臺灣南投地方法院民事判決 103年度原訴字第8號
原 告 田光榮
訴訟代理人 楊志航律師
複 代理人 歐連中
被 告 林塗
訴訟代理人 墜文治
上列當事人間拆除地上物返還土地等事件，本院於民國104 年8
月20日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告應將坐落南投縣仁愛鄉○○段○○○地號土地上如附圖即南投縣埔里地政事務所複丈日期民國一百零三年十一月十四日土地複丈成果圖所示：編號A 部分，面積八十四平方公尺、編號B 部分，面積三十七平方公尺之鐵皮造建物、編號C 部分，面積三十平方公尺之帆布覆蓋建物、編號D 部分，面積五平方公尺、編號E部分，面積一平方公尺、編號F部分，面積一平分公尺、編號G部分，面積一平方公尺之不銹鋼水塔等拆除，並將編號H 部分，面積八千零二十三平方公尺之水蜜桃及李子等地上物鏟除，暨將上開土地返還原告與共有人全體。
被告應給付原告新臺幣貳萬貳仟陸佰柒拾壹元及自民國一百零三年十二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國一百零三年八月三日起至返還前項土地之日止，按月給付原告新臺幣貳仟零陸拾壹元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一、二項於原告以新臺幣壹佰叁拾壹萬元供擔保元後，得假執行，但被告如以新臺幣叁佰玖拾貳萬柒仟叁佰陸拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或 更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事 訴訟法第256 條亦有明定。經查：原告起訴時，依民法第76 7 條、第179 條之規定原聲明請求：㈠被告應將坐落南投縣 仁愛鄉○○段000 地號土地（下稱系爭土地）上占用面積（ 以實測為準）約3,000 平方公尺之地上物工寮拆除及水蜜桃 等作物剷除，並將土地返還原告及共有人全體；㈡被告應給 付原告新臺幣（下同）102,308 元及自本民事起訴狀送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自民國10 3 年8 月3 日起至返還前揭土地之日止，按月給付原告9,30
0 元。嗣因本院會同兩造至現場履勘結果，被告占有範圍如 附圖即南投縣埔里地政複丈日期103 年11月14日複丈成果圖 （下稱附圖）所示，編號A 至H ，總面積8,182 平方公尺之 土地，原告遂更正訴之聲明第1 項為：被告應將系爭土地上 如附圖所示：編號A 部分，面積84平方公尺、編號B 部分， 面積37平方公尺之鐵皮造建物、編號C 部分，面積30平方公 尺之帆布覆蓋建物、編號D 部分，面積5 平方公尺、編號E 部分，面積1 平方公尺、編號F 部分，面積1 平分公尺及編 號G 部分，面積1 平方公尺之不銹鋼水塔等拆除與編號H 部 分，面積8,023 平方公尺之水蜜桃及李子等地上物鏟除，並 將上開土地返還原告與共有人全體，核原告所為，係屬不變 更訴訟標的，而為補充陳述，依民事訴訟法第256 條之規定 ，非為訴之變更或追加，先予敘明。又原告依民法第179 條 請求被告給付不當得利即訴之聲明第2 項部分，數額迭經變 更，最終確定為：被告應給付原告36,272元及自起訴狀送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自103 年8 月3 日起至返還前揭附圖所示土地日止，按月給付原告 3,298元（見本院卷第285頁背面），核原告所為訴之聲明之 變更，為減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，於法並 無不合，應予准許。
二、原告起訴主張略以：
㈠系爭土地面積16,010平方公尺，為原住民保留地，原告於10 2 年3 月8 日買受系爭土地，並於同年9 月2 日辦理登記完 畢，原告為系爭土地之共有人，應有部分16010 分之15511 。被告無權占用系爭土地興建工寮及種植水蜜桃等果樹，其 占用面積詳如附圖所示：編號A 、B 部分之鐵皮造建物，編 號C 部分之帆布覆蓋建物、編號D 、E 、F 、G 部分之水塔 及編號H 部分，面積8,023 平方公尺之耕作範圍。原告爰依 民法第821 條、第767 條規定，請求被告拆除占用系爭土地 之上開地上物，並返還土地予原告及共有人全體；併依民法 第179 條規定請求被告給付占有系爭土地所受相當於租金之 不當得利。
㈡否認被告所提出與訴外人卓岡登間讓渡書（下稱系爭讓渡契 約）之真正，且被告與卓岡登等人之系爭讓渡契約與原告無 關，原告於102 年9 月2 日向訴外人卓秋雄買受系爭土地， 系爭讓渡契約不可對抗原告。又如系爭土地原所有權人有出 售土地之事實，卓岡登是在67年8 月21日取得系爭土地所有 權，依據被告所提系爭讓渡契約立約時間為64年，顯然是當 時系爭土地的他項權利人卓岡登尚未取得所有權前所為之讓 與行為，依據原住民保留地開發管理辦法及前山胞保留地管
理辦法相關規定，此部分之讓渡契約應屬無效。 ㈢原告雖經訴外人白忠義代書之建議，與卓秋雄就系爭土地以 形式上之買賣為之，然實際上依民法第87條第2 項規定，當 屬贈與，並非當然無效，且此部分原告受土地法第43條之保 護，故原告請求自屬適當。
㈣綜上，聲明：⒈如主文第1 項所示；⒉被告應給付原告36,2 72元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計 算之利息暨自103 年8 月3 日起至返還前開土地之日止，按 月給付原告3,298 元；⒊願供擔保，請准宣告假執行。二、被告抗辯略以：
㈠被告於64年間向原告祖父即卓岡登購買系爭土地，購買面積 為1 甲6 分，並簽立系爭讓渡契約，自64年起占有系爭土地 耕作迄今，被告並非無權占有。
㈡原告係卓岡登之孫子，訴外人卓光輝之兒子，102 年始登記 為系爭土地所有權人，政府未將系爭土地所有權登記予卓岡 登之前，卓岡登就將系爭土地出售予被告，卓岡登並無占有 系爭土地之事實，為何還可以設定耕作權並取得所有權。卓 岡登、卓光輝相繼過世後，後來被告要去登記，卻因為卓光 輝已經登記為所有權人而被否准。
㈢原告未能舉證與卓秋雄間確實為買賣契約關係，其等為通謀 虛偽意思表示，故原告並非適法所有權人。
㈣卓岡登於64年間將系爭土地出售被告，卓岡登即不得取得所 有權，因此被告縱為平地人，應可合法取得原住民保留地之 承租權，又系爭讓渡契約明文「日後政府准予放租或放領時 願由台端名義申請要本人印章時不論何時應以無償且無條件 蓋章之不敢刁難或要求任何補貼之」，故基於系爭讓渡契約 所示之附條件買賣，被告取得請求移轉耕作權之「物上期待 權」，具有物權性質，對任何人皆有效力，原告以所有權人 地位提起本件訴訟，完全罔顧原告祖父與父親2 人所立下之 契約責任，嚴重違反權利濫用禁止原則及禁反言原則。 ㈤綜上，聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判 決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠坐落南投縣仁愛鄉○○段000 地號土地即系爭土地，面積16 ,010平方公尺，為原住民保留地，102 年9 月2 日因買賣登 記為原告所有，103 年7 月14日因買賣登記為訴外人黃夏明 所有，原告應有部分16010 分之15511 ，黃夏明應有部分16 010 分之499。
㈡依系爭土地手抄本地籍謄本所示，系爭土地於57年9 月15日 登記為山地保留地。58年5 月27日登記耕作權人為卓岡登，
耕作權存續期間57年8 月21日至67年8 月20日，68年10月11 日因法定取得為原因，登記所有權人為卓岡登；75年4 月22 日以分割繼承為原因，登記所有權人為卓光輝。 ㈢依系爭讓渡契約所載：「一、系爭土地。二、面積1.601 公 頃，右記土地內植栽梨、蘋果等果樹全部。此讓渡補償金新 臺幣82, 000 元。右記山地保留地係本人耕作地，今願將該 地上物及該地耕作權以前記補償金讓渡台端屬實，對該地耕 權及地上物收益管理撫育權自即日起引交台端，但該地應納 地租等自本日起以後部分由台端負擔外，以前未納部分概由 本人負責。該地保證確係自己耕地，如有第三人或親屬等提 出異議，發生糾紛等情，概由讓渡人負責理直，如虧負台端 時願負賠償之責。對該耕地日後政府准予放租或放領時，願 由台端之名義申請，要本人印章時，不論何時應以無償且無 條件蓋章之，不敢刁難或要求任何補貼之，右為後日之證立 讓渡證乙紙為照。讓渡人卓岡登、卓光輝。承讓人林塗。中 華民國64年5 月25日。」。
㈣系爭土地如附圖即南投縣埔里地政事務所複丈日期103 年11 月14日土地複丈成果圖所示：編號H ，面積8,023 平方公尺 之土地，為被告占有使用，種植果樹。系爭土地上如附圖所 示：編號A 至G 之建物及水塔為被告所建。
㈤被告不具原住民身分。
㈥南投縣政府委託南投縣仁愛鄉公所（下簡稱仁愛鄉公所）辦 理非原住民違法佔用原住民保留地土地清查，被告曾申請與 仁愛鄉公所訂立租賃契約，因系爭土地已由卓岡登、卓光輝 登記為所有權人，故仁愛鄉公所不予審查。
㈦卓光輝死後，系爭土地於99年6 月25日由其母即訴外人卓高 現世繼承，卓高現世死後，由卓秋雄於102 年1 月25日因繼 承而登記為所有權人。
㈧原告為卓光輝與訴外人田玉華之子。
㈨卓秋雄於102 年9 月2 日將系爭土地以買賣為原因，移轉登 記予原告。
四、兩造爭執事項：
㈠系爭讓渡契約是否為真正？
㈡被告可否以系爭讓渡契約對原告主張有權占有？ ㈢原告與卓秋雄間之所有權移轉登記是否無效？ ㈣原告提起本件訴訟有無違反禁反言、誠信原則？ ㈤原告請求被告拆除地上物返還土地及給付相當於租金之不當 得利有無理由？
五、本院之判斷：
㈠系爭土地於57年9 月15日登記為山地保留地，面積16,010平
方公尺，58年5 月27日登記耕作權人為卓岡登，耕作權存續 期間57年8 月21日至67年8 月20日，68年10月11日因法定取 得為原因，登記所有權人為卓岡登；75年4 月22日以分割繼 承為原因，登記所有權人為卓光輝。卓光輝死後，系爭土地 於99年6 月25日由其母卓高現世繼承，卓高現世死後，由卓 秋雄於102 年1 月25日因繼承而登記為所有權人。田光榮為 卓光輝與田玉華之子。卓秋雄於102 年9 月2 日將系爭土地 以買賣為原因，移轉登記予原告。原告復於103 年7 月14日 ，將其中應有部分16010 分之499 ，以買賣為原因登記為黃 夏明所有，被告不具原住民身分，南投縣政府委託仁愛鄉公 所辦理非原住民違法占用原住民保留地土地清查，被告曾申 請與仁愛鄉公所訂立租賃契約，因系爭土地已由卓岡登、卓 光輝登記為所有權人，故仁愛鄉公所不予審查等情，為兩造 所不爭，復有系爭土地第二類登記謄本、系爭讓渡契約、仁 愛鄉公所104 年2 月4 日仁鄉土管字第0000000000號函附山 地保留地清冊、地籍清冊、清理平地人民非法佔用山地保留 地審查清冊、系爭土地異動索引、南投縣埔里地政事務所10 4 年1 月15日埔地一字第0000000000號函附系爭土地手抄本 土地登記簿、卓秋雄與原告間移轉系爭土地所有權登記申請 書等件在卷可憑（見本院卷第38至41頁、第42至43頁、第12 0 至132 頁、第98至113 頁）；又系爭土地上如附圖所示： 編號H 部分，面積8,023 平方公尺之土地，為被告占有使用 ，種植果樹；系爭土地上如附圖所示：編號A 至G 部分之建 物及水塔為被告所建一節，亦經本院會同兩造及地政人員履 勘現場屬實，製有履勘筆錄、現場照片及南投縣埔里地政事 務所複丈日期103 年11月14日土地複丈成果圖在卷可佐（見 本院卷第53至64頁、第82頁），上情均堪認為真。 ㈡按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357 條本文固 定有明文，惟私文書如其內容記載連續不輟，外觀上又無可 疑為臨訟製作者，仍應認有相當之證據力。私文書通常如經 他造否認，雖應由舉證人證其真正，但如係遠年舊物，另行 舉證實有困難者，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意 旨，以判斷其真偽（最高法院82年度台上字第69號、83年度 台上字第2247號判決意旨參照）。被告抗辯於64年5 月25日 向原告祖父卓岡登購買系爭土地，並提出系爭讓渡契約1 紙 為證，原告固否認系爭讓渡契約之真正（見本院卷第35頁背 面、第240頁背面至241頁背面），然查，系爭讓渡契約之文 書紙質泛黃，紙張邊緣或有部分破損，蓋用之印章印文、手 印亦有部分模糊，有該等文書之彩色影本在卷可佐（見本院 卷第263至266頁），堪認應屬於年代較久之文書，並非臨訟
杜撰而為。又證人林文耑證稱：讓渡書是我寫的，我在霧社 開店，認識卓岡登，卓岡登說他要娶媳婦，沒錢要賣地，要 我幫他介紹，我就介紹被告去買，讓渡書後面要附其他人的 簽名是因為地主的家屬都有同意，所以要讓他們蓋章，當時 的買賣習慣都是這樣，當是是買整塊地，買了之後，土地就 是被告一直使用到現在（見本院卷第138至138頁背面），核 與證人卓秋雄證稱：系爭土地一直由被告占有使用到現在等 語（見本院卷第209 頁）並無扞格，且觀諸仁愛鄉清理平地 人民非法佔用山地保留地審查清冊中被告確實有占用系爭土 地申請租用之記載（見本院卷第126 頁），而本件被告長期 占有使用系爭土地不輟，如被告未與卓岡登間就系爭土地有 買賣契約關係，何以數十年來卓岡登之家人均未曾異議？實 與常情有違，是堪認被告與卓岡登間於64年5 月25日所定系 爭讓渡契約應為真實，被告與卓岡登間就系爭土地確實存有 買賣關係。
㈢原告主張被告與卓岡登、卓光輝間之買賣契約不得對抗原告 、縱得對抗原告，系爭讓渡契約亦有無效事由等語（見本院 卷第140 頁），經查：
⒈按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並 不以之為無效者，不在此限。民法第71條定有明文。系爭土 地為原住民保留地，卓岡登、卓光輝於64年5 月25日將系爭 土地地上物、耕作權讓渡予被告，而現行原住民保留地開發 管理辦法（原名：山胞保留地開發管理辦法）係於79年3 月 26日公布施行，依法律不溯及既往原則，本件應適用廢止前 之「臺灣省山地保留地管理辦法」。
⒉依55年1 月5 日公布之臺灣省山地保留地管理辦法第8 條第 1 項規定：「山地人民依前條規定取得或使用之土地及權利 暨基地林地上之土地改良物，除合法繼承或贈與於得為繼承 之人外，不得讓與轉租或設定其他負擔，並不得在取得耕作 權、地上權期間內預期轉讓所有權。山地人民取得山地保留 地所有權後如有移轉，其承受人以能自耕之山地人民或供工 業用或供建築用者為限，違者其土地所有權之移轉無效。」 ，是法律既已明文原住民取得使用土地之權利不得為交易之 標的，亦不得在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權 ，且如取得所有權後，僅能轉讓與原住民，否則土地所有權 之移轉無效。而觀諸臺灣省山地保留地管理辦法第1 條明文 ：為保障山地人民土地使用，促進山地保留地合理利用，以 安定山地人民生活，發展山地經濟起見，特訂定本辦法。堪 認該辦法旨在保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取 巧，使原住民流離失所。是該辦法第8 條應屬效力規定，如
有違反該辦法第8 條所定任一情形者，應屬違反民法第71條 而有無效之事由，應堪認定。
⒊本件依系爭讓渡契約所示：「一、系爭土地。二、面積1.60 1 公頃，右記土地內植栽梨、蘋果等果樹全部。此讓渡補償 金新臺幣82,000元。右記山地保留地係本人耕作地，今願將 該地上物及該地耕作權以前記補償金讓渡台端屬實，對該地 耕權及地上物收益管理撫育權自即日起引交台端，但該地應 納地租等自本日起以後部分由台端負擔外，以前未納部分概 由本人負責。該地保證確係自己耕地，如有第三人或親屬等 提出異議，發生糾紛等情，概由讓渡人負責理直，如虧負台 端時願負賠償之責。對該耕地日後政府准予放租或放領時， 願由台端之名義申請，要本人印章時，不論何時應以無償且 無條件蓋章之，不敢刁難或要求任何補貼之，右為後日之證 立讓渡證乙紙為照。讓渡人卓岡登、卓光輝。承讓人林塗。 中華民國64年5月25日」，而卓岡登係於58年5月27日登記為 系爭土地耕作權人，耕作權存續期間57年8月21日至67 年8 月20日，而系爭讓渡契約訂立於64年5 月25日，並明文約定 買賣標的為「地上物及該地耕作權」，堪認卓岡登係於取得 耕作權後將耕作權轉讓予無原住民身分之被告，並預期於系 爭土地放領或放租時由卓岡登提供證件配合被告名義申請， 業已違反上開辦法第8 條之規定，而有無效之事由，應堪認 定。
⒋被告固抗辯系爭讓渡契約為附條件買賣契約，且預期不能情 形可以除去再為給付，故契約有效等語（見本院卷第199 至 201 頁），惟系爭讓渡契約違反法律強制禁止規定，已如前 述，故給付縱為可能，亦不合法，難認有何適用民法第246 條或被告所稱「物上期待權」之餘地。
⒌綜上，系爭讓渡契約既為無效，被告即不得以該契約抗辯對 系爭土地有何占有權源。
㈣被告另抗辯原告與卓秋雄間就系爭土地之買賣為通謀虛偽意 思表示，故原告並非系爭土地真正所有權人等語（見本院卷 第169 頁），經查：原告固無法提出購買之價金證明，然而 ，證人白忠義證稱：系爭土地是原告父親的，但原告的父親 沒有認領原告，系爭土地無法由原告繼承，所以最後辦理繼 承的時候，同意此筆土地由卓秋雄繼承，辦理完畢後，再由 卓秋雄將土地還給原告等語（見本院卷第205 頁），核與證 人卓秋雄證稱：系爭地本來是我爸爸卓岡登的，我爸爸過世 後給卓光輝繼承，卓光輝過世後，就由我媽媽卓高現世繼承 ，我媽媽臨終前交代我，先登記給我，我再轉給原告，因為 原告是卓光輝的兒子等語大致相符（見本院卷第208 頁），
堪認原告與卓秋雄間就系爭土地縱無成立買賣契約之真意， 然就移轉系爭土地所有權而言，原告與卓秋雄間確實有所有 權讓與之合意，難認該物權行為有通謀虛偽意思表示而無效 之情形，是原告登記為系爭土地所有權人，並無名實不符之 處，被告抗辯原告並非所有權人等語，難認有據。 ㈤按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。次按各 共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求 。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民 法第821 條亦有明定。本件原告為系爭土地之共有人之一， 被告不得以系爭讓渡契約對原告主張有權占有，已如前述， 又被告固抗辯可依法取得系爭土地之承租權等語（見本院卷 第275 頁），然查，被告所稱取得系爭土地之承租權應係指 向行政機關取得承租權之意思，而系爭土地並非國有土地， 乃為原告與黃夏明共有，有土地登記第二類謄本在卷可憑（ 見本院卷第9 頁），且被告迄今並未就系爭土地取得任何權 利，是以，被告所辯無從作為對原告為有權占有之理由。此 外，被告復未能證明其有其他占用系爭土地之正當權利，則 被告抗辯有權占有系爭土地，應不可採。又系爭土地上如附 圖所示：編號H ，面積8,023 平方公尺之土地，為被告占有 使用，種植果樹；如附圖所示：編號A 至G 之建物及水塔為 被告所建，已如前述，故原告依民法第767 條第1 項、第82 1 條之規定，請求被告應將系爭土地上如附圖所示：編號A 部分，面積84平方公尺、編號B 部分，面積37平方公尺之鐵 皮造建物、編號C 部分，面積30平方公尺之帆布覆蓋建物、 編號D 部分，面積5 平方公尺、編號E 部分，面積1 平方公 尺、編號F 部分，面積1 平分公尺及編號G 部分，面積1 平 方公尺之不銹鋼水塔等拆除與編號H 部分，面積8,023 平方 公尺之水蜜桃及李子等地上物鏟除，並將上開土地返還原告 與共有人全體，於法有據，應予准許。
㈥末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179 條前段定有明文。無權占有使用他人所有 之土地，可獲得相當於租金之利益，他人因此而受有相當於 租金之損害，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第16 95號判例參照）。經查：
⒈被告無權占有系爭土地，已如前述，其占有土地自受有相當 於租金之不當利益，則原告依據不當得利之法律關係請求被 告給付相當於租金之不當利得，自屬有據。又原告係於102 年9月2 日始登記為系爭土地所有權人，是原告請求被告給
付自102 年9 月3 日起至返還土地之日止相當於租金之不當 得利，應為可採。
⒉又系爭土地為森林區農牧用地，有系爭土地登記第二類謄本 附卷可稽，足見系爭土地應屬耕地，依土地法第110 條第1 項前段、第2 項規定，每年地租不得超過法定地價百分之8 ；而法定地價，依同法第148 條規定，應為土地所有權人依 土地法所申報之地價。上開計收租金之規定，於不當得利事 件雖非當然一體適用，然未嘗不可據為計算不當得利之標準 ；且土地申報地價百分之8 ，乃地租之最高限額，非謂必照 申報價額百分之8 計算，尚應斟酌基地位置、工商繁榮程度 、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事，以為決定 。系爭土地位於南投縣仁愛鄉大同村內，僅有3 公尺寬之產 業道路對外聯絡，交通不便，被告種植情形零星，並不密集 ，有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第54至58頁），本院斟酌 上情，認被告占有系爭土地每年所得相當於租金之利益，應 以系爭土地申報地價百分之5 計算為適當。系爭土地102 至 104 年之申報地價均為每平方公尺62.4元（見本院卷第9 頁 、第130 頁），被告占用系爭土地面積合計8,182 平方公尺 （計算式：84+37+30+5+1+1+1+8,023＝8,182 ），原告應有 部分僅有16010 分之15511 ，故其主張自102 年9 月3 日至 103 年8 月2 日已到期之不當得利，應為22,671元（計算式 ：62.4 ×8,182×5%×11/12 ×15511/16010=22,671，元以 下四捨五入），又被告自103 年8 月3 日起至返還土地之日 止，每月相當於租金之不當得利，應為2,061 元（計算式： 62.4×8,182 ×5%×1/12×15511/16010=2,061 ，元以下四 捨五入）。
⒊又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第2 項定 有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請 求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未 經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，亦為民法 第233 條第1 項、第203 條所明定。本件原告請求被告給付 相當於租金之不當得利，係以支付金錢為標的，而該給付請 求權，雖於無權占有時即發生，但給付無確定期限，依上開 規定，原告主張被告應自起訴狀繕本送達翌日起負遲延責任 ，洵屬有據，惟本件起訴狀固於103 年8 月12日寄存於南投 縣埔里鎮○○路000 號，有送達回證在卷可憑（見本院卷第 14-2頁），然而，被告到庭表示法院文書應寄至其戶籍地（
見本院卷第36頁背面、第17頁），是堪認被告並未以南投縣 埔里鎮○○路000 號為住居所，上開起訴狀縱寄存於南投縣 埔里鎮○○路000 號，然仍尚未對被告生送達效力，原告另 於103 年12月23日提出民事更正起訴狀（見本院卷第86頁） ，訴之聲明第2項為：請求被告給付原告279,028元及自本民 事起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利 息暨自103 年8月3日起至返還前開土地之日止，按月給付原 告25,366元，業經本院於103 年12月25日將上開書狀繕本送 達被告，有送達證書附卷為證（見本院卷第90頁），堪認該 次送達已生催告之效力，故被告就已發生相當於租金之不當 得利，應自103年12月26日起負遲延責任。 ⒋是以，原告主張被告應給付原告22,671元及自103 年12月26 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自103 年 8 月3 日起至返還系爭土地之日，按月給付原告2,061 元， 應屬可採。
㈦按所謂誠信原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平 之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利 益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據 ，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之 方法（最高法院103 年度台上字第576 號判決意旨參照）。 次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第 148 條固定有明文。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利 益，而非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內 （最高法院45年台上字第105 號判例參照）。而權利之行使 ，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能 取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失， 比較衡量以定之；倘其權利之行使，自己所得利益極少而他 人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為 主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高 法院71年台上字第737 號判例參照）。被告抗辯原告提起本 件訴訟有權利濫用、違反禁反言之情等語（見本院卷第278 至279 頁），經查：系爭土地由卓岡登售予被告，被告於76 年間向仁愛鄉公所辦理承租權申請時，因卓岡登、卓光輝業 已登記為所有權人而不予審查，而若卓岡登未登記為系爭土 地所有權人，被告或有可能取得系爭土地承租權，固有仁愛 鄉公所104 年2 月4 日仁鄉土管字第0000000000號函、104 年3 月16日仁鄉土管字第0000000000號函在卷可憑（見本院 卷第120 頁、第160 至161 頁），然而，被告與卓岡登間之 系爭讓渡契約因違反法律強制禁止規定而無效，已如前述，
其是否能主張他人違反誠信原則或權利濫用，已非無疑；又 所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其 所有物，並排除他人之干涉，為民法第765 條所明定，本件 原告並非與被告訂立系爭讓渡契約之人，被告亦未能舉證原 告為系爭讓渡契約當事人之繼受人，原告自不受系爭讓渡契 約之拘束，又原告本於所有權人地位行使物上請求權，並無 與自己先前行為矛盾，或反於先前行為所引起信賴之情事， 難認有何違反禁反言原則之處；再者，原告提起本件訴訟請 求被告拆屋還地，其主要目的為索回遭無權占用之土地，為 所有權之合法行使，並非以損害被告為其主要目的，縱被告 需拆除地上物返還土地，惟亦為無權占用之結果，故原告訴 請拆屋還地無違反公共利益或原告所得利益極少，被告或國 家社會所受損害極大之情可言，是經利益比較衡量結果，亦 難認原告提起本件訴訟有何權利濫用之情事，被告上開所辯 ，並非有據。
六、綜上所述，被告無權占用原告與他人共有之系爭土地，從而 ，原告依民法第767 條第1 項前段、第821 條、第179 條之 規定請求被告應將系爭土地上如附圖所示：編號A 部分，面 積84平方公尺、編號B 部分，面積37平方公尺之鐵皮造建物 、編號C 部分，面積30平方公尺之帆布覆蓋建物、編號D 部 分，面積5 平方公尺、編號E 部分，面積1 平方公尺、編號 F 部分，面積1 平分公尺及編號G 部分，面積1 平方公尺之 不銹鋼水塔等拆除與編號H 部分，面積8,023 平方公尺之水 蜜桃及李子等地上物鏟除，並將上開土地返還原告與共有人 全體及給付原告22,671元及自103 年12月26日起至清償日止 ，按年息百分之5 計算之利息，暨自103 年8 月3 日起至返 還上開土地之日，按月給付原告2,061 元，均為有理由，應 予准許。至於原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。七、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝 訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金後併准許之 。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附 麗，應併予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法 ，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一 詳予論駁之必要，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 9 月 17 日
民事第二庭 法 官 洪儀芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 0000000中 華 民 國 104 年 9 月 23 日
書記官 郭勝華