟利。嗣洪義傑於民國104年4月15日 因他案持有槍枝案件為警查獲，於同年月28日主動向員警檢 舉進行採證，於同年月29日下午4時許，至蔡建盛之「統一 遙控模型店」內，洪義傑雖無買受具殺傷力之改造槍枝之意 ，而佯向蔡建盛表示欲購買具殺傷力槍枝，先由蔡建盛以新 臺幣（下同）1萬6,000元出售原無法發射子彈不具殺傷力之 操作槍1 支予洪義傑，並為洪義傑貫通上開操作槍之槍機壁 後換裝土造金屬撞針，及換裝材質較為耐用之金屬零件後， 再由蔡建盛介紹洪義傑向許永村購買土造金屬槍管。嗣於同 日晚間9時許，洪義傑即在「統一遙控模型店」向許永村以1 萬8,000 元購入已貫通之土造金屬槍管，再由蔡建盛將上開
土造金屬槍管換裝於前開操作槍上，製造可供擊發子彈、具 殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號00000000 00），惟洪義傑並無真正買受該改造手槍之真意，旋為警持 本院核發之搜索票在「統一遙控模型店」內扣得上開改造手 槍1枝而查獲。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定
一、本案並不符合「陷害教唆」之情形：
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為， 使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機會提 供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪 之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲 法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。 故此種釣魚式偵查作為，既未逸脫正常手段，自為法所不禁 。而「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件 之行為者而言；此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係司法警察 以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之 人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再 予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此 種以不正當手段入人於罪，自當予以禁止（最高法院103 年 度臺上字第1780號判決意旨參照）。經查： ㈡證人即員警盧柏宇於另案審理中結證：因為伊們查獲洪義傑 持有槍砲，經過洪義傑配合員警提供追查上手，才會查獲被 告許永村與蔡建盛，伊們沒有要求洪義傑去買槍，只是請洪 義傑循之前購槍模式，伊們因而查獲，洪義傑在103年4月29 日前有作筆錄，伊們有聲請搜索票，洪義傑跟伊說有跟被告 蔡建盛購槍，請被告許永村拿槍管並約定時間，讓被告蔡建 盛組裝，所以伊們就依照渠等約定時間去調查，在洪義傑供 述前伊不知被告蔡建盛、許永村販賣或組裝改造槍枝，亦無 情資等語（偵卷第135頁），復於本院審理時結證：伊們於1 03年4月15 日在洪義傑住處查獲持有改造手槍，其在警詢時 供稱該改造手槍是在102年8月中旬向「統一遙控模型店」之 被告蔡建盛以1萬6,000元購買，然後其在103年4月28日向員 警檢舉說被告蔡建盛有在賣改造手槍，員警就依據其檢舉在 103年4月29日向嘉義地檢署聲請搜索票前往查緝，在「統一 遙控模型店」查獲洪義傑、被告蔡建盛、許永村在現場，並
查獲1 把改造手槍，洪義傑有跟伊約定說其何時要過去「統 一遙控模型店」，請伊們過去查緝，洪義傑有告訴伊其當天 下午有去「統一遙控模型店」向被告蔡建盛購買沒有改造的 手槍，洪義傑購買後告訴伊其有跟被告蔡建盛約好，由被告 蔡建盛介紹賣槍管的人，然後由被告蔡建盛幫其組裝，伊們 進去時剛好渠等3 人在現場組裝槍枝完成，被告蔡建盛當場 有說那支槍是渠販售給洪義傑，洪義傑有說那支槍是跟被告 蔡建盛購買，另外洪義傑也有說改造槍管是向被告許永村購 買，交由被告蔡建盛組裝等語（本院卷二第108頁、第112頁 反面至第116頁），並有洪義傑於103年4月28 日之警詢筆錄 在卷可佐（警卷第33至35頁），另經本院依職權調取103 年 度聲搜字第465 號卷宗核閱屬實。足見本案證人洪義傑向被 告蔡建盛購買不具殺傷力之操作槍後，請被告蔡建盛換裝土 造金屬撞針，並由被告蔡建盛介紹被告許永村購買已貫通之 土造金屬槍管，再由被告蔡建盛換裝已貫通之土造金屬槍管 於該操作槍上一情，並非由司法警察人員主動設計為之，係 證人洪義傑於103年4月28日主動向員警檢舉，員警方於翌日 （29日）向本院聲請核發搜索票而開展偵查手段，足見員警 亦僅止於被動收受之地位，對證人洪義傑並無委託、指使關 係，復無優勢之事實上支配關係，依上開說明，此種欠缺國 家支配地位之鬆散個案關係，實與私人取證行為相當，自不 具「國家性」，證人洪義傑亦未取得「國家追訴機關手足延 伸」之地位，應非「陷害教唆」。再者，證人洪義傑於本院 審理時亦證稱：伊於29日當天前往統一模型店，被告蔡建盛 即拿出型錄供伊挑選，並報槍身及槍管的價格，伊不必主動 詢問，被告蔡建盛就知道伊要買已貫通可擊發的槍枝等語（ 本院卷二第52頁反面至第54頁反面），由前述被告蔡建盛對 於上門購槍之客戶主動提供2 種價格，即可探知渠原已有販 賣具殺傷力槍枝之故意甚明，證人洪義傑佯向被告蔡建盛洽 購槍枝，僅屬暴露其犯罪事證之手法，難認有教唆犯罪之嫌 。是扣案之改造手槍並非違法取得之證據，應有證據能力。二、被告蔡建盛部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人洪義傑、被告許永村於警詢時之陳述，係被告蔡建盛 以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告蔡建盛之辯護 人於本院準備程序時爭執上開供述證據之證據能力，是上開 供述證據，就被告蔡建盛應認無證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項
定有明文。且刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定，考其立 法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、 鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2 項明定被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據（刑事訴訟法第159條之1立法理由參照） 。是證人洪義傑、證人即被告許永村於本案偵查中向檢察官 所為之陳述，係依法具結後始為證述，已擔保其等證詞之真 實性，經檢察官合法訊問，並無證據足認其等偵查中之證述 有顯不可信之情況，又經本院審理時進行交互詰問程序，是 其等於偵查中之證述，就被告蔡建盛自均應有證據能力，而 得採為本案認定犯罪事實之基礎。
三、被告許永村於本院準備程序時辯稱：伊於製作警詢筆錄時員 警並無不正訊問之情形，但伊於警詢時是向員警說是被告蔡 建盛介紹洪義傑有關油漆工作，不是介紹洪義傑買槍管，是 洪義傑自己問伊可否買到槍管，警詢筆錄上該部分之記載不 正確云云。然經本院勘驗被告許永村之警詢錄音錄影光碟， 勘驗結果為：錄音錄影的過程，聲音、影像連續無中斷之情 形；被告許永村面容稍有疲倦，但表情尚屬自然，語氣平順 ，在製作警詢筆錄的過程係由員警詢問，經被告許永村回答 ，被告許永村始終在員警旁邊觀看員警製作筆錄；被告許永 村知悉洪義傑向被告蔡建盛購買槍枝一事；被告許永村於製 作筆錄的過程中，均無提及「被告蔡建盛介紹洪義傑來做油 漆工作」一事；警詢筆錄之記載較本院勘驗譯文內容簡略濃 縮，但並無與被告許永村所述意思不一致之情形，且被告許 永村亦表示並無以不正當方式製作筆錄，又於筆錄列印成紙 本後，被告許永村亦花些許時間閱覽筆錄之內容後始於筆錄 上簽名等情，有勘驗筆錄在卷可查（本院卷一第146 頁）， 而觀諸上開被告許永村於警詢之譯文（本院卷一第153 頁及 反面），其回答內容如警詢筆錄以被告身分供述所載，並無 其所述筆錄記載與其所述不吻合等情，堪認被告許永村於警 詢之該部分供述並無記載不符而不得作為證據之情況。四、除上開所示外，以下所引具傳聞性質之證據資料，經本院當 庭提示，檢察官、被告蔡建盛、許永村及渠等之辯護人均無 意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據 作成時之情況，認均與本案待證事項具有關連性，且查無證 據足以證明有違法取證之情事，作為本案之證據亦屬適當， 依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告蔡建盛就上揭犯罪事實於本院審理時坦承不諱（本 院卷二第140 頁反面）；被告許永村固坦承有出售已貫通之 土造金屬槍管予洪義傑，惟矢口否認有何共同製造、販賣可 發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌，辯稱：伊只有賣槍管予洪義 傑，沒有與被告蔡建盛共同製造、販賣，被告蔡建盛介紹洪 義傑給伊認識是為了要做油漆，是洪義傑自己問伊有無該型 號的金屬槍管可購買云云。經查：
一、上揭犯罪事實，業據被告蔡建盛於本院審理時坦承不諱（本 院卷二第140 頁反面），核與證人洪義傑於偵查及本院審理 時之證述、鑑定證人陳全儀及證人盧柏宇於本院審理時之證 述大致相符（偵卷第85至89頁；本院卷二第40至69頁反面、 第100至122頁反面），復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據、本院核發之搜索票、槍枝初步檢視報告表暨槍 枝初檢報告相片11張、現場照片3張附卷可稽（警卷第38至5 5 頁），又扣案之改造手槍經送內政部警政署刑事局鑑定結 果為：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000 ）認係改造 手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成 ，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力乙情 ，有內政部警政署刑事警察局103年6月6日刑鑑字第0000000 000號鑑定書在卷可按（偵卷第73至76 頁），並有系爭改造 手槍扣案可證，足認被告蔡建盛於本院審理時之自白與事實 相符，應堪採信。
二、被告許永村固以前詞置辯，然查：
㈠被告許永村於警詢時供承：洪義傑向被告蔡建盛購買槍身後 ，被告蔡建盛介紹洪義傑向伊購買槍管等語（警卷第17頁） ，嗣於偵查中供稱：洪義傑於103年4月29日下午，在「統一 遙控模型店」告訴伊有買到1 支槍但沒有槍管，就問伊如何 可以找到1 支槍管，伊說有，伊不知道為什麼洪義傑會向伊 詢問買槍管的事，這一切是巧合等語（偵卷第55頁），復於 本院準備程序時改稱：被告蔡建盛只是介紹做油漆工作之洪 義傑與伊認識，並沒有談到槍管的事，是洪義傑自己問伊有 無金屬槍管可購買，被告蔡建盛只是介紹洪義傑來油漆，洪 義傑就問伊有沒有槍管可賣等語（本院卷一第123至124頁） ，經本院於準備程序時勘驗被告許永村之警詢錄音光碟，勘 驗結果為：「問：根據，根據洪義傑，他說就是經過蔡建盛 介紹之後，叫他去店裡，他再用一萬八跟你買這個槍管，對 嗎？答：嘿拉，嘿阿，這樣對啦，對啦」、「問：對嗎？答 ：對啦，就是洪義傑見面跟他買槍」、「問：對啦，他告訴 你。答：他告訴我，對吧，老闆就跟他說如果你要我就叫人
拿來給你」（本院卷一第153頁反面至第154頁），就係被告 蔡建盛介紹洪義傑向被告許永村購買槍管乙節，與被告許永 村前開警詢筆錄之記載大致相符，被告許永村始於本院準備 程序時再改稱：是被告蔡建盛介紹洪義傑向伊買槍管的沒有 錯等語（本院卷一第146 頁）。則被告許永村之供述反覆再 三，其所辯是否可信，實有可疑。
㈡被告蔡建盛於本院審理時供稱：103年4月29日下午，洪義傑 來向伊購買操作槍，被告許永村也在場，洪義傑先問伊有無 辦法取得貫通的槍管，伊知道被告許永村可能有來源，就叫 洪義傑去找被告許永村，被告許永村當時也知道是洪義傑要 購買槍管，被告許永村之前在「統一遙控模型店」內有跟伊 講過有取得槍管之管道等語（本院卷二第148頁反面至第149 頁），亦與被告許永村於警詢及本院準備程序時供稱：是被 告蔡建盛介紹洪義傑向伊買槍管等語大致相合（警卷第17頁 ；本院卷一第146頁）。再參以員警於103年4月15 日查獲洪 義傑後，依其供出來源，經由洪義傑配合偵查，於103年4月 29日再至被告蔡建盛經營之「統一玩具模型店」，以1萬6,0 00元向其購買操作槍含彈匣，並向被告許永村約定晚上再持 該操作槍前往「統一玩具模型店」，由被告蔡建盛當場仲介 被告許永村以1萬8,000元販售1 支已貫通之土造金屬槍管予 洪義傑後，由被告蔡建盛組裝槍枝，為警扣得系爭槍枝及自 被告許永村身上扣得1萬8,000元等情，為證人洪義傑、盧柏 宇證述在卷（本院卷二第52至57頁反面、第108 頁及反面） ，足見被告蔡建盛、許永村各有換裝槍管之技術、提供已貫 通之土造金屬槍管之零件甚明，衡諸常情，倘非果有由被告 蔡建盛、許永村各以出售操作槍、提供槍管改造之分工模式 ，殊無於洪義傑於103年4月29日佯以購槍改造時，旋即分別 提供技術、槍管改造之理，況被告許永村身上扣得之販售槍 管之現金，益證其事有據。另觀諸現場照片可知（本院卷一 第32頁），員警於進入「統一玩具模型店」內查緝時，被告 蔡建盛係位在店內之櫃臺內側，而被告許永村係坐在被告蔡 建盛對面之櫃臺外側，系爭改造槍枝即在被告蔡建盛與許永 村之間之櫃臺上，此節亦與證人盧柏宇於本院審理時證陳： 伊們進去時剛好渠等3人是在現場組裝槍枝完成，渠等3人在 店內後面的另外1 個桌子上，現場還有其他客人是在前面， 渠等3 人是在後面，在圍看桌上的改造手槍及槍管，當場就 懷疑渠等3 人是本案犯罪嫌疑人，現場有查扣改造手槍、彈 匣、拆卸下之零件，系爭改造手槍已經組裝完畢等語相吻合 （本院卷二第115 頁及反面），益徵被告許永村所辯：伊賣 洪義傑槍管後就沒有伊的事，組裝與伊無關云云，與事實不
符，則被告許永村主觀上與被告蔡建盛就上揭犯罪事實有犯 意聯絡甚為明確，故其辯稱並無與被告蔡建盛共同製造及販 賣云云，並非可採。
㈢被告許永村之辯護人表示：如購買槍枝者係洪義傑，因洪義 傑根本無買受之意，應該是客觀上不能發生犯罪結果之不能 犯等語。惟按刑法第26條規定「行為不能發生犯罪之結果， 又無危險者，不罰。」故不能未遂乃指已著手於犯罪之實行 ，但其行為未至侵害法益且又無危險者；其雖與一般障礙未 遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當 之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般 人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客 觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判 斷之（最高法院98年度臺上字4209號判決參照）。查本案被 告許永村既經被告蔡建盛介紹，與洪義傑約定交付已貫通之 土造金屬槍管及取款之時間、地點、價金，顯就販賣之意思 表示而彰顯於外，並予著手，已有侵害法益之危險，至於員 警以誘捕偵查方式使意圖營利販賣者之犯意彰顯於外，再予 逮捕、偵辦之情形，依前揭說明之因果法則觀之，屬障礙未 遂，而與不能未遂係指行為不能發生犯罪之結果且無危險之 情形，尚屬有間，前揭所辯自無足採。
三、復按學理上所稱「陷害教唆」，乃指行為人原不具有犯罪之 故意，純因有調查、偵查犯罪職權公務員之設計教唆，始萌 生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言；倘行為人原 已具有犯罪之故意或行為，而由有調查、偵查犯罪職權之公 務員運用偵查技巧，引誘其暴露犯罪事證而予逮捕偵辦（俗 稱「釣魚」或「誘捕偵查」），自與「陷害教唆」情形有別 ，要難認為違法（最高法院97年度臺上字第1882號判決意旨 參照）。又於「誘捕偵查」之情形，因購買者為協助警察辦 案佯稱購買，而將行為人誘出以求人贓俱獲，因其無實際買 受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正 完成買賣，則該次行為，僅能論以未遂（最高法院90年度臺 上字第7030號判決意旨參照）。查本案係由被告蔡建盛、許 永村各以出售操作槍、提供槍管改造之分工模式，向洪義傑 販售具殺傷力之改造槍枝，經洪義傑向員警檢舉後，配合員 警查緝，向被告蔡建盛佯稱購買具殺傷力之改造槍枝，並由 被告蔡建盛介紹被告許永村出售已貫通之金屬槍管予洪義傑 後相約交貨，再由被告蔡建盛完成組裝等情，均據本院認定 如前，是本案非屬陷害教唆之情形，應係員警透過洪義傑利 用俗稱釣魚之誘捕偵查之辦案技巧而查獲本案，則洪義傑既 無實際買受本案改造槍枝之本意，依上開最高法院判決意旨
以觀，就被告蔡建盛、許永村所犯未經許可販賣可發射子彈 具有殺傷力之改造槍枝乙節，僅能論以未遂犯罪無疑。四、綜上，被告許永村上開所辯，洵屬卸責之詞，無可採信。本 案事證明確，被告2 人就前開共同製造、販賣可發射子彈具 殺傷力之槍枝犯行均堪認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑：
一、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷 力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，尚包括改造在內 ；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能 、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高 法院98年度臺上字第2857號判決參照）。被告蔡建盛販賣有 殺傷力之槍枝予洪義傑，由其貫通上開操作槍之槍機壁後換 裝土造金屬撞針，及換裝材質較為耐用之金屬零件後，再將 原無殺傷力之操作槍內未貫通之槍管更換為，許永村售予洪 義傑之已貫通之土造金屬槍管，使之成為擊發功能正常，可 供擊發適用子彈使用具殺傷力之改造槍枝，核被告蔡建盛、 許永村所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1 項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪、同條第1 項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝既遂罪。公訴意旨 認被告蔡建盛、許永村所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第1項之非法製造並販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝既遂 罪，惟本件證人洪義傑自始即無買受扣案之改造槍枝之意， 自無可能成立販賣既遂，此部分公訴意旨認該當販賣既遂罪 名，尚有違誤，然此僅及於既、未遂條文之變更適用，應無 刑事訴訟法第300 條起訴法條變更之適用，由本院逕予更正 。而被告蔡建盛、許永村所為之未經許可製造具殺傷力可發 射子彈槍枝過程中，先行持有、販賣槍枝主要組成零件，及 改造手槍完成後持有所改造槍枝之低度行為，應為其等製造 、販賣改造槍枝之高度行為所吸收，不另論罪。二、按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現 ，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件 要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共 同負責。因行為人間已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用 ，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的，此即所謂 「一部行為全部責任」之法理（最高法院100年度臺上字第5 925、101年度臺上字第4554號判決意旨參照）。被告蔡建盛 、許永村就上揭非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂、 非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝既遂犯行間，有犯意聯 絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
三、按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的
，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之 數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件 行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行 為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如 具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一 者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯 論擬（最高法院101年度臺上字第2449號、97年度臺上字第3 494 號裁判要旨參照）。次按比較罪之重輕，應以所犯法條 之本刑為標準，未遂罪應否減刑，屬於科刑範圍，於法定本 刑之重輕，不生影響（最高法院22年度上字第734 號判例要 旨、90年度臺上字第7565號判決、94年度臺上字第3306號判 決足資參照）。以被告蔡建盛在「統一模型店」內出售不具 殺傷力之模型槍予有意購買具殺傷力槍枝之洪義傑及收取價 金，並為洪義傑換裝土造金屬撞針，再介紹洪義傑向被告許 永村洽談購買土造金屬槍管，由被告許永村負責提供已貫通 之土造金屬槍管，再由被告蔡建盛將已貫通之土造金屬槍管 換裝於原無法發射子彈不具殺傷力之操作槍上，使之成為可 發射子彈具殺傷力之槍枝之過程而言，被告蔡建盛、許永村 顯係為販賣改造槍枝牟利，而進行改造槍枝，係侵害一社會 法益，被告蔡建盛、許永村所犯非法製造可發射子彈具殺傷 力之槍枝既遂罪、非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂 罪2 罪間，具有低度之持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍 枝之行為局部同一性，是法律評價應認屬一行為同時觸犯數 罪名較為適當。又被告蔡建盛、許永村製造具殺傷力之改造 槍枝之目的在販賣，其製造完成後，復已著手販賣，雖販賣 之行為尚屬未遂，但就使具殺傷力之槍枝流入市面而對社會 治安造成之危害程度而言，顯較諸單純製造具殺傷力之槍枝 之行為，與實害更為貼近，綜合前開情節以觀，自以販賣未 遂之情節較重，是自應依刑法第55條想像競合犯之規定，從 情節較重之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝 未遂罪處斷，並依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑 減輕之。
四、被告蔡建盛之辯護人固為其主張：被告蔡建盛已坦承犯行， 右眼嚴重視網膜剝離，其配偶領有身心障礙手冊且罹患疾病 ，如被告蔡建盛需長期服刑，其家庭生活將頓失經濟重心， 請求依刑法第59條酌減其刑等語。惟量刑固屬法院自由裁量 之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之 ，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性 與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條規 定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客
觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑， 猶嫌過重者，始有其適用；至於被告犯罪之動機為何、是否 坦白犯行、惡性是否重大等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑 之標準，尚不得據為酌量減刑之理由。本院考量製造、販賣 具殺傷力之改造槍枝之犯行，對社會秩序危害至鉅，嚴重影 響社會治安，被告蔡建盛為智識健全之成年人，且經營模型 店已30餘年，對政府嚴格查緝非法槍、彈之行為，自無不知 之理，其在「統一模型店」內出售不具殺傷力之模型槍予有 意購買具殺傷力槍枝之客戶並收取價金後，再介紹客戶向被 告許永村洽談購買土造金屬槍管，由被告許永村負責提供已 貫通之土造金屬槍管，再由被告蔡建盛負責換裝土造金屬撞 針及已貫通之土造金屬槍管於原無法發射子彈不具殺傷力之 操作槍上，使之成為可發射子彈具殺傷力之槍枝，顯然目無 法紀，苟渠等製造、販售之具殺傷力之槍枝流入市面，顯然 對於社會治安之危害甚鉅。是被告蔡建盛於本案之犯罪情狀 ，既對於社會治安造成重大危害，其製造、販賣槍枝之犯行 ，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難謂在客觀 上有何足以引起一般之同情，縱予宣告法定最低度刑期猶嫌 過重之情輕法重情形，自無適用刑法第59條酌減其刑規定之 餘地。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌：被告蔡建盛、許永村為牟 取利益，而共同改造扣案之改造手槍並販賣系爭改造手槍未 遂，足見渠等守法觀念淡薄，已對社會治安及廣大民眾之人 身安全造成相當程度之隱憂，犯罪所生之危害甚鉅；復審酌 被告蔡建盛於本院審理時承認全部犯行、被告許永村坦承部 分犯行之犯後態度，暨衡諸渠等犯罪之動機、目的、手段； 被告蔡建盛自承國小畢業、已婚、子女已成年、經濟狀況一 般之家庭生活情形；被告許永村自承國小肄業、未婚、無子 女、無業、領取中低收入補助之家庭生活情形等一切情狀， 分別量處如主文欄所示之刑，及就併科罰金之部分，均諭知 易服勞役之折算標準。
六、關於沒收：
㈠扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號為：0000000000 ，含彈 匣1 個），具殺傷力，已如前述，核屬違禁物，不問屬於犯 人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。是扣案之改 造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000），應 分別於被告蔡建盛、被告許永村所犯罪名之主文項下予以宣 告沒收。
㈡扣案之現金1萬8,000元，雖係被告許永村販賣已貫通之金屬 槍管所得之財物，然洪義傑並無購買之真意，亦如前述，是
該1萬8,000元並非被告許永村所有；而扣案之槍械零件7 個 ，係被告蔡建盛自原不具殺傷力之操作槍上更換下，並非違 禁物，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項，刑法第11條前段、第28條、第25 條第2項、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官廖俊豪到庭執行職務
中 華 民 國 104 年 9 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 王慧娟
法 官 黃佩韻
法 官 葉南君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 9 月 16 日
書記官 朱鴻明
附錄所犯法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。