臺灣南投地方法院民事裁定 104 年度小上字第7號
上 訴 人 陳耕南
被 上訴人 李慶煌
上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於民國104年7月21日
本院南投簡易庭104年度投小字第196號民事小額判決提起上訴，
本院合議庭裁定如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 事實及理由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法 令為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明下列 各款事項：㈠原判決所違背之法令及其具體內容。㈡依訴訟 資料可認為原判決有違背法令之具體事實。民事訴訟法第43 6條之24第2項及第436條之25分別定有明文。又依同法第436 條之32第2項規定準用同法第468條及第469條第1款至第5款 規定，所謂違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，或 有下列五款情形之一者而言：㈠判決法院之組織不合法者。 ㈡依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者。㈢法院於權限之 有無辨別不當或違背專屬管轄之規定者。㈣當事人於訴訟未 經合法代理者。㈤違背言詞辯論公開之規定者。是以，當事 人對小額程序之第一審判決提起上訴，如依民事訴訟法第46 8條之規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其 上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其 內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為 司法院解釋，或最高法院判例，則應揭示該判解之字號或其 內容；如以民事訴訟法第469條各款所列情形為理由時，其 上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴狀或理由書 如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之 情形不相合時，即難認已對於違背法令有具體之指摘，其上 訴自難認為合法（最高法院71年台上字第314號判例參照） 。另於小額訴訟程序中，當事人於第二審訴訟程序不得提出 新攻擊或防禦方法，但因原法院違背法令致未能提出者，不 在此限，民事訴訟法第436條之28定有明文。依此條文及同 法第436條之24第2項、第436條之25等規定，小額訴訟程序 之第二審原則上屬法律審，除非有民事訴訟法第436條之28 但書規定之情形，第二審法院不得斟酌當事人於第一審審理 時未提出之新攻擊或防禦方法，當事人亦不得以第一審審理 時未提出之新攻擊或防禦方法，指摘原審判決違背法令。次 按上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法
第444條第1項前段定有明文，且依民事訴訟法第436條之32 第2項規定，於小額事件之上訴程序亦準用之。二、上訴意旨略以：
㈠兩造於民國103年3月1日就上訴人父母墳墓之施作工程成立 承攬契約（下稱系爭契約），上訴人交付新臺幣（下同）30 ,000元定金予被上訴人。嗣因被上訴人未依約完成墳墓之施 作且避不見面，上訴人於104年2月25日以存證信函通知被上 訴人，請被上訴人於7日內回覆，被上訴人竟置之不理，上 訴人乃取得法定解除契約之權利。
㈡原審以上訴人尚未合法解除系爭契約為由而認上訴人不得向 被上訴人請求返還30000元定金，上訴人爰於法定期間提起 上訴並以民事上訴狀繕本送達被上訴人為解除系爭契約之意 思表示。故被上訴人即應返還30,000元定金及加計自受領定 金時起算之利息。並聲明：原判決廢棄；被上訴人應給付上 訴人30,000元及自103年3月1日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息；請依職權宣告假執行。
三、本院之判斷：
㈠經查：本件原審依上訴人於原審提出之存證信函及上訴人自 承尚未依法解除系爭契約等情，認上訴人並未舉證證明其已 依法解除系爭契約乙情，則上訴人既未依法解除系爭契約， 被上訴人即無返還定金之義務，而判決駁回上訴人之請求， 係原審依卷內證據，形成心證，所為事實之認定，乃屬原審 法院取捨證據、認定事實之職權範圍。
㈡次查：上訴人起訴時尚未依法解除系爭契約，為上訴人於原 審所自承（見原審卷第46頁），上訴人於第二審始主張以民 事上訴狀繕本送達被上訴人作為解除契約之意思表示，核其 性質，應屬於第二審訴訟程序中所提出之新攻擊方法，且亦 非係因原法院違背法令而致其未能提出，依民事訴訟法第43 6條之28之規定，即不得作為第二審上訴理由，第二審法院 亦不得加以審酌。
㈢故上訴人除以民事上訴狀繕本送達被上訴人為解除契約之意 思表示為主張外，並未指出原審判決所依憑訴訟資料有何違 背法令之具體事實，且未具體說明原審判決有何不適用法規 或適用法規不當之處，亦未揭示該法規之條項或其內容，該 當民事訴訟法第469條第1款至第5款等情形，難認對原審判 決如何違背法令已有具體指摘。上訴人既未敘明原審判決有 何違背法令之具體內容，依前述說明，其上訴顯難認為合法 ，應予駁回。
四、依民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19規定 ，第二審法院為訴訟費用之裁判時，應確定其訴訟費用額。
而本件第二審訴訟費用額確定為1,500元，爰諭知如主文第2 項所示。
五、依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第436條之19第1 項、第444條第1項前段、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 9 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 洪儀芳
法 官 鄭順福
以上正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 104 年 9 月 24 日
書記官 黃婉淑