臺北高等行政法院判決
104年度訴更一字第55號
104年9月17日辯論終結
原 告 粘佩琳
訴訟代理人 林政雄 律師
許嚴中 律師
被 告 花蓮縣政府
代 表 人 傅崐萁（縣長）
上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國101 年8
月28日台內訴字第1010256030號訴願決定（案號：10104100064
），提起行政訴訟，經本院於103 年12月11日作成102 年度訴字
258 號判決，原告提起上訴，復經104 年5 月21日最高行政法院
104 年度判字第245 號判決廢棄本院前開判決，發回本院更為審
理，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
第一審及發回前第二審訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論 期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依行 政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第385 條第1 項前段，由 原告聲請而為一造辯論判決。
二、事實概要：
緣原告所有坐落花蓮縣花蓮市○○街○○○巷○號建築物（ 下稱系爭建物），經花蓮縣花蓮市公所以101 年2 月10日府 財產字第1000237658 B號函向被告查報，係占用公有地增建 2 層高約7 公尺，面積約65平方公尺之鐵架、鋼筋混凝土造 違章建築（下稱系爭違建）。被告乃以101 年2 月24日府建 管字第1010034033號違章建築拆除通知書通知原告，該違章 建築依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除。原告不服， 以系爭建築物為90年12月31日以前已存在之建築物，有空照 圖為憑，依花蓮縣違章建築查報及拆除標準作業程序，應拍 照列管，而非逕予拆除，且被告對同區域之其他違建均無拆 除處分等語，提起訴願，經決定駁回，提起行政訴訟，經本 院102 年度訴字第258 號判決（下稱本院原判決）駁回原告 之訴，原告不服提起上訴，經最高行政法院104 年度判字第 24 5號判決（下稱上訴審廢棄判決）廢棄本院原判決，發回 本院更為審理。
三、原告起訴略以：
㈠原告主張系爭違建不應拆除之理由：
⒈系爭違建於90年12月31日前即已存在，現況並未更動，屬 於「花蓮縣違章建築查報及拆除標準作業程序」第3 點第 2 款之「舊有違建」。依前開作業程序第9 點，應予拍照 列管，被告並未說明及舉證系爭違建具有前開作業程序第 9 點但書所列優先執行查報拆除之事由，自不能逕予拆除 。
⒉另系爭違建屬「違章建築處理辦法」第11條之「舊違章建 築」，依該條規定及最高行政法院47年度判字第26號判例 意旨，應依其所定之先後順序，有計劃的分區執行，不應 對於某一所房屋單獨執行拆除。但被告僅單獨通知原告將 系爭違建拆除，而鄰近同樣房屋，均未同時取締，故原處 分違反最高行政法院47年度判字第26號判例之意旨，應屬 違法。
⒊況被告認定系爭違建作為住宅建築物使用，並無違反都市 計劃，因此將該違建所占用之土地出租予原告，並向原告 收取5 年之使用補償金，竟於短短三個月後，在客觀情事 未有任何變更下，突以101 年2 月24日府建管字第101003 4033號函（即原處分）欲強制拆除系爭違建，顯有違行政 程序法第8 條之誠信原則及人民合理之正當信賴。 ㈡最高行政法院發回之理由摘要：
⒈被告為實施建築管理，有效執行建築法有關違章建築之處 理規定，訂定拆除標準作業程序。依該程序第3 點、第5 點、第6 點、第9 點、第12點可知，90年12月31日以前已 存在之違建係舊有違建，均予拍照列管，列入分類分期計 畫處理。但大型違建、列入本府專案處理或有危害公共安 全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀 瞻、都市計畫或區域計畫、天井等違建者，列為優先執行 查報拆除。
⒉90年8 月查封建號2645建物成果圖中占用1209地號之斜線 部分位置為「地面層」，面積為58平方公尺，在90年12月 31日以前即已存在，雖與100 年10月土地使用現況圖範圍 並不完全相同，卻有大部分重疊。至先後2 次測量成果之 面積及位置並不完全相同，推論其間差異形成之原因似為 施測標的物的異動，繪製時間點不同及指定施測範圍不同 等節，亦有花蓮地政事務所102 年9 月25日花地所測字第 1020011147號函附卷可按。則以先後2 次測量面積僅差4 平方公尺及可能誤差原因等情綜合研判，可否遽認二者不 具同一性，已非無疑。
⒊系爭違章建築究竟是3 層？還是4 層？各層之構造是鐵架 造？鋼筋混凝土造？還是非鋼架造蓋鐵皮？均有未明。再
依90年8 月查封建號2645建物成果圖記載，主體構造為鋼 筋水泥、鋼架造蓋鐵皮，則該建物佔用1209地號之壹層部 分構造為何，亦有查明之必要。
⒋又被告辯稱本件符合拆除標準作業程序第9 點但書乙節， 究係何指，案經發回，應一併查明。
㈢謹就最高行政法院上開發回之理由，補充陳述意見如下： ⒈系爭違建於90年12月31日前即已存在，依最高行政法院發 回意旨，應予拍照列管，不應逕為拆除：
⑴最高行政法院認定：90年12月31日以前已存在之違建係 舊有違建，除有但書所示情形外，均予拍照列管，列入 分類分期計畫處理。對照卷內林務局農林航空測量所90 年9 月21日「空照圖」及系爭建物之「現場照片」，空 照圖原本上貼標籤處即為系爭房屋（紅色屋頂），清晰 可見系爭房屋之屋頂、外牆、窗戶、建物形狀、整體外 觀，均與現場照片完全相同，足可證明系爭違建確於90 年12月31日前即已存在，且現狀並無變動。另據原一審 所調取臺灣花蓮地方法院90年度執字第3244號執行卷， 90年9 月6 日執行法院製作之鑑定書，其上已載有系爭 違建之資料，並註明構造為「鋼筋水泥、鋼架、鐵皮」 ，面積為地面層88.84 平方公尺。原告於97年間拍賣取 得系爭違建，權利移轉證書所載之構造及面積均與前開 鑑定書完全相同，足證系爭違建自90年查封至97年原告 拍賣取得時均為同一之建物，而原告取得後從未變更其 現況。
⑵另系爭建物曾經過三次測量，上開三次測量之「測量機 關」均不同，「測量事項」亦各別，自可能因此產生少 許誤差（例如有無包括屋簷，即可能產生差異）；且測 量結果差異甚小，至多僅7 平方公尺，實屬合理之誤差 範圍，花蓮地政事務所函覆之套繪結果，其位置範圍亦 大致吻合。況據花蓮地政事務所102 年9 月25日花地所 測字第1020011147號函亦說明上開差異形成之原因可能 為「指定施測範圍不同，附件一建物測量成果圖依法院 指定人員指示範圍測繪，乃針對未登記建物為辦理查封 拍賣所需面積、樓層等標示資料之建立；而附件二土地 使用現況圖則依基地內最大垂直投影面積所繪製，二者 施測點位不盡相同，致成果略有出入」。故以歷次測量 面積相差甚微，及可能誤差原因等情綜合研判，系爭違 建與90年之建物應為同一之建物。
⑶綜上，系爭違建於90年12月31日前即已存在，原告於取 得後從未變更其現狀，屬於「花蓮縣違章建築查報及拆
除標準作業程序」第3 點第2 款之「舊有違建」，依前 開作業程序第9 點，應予拍照列管。
⒉被告雖辯稱本件符合拆除標準作業程序第9 點但書，惟自 始至終均未說明及舉證系爭違建究係符合該點但書之何項 事由，其主張自不足採。
㈣原告主張系爭違建不應拆除之其他理由
⒈系爭違建屬「違章建築處理辦法」第11條之「舊違章建築 」，依該條規定及最高行政法院47年度判字第26號判例意 旨，應依其所定之先後順序，有計劃的分區執行，不應對 於某一所房屋單獨執行拆除。但被告僅單獨通知原告將系 爭違建拆除，而鄰近同樣房屋，均未同時取締，故原處分 違反最高行政法院47年度判字第26號判例之意旨，應屬違 法：
⑴按最高行政法院47年度判字第26號判例：「建築物有妨 礙都市計劃者，市縣主管建築機關得令其修改或停止使 用，必要時得令其拆除，固為建築法第三十一條第一款 所規定。但建築物是否有拆除之必要，應依客觀情事以 為認定，不容任意率斷。若無拆除必要而令其拆除，即 非合法。本件原告所有平房舖屋兩間，係原業主未經聲 請核准擅自建築之房屋，按其位置，固跨越都市計劃道 路範圍，於都市計劃，不能謂無妨礙。在實施都市計劃 拓寬道路時，所有此種跨越計劃內道路範圍之違章建築 ，固應一律拆除，但在未按照計劃實施拓寬道路以前， 究尚難謂對原告之兩間舖屋，有單獨予以拆除之必要。 參照行政院（四五）臺內字第二八九八號令頒違章建築 處理原則第五條規定，對於舊有違章建築之拆除，亦應 依其所定之先後順序，有計劃的分區執行，不應對於某 一所房屋單獨執行拆除。被告官署單獨通知原告將該項 舖屋拆除，而鄰近同樣房屋，均未同時取締，顯難認其 係因妨礙都市計劃而有拆除之必要。按之首開規定，自 有未合。」
⑵查系爭建物既屬「違章建築處理辦法」第11條之「舊違 章建築」，依該條規定及最高行政法院47年度判字第26 號判例意旨，應依其所定之先後順序，有計劃的分區執 行，不應對於某一所房屋單獨執行拆除。但被告僅單獨 通知原告將系爭違建拆除，而鄰近同樣房屋，均未同時 取締，故原處分違反最高行政法院47年度判字第26號判 例之意旨，應屬違法。
⒉況被告已認定系爭違建作為住宅建築物使用，並無違反都 市計劃，因此將該違建所占用之土地出租予原告，並向原
告收取5 年之使用補償金，竟於短短三個月後，在客觀情 事未有任何變更下，突以101 年2 月24日府建管字第1010 034033號函（即原處分）欲強制拆除系爭違建，顯有違行 政程序法第8 條之誠信原則及人民合理之正當信賴： ⑴按「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人 民正當合理之信賴。」為行政程序法第8 條所明訂。查 原告拍得系爭房屋時，因該房屋已有部分面積（即系爭 違建部分）占用被告機關所有同段1209之2 地號之土地 ，故原告乃向被告機關申請承租該部分之土地，並經被 告機關審核通過，而於100 年11月17日與原告訂立「花 蓮縣縣有基地租賃契約」，約定租期為100 年11月1 日 起至105 年12月31日止。
⑵上開租賃契約係經被告審查與場勘後，以花蓮縣政府10 0 年10月4 日府建計字第1000165943號函：「1209-2為 住宅區，…作為住宅建築物用途之使用，尚無妨礙都市 計畫。」因此同意原告承租該筆土地。雖該租賃契約第 12條第1 項記載「租賃基地……租賃基地上原有房屋如 屬違章建築，甲方（指原告）不得因取得土地承租權而 對抗政府之取締。……」等語，故被告辯稱原處分未違 反誠信原則或侵害原告之正當信賴云云。
⑶惟查，原告申請承租時，系爭違建既經被告審查與場勘 後，認定不違反都市計劃，同意其存在之狀態，並賦予 其合法座落土地之權源，顯示被告判斷並無強令拆除之 必要。租賃契約固有約定「不因取得土地承租權而對抗 政府之取締」，但此應指日後有情事變更之狀態，例如 將來如有影響公共安全或違反都市計劃等情況，此時自 有拆除系爭違建之必要，人民不得執租賃契約抗辯。 ⑷但兩造於100 年11月17日訂立上開租賃契約，被告並向 原告收取5 年之使用補償金，被告竟於短短三個月後（ 101 年2 月24日），在客觀情事未有任何變更下，突以 原處分欲強制拆除系爭違建，該行政行為自有違誠信原 則，並侵害原告正當合理之信賴。
㈤綜上所述，原處分實有違法未當之處，懇請鈞院審酌系爭違 建存在有年，四周空曠，不影響公共安全，亦不妨礙都市計 劃，實無強令拆除之必要等情。並聲明求為判決撤銷訴願決 定及原處分。
四、本件被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場， 茲以所提書狀整理其答辯略以：
㈠系爭違章建物坐落之土地，為縣有土地，該建物係未經申請 即建造並占用，違反建築法第25條第1 項規定，被告依違章
建築物處理辦法第5 條規定查報並通知拆除，並無違誤。 ㈡系爭違章建物縱係舊有違建，被告於裁量後，無法證明為91 年1 月1 日前之舊有違章建築，依拆除標準作業程序第9 點 但書及第12點規定拆除，未有違法不當。況兩造簽訂之花蓮 縣縣有基地租賃契約第12條特約事項第1 點即約明租賃基地 ，原告不得擅自修建、增建、改建或重建，租賃基地上原有 房屋如屬違章建築，原告不得因取得土地承租權而對抗取締 。
㈢因違章事實明確，且違建戶仍未補申請建築執照，因認本案 建物為違章建築，無補充事項等語，資為抗辯。並聲明求為 判決駁回原告之訴。
五、本件兩造主要爭點厥為：系爭建物之系爭違建是否符合被告 所訂拆除標準作業程序第9 點規定，而應予以拍照列管之舊 有違建，而非優先拆除之違建？
六、本院判斷如下：
㈠按「前項發回或發交判決，就高等行政法院應調查之事項， 應詳予指示。受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政 法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政訴訟 法第260 條第2 項、第3 項定有明文。是本條規定係基於最 高行政法院原則上為法律審，就廢棄理由應有法律上判斷， 是受發回或發交之高等行政法院即應受此項判斷之拘束。即 最高行政法院發回更審或發交之事件，受發回或發交之高等 行政法院應受羈束者，以最高行政法院關於法律上之見解為 限。本件上訴審廢棄判決略以：
⒈依90年8 月9 日花蓮地政事務所測量結果，系爭建物增建 情形為「地面層」，面積88.84 平方公尺。而上開「地面 層」增建物，位於當時之1209地號土地的面積為58平方公 尺。又系爭建物係3 層建物，另於第4 層增建鋼架造蓋鐵 皮，面積94.73 平方公尺，為原判決所認定之事實。是當 時系爭建物增建情形為「地面層」部分，位於1209地號土 地的面積為58平方公尺。而原告於100 年間，以建物占用 120 9-2 地號之部分土地，向被告申請承租占用部分之土 地，經被告地政處派員實地勘測，面積為62平方公尺。原 審於102 年10月3 日函請花蓮地政事務所將100 年10月之 前開土地使用現況圖B 部分位置，與該所90年8 月之查封 建號2645建物成果圖中占用1209地號之斜線部分位置，以 1 個圖面呈現先後2 次測量成果之套繪結果，藍色線段與 紅色線段重疊之處佔大部分，未重疊之處只佔小部分。可 知，90年8 月查封建號2645建物成果圖中占用1209地號之 斜線部分位置為「地面層」，面積為58平方公尺，在90年
12月31日以前即已存在，雖與100 年10月土地使用現況圖 範圍並不完全相同，卻有大部分重疊。至先後2 次測量成 果之面積及位置並不完全相同，推論其間差異形成之原因 似為施測標的物的異動，繪製時間點不同及指定施測範圍 不同等節，則以先後2 次測量面積僅差4 平方公尺及可能 誤差原因等情綜合研判，可否遽認二者不具同一性，已非 無疑。
⒉花蓮市公所101年2月16日現場勘查系爭違章建物結果，占 用1209-2地號情形係鐵架造1層及鋼筋混凝土造2層，高度 2層約7公尺，面積約65平方公尺。惟依該所同日現場勘查 之現場照片顯示為地面層以上，部分尚增建非鋼架造蓋鐵 皮之第2 層、第3 層（原判決誤載為第二層）、第4 層之 建物等節，為原審依職權調查事實認定之結果，則系爭違 章建築究竟是3 層？還是4 層？各層之構造是鐵架造？鋼 筋混凝土造？還是非鋼架造蓋鐵皮？均有未明。 ⒊逎原審一方面認因層次及範圍不同，已不具同一性，所形 成的是新的違章建築事實，另一方面又認187巷9號建物於 1209-2地號土地上，即使曾有增建面積58平方公尺之地面 層的情節，因失其同一性，當已不足為有利原告之認定， 而未究明90年8 月查封建號2645建物佔用1209地號部分之 1 層部分構造為何，復無視於當時已有增建面積58平方公 尺之地面層的情形，遽行認定二者不具同一性，原告主張 系爭違章建物係90年12月31日以前已存在的舊有違建，並 不可信，即有認定事實未憑證據及違反論理法則之違誤。 ⒋據上，本件上訴審廢棄判決廢棄本院原判決，有如上述， 其發回本院更為審理，依前揭規定，本院自應受上訴審廢 棄判決之法律上判斷拘束，並依指示為本件之事實調查， 應先予敘明。
㈡次按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束 ，對當事人有利及不利事項應一律注意」「行政機關為處分 或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果 ，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告 知當事人。」「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事 人主張之拘束」「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及 調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。」行 政程序法第36條、第43條、行政訴訟法第125 條第1 項、第 189 條分別定有明文。又認定事實應依證據，無證據尚不得 以擬制方式推測事實，此為依職權調查證據認定事實之共通 法則。故行政機關本應依職權調查證據以證明違規事實之存 在，始能據以作成負擔處分。據此，行政機關對於作成處分
違規事實之存在負有舉證責任，受處分人並無證明自己無違 規事實存在之責任，因而尚不能以其未提出對自己有利之資 料，即推定其違規事實存在。
㈢按「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、 樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」 、「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之 建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於 原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者 ，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建 築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建 築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中 任何一種有過半之修理或變更者。」「建築物非經申請直轄 市、縣（市）（局）主管機關之審查許可並發給執照，不得 擅自建造或使用或拆除……。」「建築執照分左列4種：一、 建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造 執照。」「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰： 一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒 令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物。……」建築 法第4條、第9條、第25條第1項、第28條第1款及第86條分別 定有明文。
㈣又被告為實施建築管理有效執行建築法有關違章建築之處理 規定，訂定拆除標準作業程序。其於98年3 月10日訂定發布 之該程序第3 點規定：「本程序之用語定義如下：㈠新違建 ：指民國91年1 月1 日以後產生之違建。㈡舊有違建：指民 國90年12月31日以前已存在之違建。……」第5 點規定：「 違建拆除執行之優先次序如下：㈠優先執行：1.新違建：不 論地區及違建規模大小，一律查報拆除，並列管加強巡查， 對拆後重建及施工中違建，則採即時強制拆除。2.舊有違建 ：如有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公 共衛生、市容觀瞻、都市計畫、區域計畫，或經消防、交通 、環保機關認定應專案處理之違建，列入優先查報拆除。3. 觀光地區及經劃定為國家公園風景特定區之違建，經各目的 事業主管機關或鄉（鎮、市）公所查報且依法無法補照者， 配合專案列管計畫，採即時強制拆除。」第6 點規定：「新 違建應查報拆除。但符合下列各款規定屬情節輕微者，得免 予查報或拍照列管：……」第9 點規定：「舊有違建均予拍 照列管，列入分類分期計畫處理。但大型違建、列入本府專 案處理或有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通 、公共衛生、市容觀瞻、都市計畫或區域計畫、天井等違建 者，列為優先執行查報拆除。」第12點規定：「舊有違建除
符合第9 點規定拍照列管暫免查報或免予查報者外，對於不 符合補辦建築執照規定者，轄區各公所應現場拍照存證，查 明違建所有人資料後，填具違建查報拆除處分書，依法完成 送達程序後執行拆除。」據上可知，被告對於90年12月31日 以前即已存在之違建為「舊有違建」，均應予「拍照列管」 ，列入分類分期計畫處理，非屬立即拆除之違建。至於大型 違建、列入本府專案處理或有危害公共安全、山坡地水土保 持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻、都市計畫或區域 計畫、天井等違建者，則始列為優先執行查報拆除之違建。 ㈤經查：
⒈本件原告係於97年4月3日向臺灣花蓮地方法院民事執行處 拍定取得系爭建物，有其不動產權利移轉證書附本院前審 卷第63頁足稽。審諸該不動產權利移轉證書編號1 建號「 2376」建物部分，其「建築式樣主要建築材料及房屋層數 」欄位，載明為「住家用3 層鋼筋混凝土造」；編號2 建 號「查封2810」（即查封筆錄所稱增建部分，見本院前審 卷第82頁及其反面），其「建築式樣主要建築材料及房屋 層數」欄位，載明為「本國式、鋼筋水泥造、鋼架造、蓋 鐵皮、住家用」等文字，其「建物面積」欄位，載為「地 面層88.84 平方公尺，第4 層94.73 平方公尺、一層雨棚 34.41 平方公尺」（見該不動產權利移轉證書第2 頁，即 本院前審卷第63頁反面）。基此可知，原告拍定時之系爭 建物，除上揭「住家用3 層鋼筋混凝土造」（面積400.58 平方公尺）外，尚包括查封拍賣時之「本國式、鋼筋水泥 造、鋼架造、蓋鐵皮、住家用」之「地面層88.84 平方公 尺，第4 層94.73 平方公尺、一層雨棚34.41 平方公尺」 之增建部分。而依90年8 月9 日花蓮地政事務所測量結果 ，系爭187 巷9 號建物之位於花蓮市主商段1217、1219（ 此2 筆土地後來合併為1215地號）、1209地號（此部分即 日後分割自1209之1209- 2 地號）的增建情形為「地面層 」，面積88.84 平方公尺。而上開88.84 平方公尺之「地 面層」增建物，位於當時之1209地號土地的面積為58平方 公尺。此外，187 巷9 號係3 層建物，另於第4 層增建鋼 架造蓋鐵皮，面積為94.73 平方公尺。是當時系爭187 巷 9 號建物增建情形為「地面層」部分位於1209地號土地的 面積係58平方公尺。而原告於100 年間，以建物占用1209 -2地號之部分土地為由，向被告申請承租占用部分之土地 時，經被告地政處測量科派員實地勘測，面積為62平方公 尺。
⒉對於上開系爭建物占用1209地號土地面積為58或62平方公
尺部分，本院前審曾於102年10月3日函請花蓮地政事務所 將就此部分，亦即100年10月之前開土地使用現況圖的B部 分位置，與該所90年8 月之查封建號2645建物成果圖中占 用1209地號之斜線部分位置，以1 個圖面呈現先後2 次測 量成果之套繪結果，藍色線段與紅色線段重疊之處佔大部 分，未重疊之處只佔小部分而已（見本院前審卷即102 年 度訴字第258 號卷第165-166 頁）。可知，90年8 月查封 建號2645建物成果圖中占用1209地號之斜線部分位置為「 地面層」面積58平方公尺，於90年12月31日以前即已存在 ，雖與100 年10月土地使用現況圖範圍並不完全相同，卻 有大部分重疊。而花蓮縣地政事務所先後2 次測量成果之 面積及位置雖未不完全相同，惟其認為所以形成差異，原 因在於施測標的物的異動、繪製時間點之不同及指定施測 範圍之不同，致成果略有出入等節，亦有花蓮地政事務所 102 年9 月25日花地所測字第1020011147號函附本院前審 卷第164 頁可按。則以地政機關先後2 次測量面積之些許 誤差4 平方公尺，及其他可能之誤差原因等情綜合研判， 即遽認前後二者不具同一性，容有疑義。
⒊又查，原處分所指系爭違建之101 年2 月16日查報單，「 違建類別」載為「增建」及「佔用公有地」；「違建情形 」載為「材料：鐵架、RC造」，「高度：2 層約7 公尺」 ，「面積：約65平方公尺」；「違建現場簡圖」載為「詳 如附件現場照片」（見本院前審卷第181 頁）。至於原處 分所附之查報附表現場照片則顯示為「車庫」及其上之「 各層」（見同卷宗第182-184 頁）；在「原有房屋情形」 欄位，記載「於原有房屋前方空地增建鐵架造1 層、RC架 造2 層疑未經申請，詳如附件現場照片、使照平面圖。」 據此可知，原處分認定系爭建物違建部分之「空地增建鐵 架造1 層」部分，對照其所附現場照片所示，應為「車庫 」；其認定「RC架造2 層疑未經申請」部分，對照其所附 現場照片所示，應為車庫上方之「2 層RC架造建物」之情 ，洵堪認定。惟查，系爭建物「空地增建鐵架造1 層」應 為「車庫」，有如上述，而此部分應為上開查封拍賣之涼 棚（雨棚）。而該涼棚（雨棚）上方之架造建物共有3 層 ，並非僅有2 層，此觀諸被告所檢附之違建查報之現場照 片所示（見同上卷宗第182-184 頁）即明，原處分此部分 違建事實之認定與檢附之證據未符，已有未合。 ⒋況且，對照系爭建物經法院查封之鑑定標的物係編為建號 2645，核屬上開不動產權利移轉證書編號2 之「建號查封 2810」，而建號2645送請被告花蓮市公所鑑價，經於90年
9 月6 日回覆花蓮地院其鑑價結果時，即已標示「地面層 88.84 平方公尺」、「2 層94.73 平方公尺」、「涼棚34 .41 平方公尺」，合計217.98平方公尺，有該查封財物鑑 定意見附本院前審卷第118 頁足稽。足知此部分係原告拍 定取得系爭建物時即已存在之增建，將此部分與本件原處 分所據之違建查報單之「違建類別」欄位之選項為「增建 」及「佔用公有地」，其「原有房屋情形」欄位記載為「 於原有房屋前方空地增建鐵架造一層、RC架造2 層疑未申 請……」，有被告所屬花蓮市公所103 年2 月24日花新建 字第1030004305號函附本院前審卷第180-189 頁足佐。可 知，本件原處分所據之違建查報單之「違建」，核屬原告 拍定取得系爭建物時即已存在之增建部分，乃90年12月31 日以前即已存在之違建，即屬於「花蓮縣違章建築查報及 拆除標準作業程序」第3 點第2 款之「舊有違建」，依前 開作業程序第9 點，應予拍照列管；惟其中是否仍夾有屬 於90年12月31日以後之違建，原處分均未予釐清，而無法 判別，揆諸上揭行政程序法第36條、第43條、行政訴訟法 第125 條第1 項、第189 條等規定，自應由被告負舉證責 任，但被告並未就此提出證明，自不能逕認系爭違建屬應 立即拆除之違建。
⒌再者，對照系爭建物90年9 月21日（下稱90年空照圖）、 91年9 月5 日（下稱91年空照圖）、97年8 月1 日（下稱 97年空照圖）、99年4 月12日（下稱99年空照圖）及103 年10月7 日（下稱103 年空照圖）之空照圖（見原告104 年8 月11日提之大張空照圖），可知自90年與91年空照圖 觀之，系爭建物範圍大致上一致，並無大不相同，益徵本 件原處分所據之違建查報單之「違建」，核屬原告拍定取 得系爭建物時即已存在之增建部分，乃90年12月31日以前 即已存在之違建，即屬於「花蓮縣違章建築查報及拆除標 準作業程序」第3 點第2 款之「舊有違建」；而97年、99 及103 年之空照圖，經與90年及91年空照圖比對結果，似 僅增加頂樓紅色屋頂部分，而此部分是否為上開不動產權 利移轉證書編號2 之「建號查封2810」，第4 層94.73 平 方公尺之範圍，原處分並未予釐清，則97年、99及103 年 之空照圖所顯示之增加頂樓紅色屋頂部分，是否非屬原告 拍定取得系爭建物時增建之一部分，而非屬於90年12月31 日前既已存在之增建，被告既認其非屬拍照列管之違建而 係屬應拆除之違建，自應依職權調查證據以證明違規事實 之存在，始能據以作成不利原告之負擔處分，無證據尚不 得以擬制方式推測事實。據此，行政機關對於作成處分違
規事實之存在負有舉證責任，受處分人並無證明自己無違 規事實存在之責任，因而尚不能以其未提出對自己有利之 資料，即推定其違規事實存在。然被告無論於本院前審或 本件更審審理程序，經合法通知均不到場，而無法進一步 查證或確認被告認定本件原告系爭建物違建之事實情節， 故而被告對於原告之系爭違建屬於應即時拆除之違建事實 ，並未盡其舉證責任，此項未盡舉證責任之不利結果即應 歸屬被告，原處分即屬無法維持。
⒍末查，被告固指稱本件系爭違建符合拆除標準作業程序第 9 點但書乙節等語。其所陳究係指何而言？按該拆除標準 作業程序第9 點但書係規定：「……。但大型違建、列入 本府專案處理或有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙 公共交通、公共衛生、市容觀瞻、都市計畫或區域計畫、 天井等違建者，列為優先執行查報拆除。」足知適用但書 之違建必須符合「大型違建」、「列入本府專案處理或有 危害公共安全」等要件，此部分除未見被告於原處分載明 事由外，亦未見其於答辯狀陳明，自有待被告對此為進一 步陳明或舉證。但被告經合法通知均不到場說明或舉證， 本院自未能遽認被告在此之指稱有所根據，而為不利於原 告事實之認定。
⒎綜上，系爭違建大部分於90年12月31日前即已存在，此部 分原告於取得後從未變更其現狀，屬於「花蓮縣違章建築 查報及拆除標準作業程序」第3 點第2 款之「舊有違建」 ，本院復查無符合該作業程序第9 點但書規定情形，自應 依該作業程序第9 點前段規定予以拍照列管。至於系爭建 物少部分於90年12月31日雖有變動情形，惟該等變動是否 符合增建或違建規定而達應予立即拆除地步，原處分均未 予建檔拍照列管，以致事實未明，有如上述，原處分逕將 之與系爭建物舊有違建相提並論，認為全部違建均應予以 全部拆除，自有未合。
七、從而，本件原處分有以上所述之瑕疵，自有違誤，訴願決定 未予糾正仍予維持，亦有未合，復經上訴審廢棄判決發回指 正，及原告爭執訴請撤銷在卷，原告爭執理由雖未完全相同 ，但結論並無不同，仍應認其訴為有理由，均應由本院將訴 願決定及原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處理。又本 件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結果 ，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第104 條、第218 條、民事訴訟法第87條第2 項後段、第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日 臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 畢乃俊
法 官 陳鴻斌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │