臺灣南投地方法院民事判決 102年度簡上字第94號
上 訴 人 蕭文山
蕭文寬
陳長慶
共 同
訴訟代理人 張崇哲律師
複 代理人 張藝騰律師
被 上訴人 林家助
林家宏
共 同
訴訟代理人 鄭秀珠律師
複 代理人 劉秋芳
受 告知人 劉正仁
上列當事人間確認通行權存在等事件，上訴人對於民國102 年7
月18日本院南投簡易庭102 年度投簡字第38號第一審民事簡易判
決提起上訴，本院於104 年8 月12日言詞辯論終結，茲判決如下
：
主 文
上訴駁回（原判決主文第二項應減縮為上訴人應容忍被上訴人通行，不得設置地上物或為任何妨礙被上訴人通行之行為）。第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。前開規定 ，於有訴訟代理人時不適用之。承受訴訟人，於得為承受時 ，應即為承受之聲明。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法 院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168 條、第173 條、 第175 條第1 項、第176 條分別定有明文。經查：本件上訴 人蕭張珍珠於第二審訴訟程序中之民國102 年12月28日死亡 ，依法應由其全體繼承人承受蕭張珍珠之訴訟，蕭張珍珠之 繼承人為蕭文山、蕭文寬，有戶籍謄本附卷可憑（見本院卷 一第102 至105 頁），而其等於103 年3 月17日具狀聲明承 受訴訟（見本院卷一第100 至101 頁），繕本已送達被上訴 人，有送達證書在卷可稽（見本院卷一第108 頁），依法已 生承受訴訟效力。
二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高
法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查：本件被上 訴人起訴主張其所有坐落南投縣竹山鎮東鄉段（下不引縣、 鎮○段○000 ○000 ○000 ○000 地號等4 筆土地（下合稱 系爭土地）為袋地，對上訴人所有同段303 、284 、281 、 248 地號土地有通行權存在，惟為上訴人所否認。則被上訴 人所有系爭土地就上訴人上開土地究有無通行權存在即屬不 明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項 危險得以確認判決除去，故被上訴人提起本件訴訟具有確認 利益。
三、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。 但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。訴之撤回，被 告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未 於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達 之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法 第262 條第1 項、第2 項、第4 項分別定有明文。上開規定 ，依同法第463 條及第436 條之1 第3 項規定，於簡易訴訟 程序之上訴程序準用之。經查：本件被上訴人主張其所有系 爭土地為袋地，需通行上訴人所有同段303 、284 、281 、 248 地號土地如附圖一即南投縣竹山地政事務所102 年5 月 9 日土地複丈成果圖（下稱附圖一）所示通行方案對外通行 ，並請求上訴人應分別將上開土地上如附圖一所示B 、C 之 電動鐵門除去，並應容忍被上訴人通行，不得設置地上物或 為任何妨礙被上訴人通行之行為，其中就「上訴人應將如附 圖一所示B 、C 之電動鐵門除去」部分，因上訴人表明目前 應該已無障礙物，被上訴人遂於本院言詞辯論期日當場撤回 此部分請求，上訴人表示沒有意見（見本院卷二第68頁）， 應認已同意或依同法第262 條第4 項未於10日內提出異議， 視為同意撤回。是此部分訴訟繫屬，業因訴之撤回而消滅， 原審法院就原訴此部分所為之判決因此而失其效力，本院自 無須就原判決中所命上訴人「應分別將前項土地上如附圖一 所示B 、C 之電動鐵門除去」部分之上訴更為裁判，併此敘 明。
四、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法 律上利害關係之第三人。告知訴訟，應以書狀表明理由及訴 訟程度提出於法院，由法院送達於第三人。民事訴訟法第65 條第1 項、第66條第1 項分別定有明文。經查：上訴人抗辯 被上訴人所有系爭土地應經由受告知人所有220 地號土地對 外通行，始為損害最少之處所及方法，被上訴人主張本件訴 訟判決結果對受告知人顯有法律上之利害關係聲請告知訴訟
（見本院卷二第17至18頁），核無不合，爰依法為本件訴訟 之告知。
貳、實體部分：
一、被上訴人方面：
㈠被上訴人起訴主張略以：
⒈被上訴人因拍賣取得系爭土地及其上門牌號碼為南投縣竹山 鎮東鄉路0 ○00號建物，上開4 筆土地與公路並無適宜之聯 絡，均屬袋地，且自法院查封拍賣前即以蕭張珍珠（嗣由上 訴人蕭文山、蕭文寬承受訴訟）所有同段303 、284 、281 地號土地上如附圖一所示：編號303 ⑵，面積251.81平方公 尺、編號284 ⑵，面積816.31平方公尺、編號281 ⑵，面積 104.26平方公尺及上訴人陳長慶所有248 地號土地如附圖一 所示：編號248 ⑵，面積99.33 平方公尺土地對外通行，依 行政院農業委員會林務局農林航空測量所於89年6 月26日拍 攝之空照圖、本院民事執行處97年度執字第1490號強制執行 卷、101 年度司執字第6466號強制執行卷宗及遠東不動產估 價師事務所鑑價報告均可證實被上訴人所有系爭土地，確實 早已通行上訴人所有上開土地多年，且為目前唯一聯外道路 。
⒉上訴人將其等所有土地於98年7 月1 日出租予訴外人林忻讚 ，惟被上訴人所主張通行之柏油道路早於89年6 月26日以前 即已存在，足見林忻讚承租時即已知悉該道路之存在；又被 上訴人所有系爭土地及其上建物，早在林炘讚承租上開土地 經營竹屋部落休閒農場前，原土地及建物所有人即訴外人陳 足數、江阿框等人因於系爭土地上經營赤源鐵材企業，均以 大型卡車載運鐵材、大型器具等往來通行該道路，足見林炘 讚早有預見該道路供被上訴人所有系爭土地通行之事實仍承 租，其事後取得之承租權應不得對抗早已存在多年之通行事 實及權利，以維公平。又林炘讚之租期僅有9年，至107年6 月30日即將屆滿，目前僅剩4年租期，而前3年租金僅共新臺 幣（下同）500,000元，換算每年租金為166,667元，承租總 面積共27,127.57平方公尺，換算每平方公尺租金僅為6元， 被上訴人主張之通行範圍總面積為1,271.71平方公尺，每年 租金亦不過7,630元，換算每月僅636元之微小金額，縱使依 事後每年租金300,000 元計算，換算每平方公尺租金亦僅為 11元，以被上訴人主張通行面積計算，每年租金不過為13, 989 元，換算每月僅1,166元，若以其租期剩餘4年計算，總 租金不過共計55,956元，足見並無上訴人抗辯損害巨大之情 事。
㈡被上訴人於本院補充略以：
⒈上訴人抗辯之通行方案，其中同段000 地號土地上無存有既 成道路，不僅須將他人私有土地上之作物剷除，並應另行占 用他人私有土地重新鋪設柏油築路，增加損害。且依附圖二 即南投縣竹山地政事務所複丈日期104 年3 月13日土地複丈 成果圖（下稱附圖二）所示，該通行方案不僅迂迴遠繞，且 目前無任何道路直接通行，需經過220 、249 、269 、270 、266-3 、271 、267 、272 等8 筆私人所有土地，通行總 面積高達1,632.76平方公尺，除需損害既有土地上之地上物 始能築成道路通行外，還須重新興建開闢道路，通行多筆他 人私有土地，通行面積勢必廣大且遙遠，途徑又頗為陡峭， 該損害顯然遠高於被上訴人主張通行如附圖一所示道路之方 案。
⒉被上訴人所主張通行上訴人所有284 、281 、303 、248 地 號等4 筆土地如附圖一所示之方案，所有通行範圍全部均已 有柏油鋪設為路面，且經兩造通行多年，乃被上訴人所有土 地既有之唯一對外聯絡道路。又上訴人所有284 、281 、30 3 、248 地號等4 筆土地上之產業道路寬度均達4 公尺以上 ，而被上訴人僅主張在既有4 公尺寬產業道路內之3 公尺柏 油路面上通行，未曾要求另闢新路或擴大路面，反而縮小通 行範圍，足見被上訴人之主張，並無任何擴大損害上訴人所 有土地之情形。
二、上訴人方面：
㈠上訴人於原審抗辯略以：
⒈被上訴人請求通行上訴人之土地，惟蕭張珍珠已於98年7 月 1 日將同段279 、280 、281 、283 、284 、299 、300 、 301 、303 地號等9 筆土地出租予林炘讚經營竹屋部落休閒 農場，農場之主要經營方向為結合自然生態、農業生產、休 閒生活為經營理念，提供一處兼具自然景觀、竹類標本、露 營休閒等多功能之農場，現供竹屋部落休閒農場第一期使用 ，並已規劃第二期經營計畫書，第一期於100 年開始經營， 至今入園人數已達20餘萬人次，創造出竹山往鹿谷溪頭等地 區一大特色景點，相對帶動附近人潮及商機，其設置精神以 生態、自然、人文為主，被上訴人主張通行上訴人所有284 、281 、303 、248 地號等4 筆土地，其中附圖一所示：編 號284 ⑵面積816.31平方公尺部分，業經規劃為人行步道區 ，而該人行步道區之左側即為蝴蝶復育區及螢火蟲復育區， 車輛進入將對園區之生態及經營有重大損害。
⒉被上訴人所有系爭土地中之247 地號土地東南側有一既成道 路，該既成道路可供汽車通行，被上訴人僅需向同段000 地 號土地之所有權人請求通行如附圖二所示：編號220 ⑴，面
積355.11平方公尺部分，即可經220 地號土地對外通行，且 該農舍建築執照審查表三現地勘查3.現有巷路溝渠是否相符 部分，亦經南投縣政府建設局現地勘查後打勾確認，顯見該 農舍確有臨接道路，且應有公用地役關係；且其中281 、28 4 、303 地號等3 筆土地業經上訴人於98年7 月1 日出租予 林炘讚經營竹屋部落休閒農場，租賃期間至107 年6 月30日 止，復參酌竹屋部落休閒農場園區整體生態及經營計畫等因 素綜合考量，顯見被上訴人所主張之通行方法並非鄰地損害 最少之處所及方法。
㈡上訴人於本院補稱略以：
⒈連絡東鄉路與附圖二所示編號220 ⑴之道路，除通往220 地 號土地及其上農舍一戶外，該道路沿線尚有其他住家，是原 審判決認該道路僅通往220 地號土地及其上農舍一戶，應係 土地所有權人私設之道路，顯與事實不符，又該道路供不特 定公眾使用通行已久，上開住家及香菇寮之使用人均非220 地號土地之所有權人，且該道路自供公眾通行之初至今土地 所有權人均無阻止之情事，連絡東鄉路與附圖二所示：編號 220 ⑴之道路，應為既成道路。相較於被上訴人主張通行附 圖一所示方案，共經過4 筆土地、3 名所有權人，通行面積 達1271.71 平方公尺，附圖二所示通行方案顯係對周圍鄰地 損害最少之方案。
⒉依附圖二所示，被上訴人所有247 地號土地之東南側與東鄉 路間，可經220 、249 、269 、270 、266-3 、271 、267 、272 地號土地對外通行，上開土地除編號220 ⑴、220 ⑵ 所示土地為220 地號土地所有權人所有外，其餘土地至今數 十年來均供不特定之公眾通行，此由本件歷次勘驗過程中行 經249 、269 、270 、266 -3、271 、267 、272 地號土地 ，上開7 筆土地之所有權人均無阻止之情事即可得知，是以 ，編號249 ⑴、249 ⑵、269 ⑴、270 ⑴、266-3 ⑴、271 ⑴、267 ⑴、272 ⑴所示已鋪設柏油之道路，應為既成道路 ，而編號220 ⑴、220 ⑵所示土地雖為220 地號土地所有權 人之私人土地，惟編號220 ⑵所示土地亦為鋪設柏油之道路 ，僅編號220 ⑴所示土地上種植有花木、草皮，是被上訴人 經由編號220 ⑴、220 ⑵所示土地，並稍微清除編號220 ⑴ 所示土地上之花木，即可通行上開連接東鄉路之既成道路。三、受告知人於本院陳述略以：不願參加本件訴訟。原審判決通 行土地，全未經過受告知人所有220 地號土地，且坐落同段 247 地號土地上工廠，其長期使用284 地號土地，從未自受 告知人所有220 地號土地經過，該工廠與受告知人所有220 地號土地界址上已密植樹木成林，且220 地號土地係受告知
人私有住宅，附近亦無人使用220 地號土地通行。四、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法，認被上訴人所有系爭土地 係經法院拍賣取得，四周均為他人土地所圍繞，與公路無適 宜之聯絡，為袋地，並考量經由303 、284 、281 、248 地 號土地對外通行，為鄰地損害最少之處所及方法，且為系爭 土地原所有權人對外聯絡之唯一道路，因而判決確認被上訴 人對蕭張珍珠所有303 、284 、281 地號土地如附圖一所示 ：編號303 ⑵，面積251.81平方公尺、編號284 ⑵，面積81 6.31平方公尺、編號281⑵，面積104.26 平方公尺部分，及 對上訴人陳長慶所有248地號土地如附圖一所示：編號248⑵ ，面積99.33 平方公尺部分之土地有通行權存在。並命上訴 人等應分別將前項土地上如附圖一所示B、C之電動鐵門除去 （此部分業經被上訴人於本院撤回該部分訴訟），並應容忍 被上訴人在前項土地上通行，不得設置地上物或為任何妨礙 被上訴人通行之行為。上訴人不服提起上訴，並聲明：原判 決廢棄；被上訴人第一審之訴及假執行聲請均駁回。被上訴 人則答辯聲明：如主文第1項所示。
五、兩造不爭執事項：
㈠坐落南投縣竹山鎮東鄉段000 ○000 ○000 ○000 地號土地 即系爭土地為被上訴人於98年8 月26日拍賣取得。應有部分 各2 分之1 。
㈡系爭土地均為袋地。
㈢284 、281 、303 地號土地原為蕭張珍珠所有；248 地號土 地為上訴人陳長慶所有。
㈣上訴人陳長慶所有248 地號土地與被上訴人所有247 地號土 地相鄰。
㈤蕭張珍珠所有281 、284 、303 地號土地，併同279 、280 、283 、299 、300 、301 地號土地已於98年7 月1 日出租 林炘讚經營竹屋部落休閒農場至107 年6 月30日止。 ㈥被上訴人得經由附圖一所示：編號248 ⑵，面積99.33 平方 公尺、編號281 ⑵，面積104.26平方公尺、編號284 ⑵，面 積816.31平方公尺、編號303 ⑵，面積251.81平方公尺之土 地到達東鄉路，上開土地係產業道路且鋪設柏油可供人車通 行。
㈦被上訴人前手之原所有權人係經由上開㈥土地對外通行。 ㈧220地號土地上有門牌號碼南投縣竹山鎮東鄉路0○00號農舍 。
㈨附圖一所示：編號248 ⑵、281 ⑵、284 ⑵、303 ⑵之土地 係被上訴人所有系爭土地唯一出入通道。
㈩門牌號碼南投縣竹山鎮東鄉路0 ○00號農舍之建築執照為81
投縣建管造字第86號，使用執照為81投縣建管使字第127 號 。
依南投縣政府102 年6 月13日府建管字第0000000000號函略 以：並無標示該農地（即220 地號土地）有臨接道路，且卷 內無現有巷道指定建築相關文件。
六、兩造爭執事項：
㈠坐落南投縣竹山鎮東鄉段000地號土地上是否有既成道路對 外通行？
㈡原判決確認之通行方案是否符合民法第787條之規定？七、本院之判斷：
㈠被上訴人所有系爭土地係經由法院拍定取得，四周均為他人 土地所圍繞，與公路無適宜之聯絡，為袋地，被上訴人得經 由蕭張珍珠所有同段303 、284 、281 地號土地如附圖一所 示：編號303 ⑵，面積251.81平方公尺、編號284 ⑵，面積 816.31平方公尺、編號281 ⑵，面積104.26平方公尺之土地 及上訴人陳長慶所有同段248 地號土地如附圖一所示：編號 248 ⑵，面積99.33 平方公尺之土地到達東鄉路，上開土地 已鋪設柏油路面可供人車通行，且係被上訴人所有系爭土地 唯一出入通道，被上訴人前手之原土地所有權人亦係經由該 柏油路對外連絡；蕭張珍珠於98年7 月1 日將其所有303 、 284 、281 地號及279 、280 、283 、299 、300 、301 地 號等九筆土地出租林炘讚經營竹屋部落休閒農場，租期至10 7 年6 月30日止等情，均為兩造所不爭執，而上訴人蕭文山 、蕭文寬現為303 、284 、281 地號土地所有權人，復據上 訴人於辯論意旨狀陳明（見本院卷二第32頁），復有土地登 記第二類謄本、地籍圖謄本、土地租賃契約書、竹屋部落休 閒農場經營計畫書附卷可憑（見原審卷第13至20頁、第31頁 、第149 至153 頁、第159 至179 頁），並經原審會同兩造 及南投縣竹山地政事務所履勘現場，及囑託該所測量，製有 勘驗筆錄及土地複丈成果圖存卷可參（見原審卷第91至107 頁、第112 頁、第228 至240 頁、第242 頁），堪認為真。 ㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項 、第2 項前段定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關 係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行 之義務，然袋地通行權之規範，仍受通行必要範圍之限制及 擇損害最少之方式為之，所謂通行必要範圍內，周圍地損害 最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之
地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰 土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌 判斷之。
㈢經查：
⒈如附圖一所示通行方案，已為柏油道路，目前為系爭土地可 對外通行之唯一道路，且自被上訴人前手時期，長久以來均 有通行之事實，已如前述，又依遠東不動產估價師事務所鑑 價報告所示，該通行道路鋪設柏油之寬度達4 公尺（見原審 卷第308 至316 頁），被上訴人僅請求通行3 公尺之寬度， 對於上訴人之土地，並未造成額外的負擔，應可認定。上訴 人固抗辯附圖一所示通行方案將影響承租人竹屋部落休閒農 場園區整體生態及經營計畫等語，然而，附圖一所示通行方 案於上訴人將土地租予林炘讚經營竹屋部落時即已存在，上 訴人與林炘讚自應有所預見，並就土地之使用規劃當有所因 應，被上訴人依原有通行道路通行使用，自難認對園區之生 態及經營確有何重大損害之情事。
⒉而如附圖二所示通行方案，系爭土地需先經由220 地號土地 始得對外通行，上訴人固抗辯220 地號土地上存有既成道路 等語，然經本院履勘現場結果，如附圖二所示：編號220 ⑴ ，面積355.11平方公尺之土地並無道路，而係草皮，種有樹 木，有勘驗筆錄、現場照片在卷可憑（見本院卷一第78至88 頁、卷二第2 至14頁），是上訴人抗辯有既成道路存在一節 ，已非無疑。又220 地號土地上有門牌號碼南投縣竹山鎮東 鄉路0 ○00號農舍1 間，經原審函詢南投縣政府通往上開房 屋之道路是否為既成道路並函囑檢送上開房屋申請建造及門 牌號碼等資料（見原審卷第244 頁），經該府查覆函稱：「 二、旨揭農舍領有本府核發(81)投縣建管（使）字第127 號 使用執照（建造號碼：(81)投縣建管（造）字第086 號）， 經查閱卷內所附配置圖，並無標示該農地有臨接道路，依臺 灣省建設廳77年8 月27日七七建四字第37105 號函轉內政部 77.8.18 台77內營字第622851號函所示都市計畫農業區興建 農舍無須指定建築線，且卷內無現有巷道指定建築相關文件 」等語，有南投縣政府102 年6 月13日府建管字第00000000 00號函在卷可稽（見原審卷第266 頁），又依南投縣竹山鎮 戶政事務所102 年6 月18日竹戶字第0000000000號函所示， 上開農舍之門牌初編日期為81年1 月15日（見原審卷第267 頁），足見上開農舍於興建時並未且無須指定建築線，自難 以建築許可卷宗即認220 地號土地上有既成道路之存在。 ⒊雖上訴人辯稱建築許可卷宗內之設計圖標示有道路連接農舍 與東鄉路等語，惟經本院調取臺灣省南投縣政府81年劉張碧
紗建築許可卷宗審閱結果，並無任何道路之標示，上訴人所 稱容有誤會。又上訴人另抗辯農舍建築執照審查表三現地勘 查3.現有巷路溝渠是否相符，亦經南投縣政府建設局現地勘 查後打勾確認，顯見該農舍確有臨接道路等語（見原審卷第 284 頁），然而，細閱該南投縣竹山鎮東鄉路0 ○00號農舍 建築許可卷宗，其中建造執照審查表四建築審查2.申請使用 道路是否符合規定乙欄，審查主管單位沒有打勾，而係明確 以斜線刪掉，足見該案並無任何道路存在；又依其中「開發 建築計畫書圖」內容觀之，並無任何道路使用或規劃之記載 ，益證該建築案並無任何道路之規劃或使用；是以，衡諸上 開「開發建築計畫書圖」記載有排水系統之規劃，建造執照 審查表三現地勘查3.現有巷路溝渠是否相符乙欄之審查，係 針對計畫書中記載之溝渠排水系統而言，並非道路，應可認 定，是上訴人以前詞抗辯220 地號土地上有供不特定人通行 之道路等語，應非可採。
⒋又經本院履勘現場，220 地號土地自附圖二所示編號C 鐵門 進入即為一私人庭院，闢有庭園小徑，小徑盡頭為一草皮， 附圖二所示220 ⑴部分為虛擬道路，有履勘筆錄及現場照片 在卷可憑，自無供不特定公眾使用之可能，上訴人抗辯存有 公用地役關係等語，非屬可採。至於上訴人復抗辯附圖二所 示通行方案所示其餘7 筆土地所有權人均未阻止通行，係既 成道路，有公用地役關係等語（見本院卷一第56頁、第161 頁背面、卷二第31頁），然而，被上訴人所有系爭土地與該 7筆土地相距甚遠，非經220地號土地無法通行，惟220 地號 土地為私人庭院住家，並無既成道路，已如前述，而220 地 號土地對外通行之方式經220 地號土地所有權人即證人劉正 仁於受告知訴訟前到庭證述略以：是我跟人家買了土地來做 道路，我開了道路之後，里長向議長有一個配合款，幫我鋪 柏油路，該柏油路只能通到我家，所以走這條路通常都是去 找我，我買了上去右邊有一戶，我買了地之後，他跟我商量 是否可以讓我進去，我同意，沒有其他住戶，香菇寮是我所 有的等語（見本院卷一第114頁背面至115頁），是以，東鄉 路與附圖二所示編號220⑴ 間縱有鋪設柏油之道路存在，惟 其中一部份位於受告知人住家庭院之中，一部份係受告知人 向他人購買土地興闢道路通行至東鄉路，縱至東鄉路部分或 有容任附近住戶通行，然並非為供公眾通行而闢設，能否謂 該道路已成為公眾通行之既成道路，非無疑問，且該道路既 為受告知人所買受，自不能以其餘7 筆土地無人於本件主張 反對通行，即認附圖二所示通行方案有公用地役關係存在。 ⒌本院衡酌附圖二所示通行方案需經由：編號220 ⑴，面積35
5.11平方公尺、編號220 ⑵，面積709.10平方公尺、編號24 9 ⑴，面積6.54平方公尺、編號249 ⑵，面積280.88平方公 尺、編號269 ⑴，面積138.05平方公尺、編號270 ⑴，面積 4.99平方公尺、編號266-3 ⑴，面積48.84 平方公尺、編號 271 ⑴，面積25.30 平方公尺、編號267 ⑴，面積49.36 平 方公尺、編號272 ⑴，面積14.59 平方公尺之土地，其中22 0 地號土地內之庭園小徑與被上訴人土地地界不相連接，且 為私人住宅區域內，非供不特定公眾通行，如自被上訴人所 有247 地號土地經由220 地號土地對外通行，不僅須剷除受 告知人所設造景庭園之地上物、整地、另行鋪設柏油外，尚 需貫穿受告知人住家管領範圍，不但不符經濟效益，亦或有 影響他人居住安全，有致生損害之虞，況附圖二所示通行方 案，共經過8 筆土地，面積總計1,632.76平方公尺，並非如 上訴人所述僅有220 ⑴部分之355.11平方公尺，遠大於附圖 一所示通行方案，經過4 筆土地，面積總計1,271.71平方公 尺之範圍，且附圖一所示通行方案為系爭土地長久對外通行 之方式，又被上訴人請求通行之範圍較已鋪設柏油之現況減 縮，並未額外增加土地之負擔，是本院衡酌上情，認附圖一 所示通行方案應為損害較小之處所。
㈣末按，土地所有人取得袋地通行權，通行地所有人均有容忍 其通行之義務，其目的係使土地與公路有適宜之聯絡，而得 為通常之使用。故倘妨阻土地與公路適宜之聯絡，或為其他 妨害，致不能為通常之使用者，通行權人自得請求予以禁止 妨害通行之行為。經查：被上訴人所有系爭土地對上訴人所 有281 、284 、303 、248 地號土地如附圖一所示通行方案 之土地有通行權存在，本院認定已如前述，則上訴人依法即 負有容忍通行之義務，故被上訴人請求上訴人應容忍被上訴 人通行，於該通行範圍，即屬有理。
八、綜上所述，附圖一所示通行方案為系爭土地長久以來對外通 行之處所，且已鋪設有4 公尺寬之柏油道路，又較附圖二所 示通行方案通過土地筆數較少、面積較小，應認附圖一所示 之通行路線為對周圍地損害最少之處所及方法，被上訴人請 求確認對上訴人蕭文山、蕭文寬所有303 、284 、281 地號 土地如附圖一所示：編號303 ⑵，面積251.81平方公尺、編 號284 ⑵，面積816.31平方公尺、編號281 ⑵，面積104.26 平方公尺，及對上訴人陳長慶所有同段248 地號土地如附圖 一所示：編號248 ⑵，面積99.33 平方公尺部分，有通行權 存在；上訴人應容忍被上訴人在前項土地上通行，不得設置 地上物或為任何妨礙被上訴人通行之行為，洵屬有據，應予 准許，原審就上開應准許部分為被上訴人勝訴判決並依職權
宣告假執行，認事用法，核屬正當，上訴意旨指摘原判決不 當，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之爭點、攻擊或防禦方法、未 經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之 結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項本文，判決如主文。中 華 民 國 104 年 9 月 9 日
民事第二庭審判長 法 官 徐奇川
法 官 林奕宏
法 官 洪儀芳
以上正本係照原本作成。
本件不得再上訴。
中 華 民 國 104 年 9 月 14 日
書記官