臺北高等行政法院判決
104年度訴字第695號
104年9月3日辯論終結
原 告 賴寬裕
賴勝彥
賴勝昌
賴寬仁
賴三喜
賴安正
上一、二、三、四、五、六人共同
訴訟代理人 吳奎新律師
複代 理 人 陳添信律師
被 告 桃園市中壢地政事務所
代 表 人 劉瑞德（主任）
訴訟代理人 沈秋銘
上列當事人間有關土地登記事務事件，原告不服桃園市政府中華
民國104 年3 月24日府法訴字第1030275814號訴願決定，提起行
政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告代表人原為黃學榮，訴訟中變更為劉瑞德，業據被 告新任代表人提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應 予准許。
二、事實概要：原告等6 人委託訴外人陳德文，持臺灣桃園地方 法院中壢簡易庭民國102 年度司壢簡調字第915 號調解筆錄 、祭祀公業賴日生祀之派下全員證明書、經備查之組織暨管 理規約書及管理人選任同意書等文件，於103 年7 月28日以 調解移轉為由，向被告申請依前揭調解筆錄所載比例，將該 祭祀公業所有坐落桃園市○○區○○段462 、718 、727 、 729 、731 及732 地號等6 筆土地之所有權分別移轉登記予 原告等6 人。案經被告審查，認原告等6 人即為該祭祀公業 之部分派下員，且規約亦未授權管理人得代表派下員就祭祀 公業所有之不動產為調解，故本案調解移轉應由派下員全體 同意或依土地法第34條之1 規定辦理，乃以103 年壢登補字 第1215號補正通知書請其於15日內補正之。原告等以其已有 派下員6 人同意該管理人之法院調解移轉，同意人數及潛在 應有部分均已逾2 分之1 ，已符合土地法第34條之1 規定而 於同年9 月5 日提出補正書；惟被告認其仍未完成補正，復
以103 年9 月23日壢登駁字第000297號駁回通知書駁回其申 請（下稱原處分）。原告等不服，提起訴願，經訴願決定駁 回，遂向本院提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠按民事訴訟法第416 條第1 項規定：「調解經當事人合意而 成立，調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力。」，而民 事訴訟法第380 條第1 項：「和解成立者，與確定判決有同 一效力」，是調解成立者即與確定判決有同一效力，而當事 人持憑法院確定判決申請辦理祭祀公業土地所有權移轉登記 得免附派下員全體同意書或土地法第34條之1 規定之證明文 件，而調解即與判決有同一效力，理論上即可再免附派下員 全體同意或土地法第34條之1 規定之證明文件，若行政解釋 上認應檢附此等證明文件，顯屬強加於「與確定判決有同一 效力」之額外條件，此等強制附加條件自屬違反法律之明確 性而為無效。被告命原告等檢附此等文件，自屬違背法令而 無效，其逕自駁回原告等之申請，應無理由。
㈡退步言，原告等亦於期限內補正祭祀公業賴日生祀之派下員 三分之二派下員，即6 位之同意書（祭祀公業賴日生祀之登 記派下員共有9 位，已取得三分之二以上之同意），另3 位 派下員中因2 位（即賴正義及賴志民）失蹤而無法聯繫，故 無法提出，但已符合土地法第34條之1 所規定派下員潛在應 有部分逾二分之一以上之規定。被告認本件並未逾潛在應有 部分二分之一，實有違誤，蓋祭祀公業賴日生祀之組織暨管 理規約書中並沒有記載各派下員之潛在應有部分之比例，是 其比率即屬不明，自應推定為「均等」，是而原告等已取得 6 位派下員之同意，顯已逾越土地法第34條之1 所規定之二 分之一以上同意，原處分不察而駁回原告之申請登記，自屬 違誤。
㈢何況嗣後因賴朝乾表示不願再擔任管理人，原告等人於103 年10月25日召開祭祀公業賴日生祀派下員大會，總計會員大 會共9 人，除失蹤之賴正義及賴志民未出席外，其他7 人（ 含非原告之賴紘彥）均全部出席，於會議中除重新選任賴安 正為管理人外並決議通過派下員大會同意依據桃園地院中壢 簡易庭102 年度司壢簡調字第915 號調解筆錄內容，向地政 機關辦理移轉過戶之追認（本院卷第26-41 頁）。故縱認本 件調解筆錄成立時，管理人未得派下員全體或依土地法第34 條之1 規定通過之授權，而屬無權處分，其對派下員亦屬效 力未定，並非無效，而按欠缺代理權之行為應許追認，故代 理人在和解當時雖未經特別委任，而一經追認之後，不但該 造當事人應受拘束，即對造當事人亦無可請求撤銷之理（最
高法院18年抗字第268 號判例參照），故縱本件管理人所為 之調解縱雖尚屬效力未定，然依前開判例要旨之相同解釋， 於本件情況尚非不許追認之情形，是倘本件原告等嗣後取得 全體派下員之同意或符合土地法第34條之1 規定，即符合得 予以追認之條件，而查本件於103 年10月25日召開會員大會 時，由出席7 名派下員全體通過追認（依土地法第34條之1 規定，祭祀公業賴日生祀派下員大會已決議同意管理人所為 調解之處分行為，有派下員7 人出席，依據最高法院84年度 台上字第68號判決要旨：「公同共有不動產（土地）之處分 ，土地法第34條之1 第5 項已有特別規定，依該項規定準用 同條第1 、2 項之結果，公同共有不動產之處分、變更，應 以公同共有人過半數及其應有部分（潛在）合計過半數之同 意行之。此項土地法之特別規定，就公同共有不動產之處分 ，自應優先於民法第828 條第2 項規定而適用，無須經全體 公同共有人之同意，」），而派下員大會係採決議制，本件 縱扣除未出席之2 員，亦已得全體九分之七同意，早已超過 三分之二派下員之同意及追認，自屬有效，被告自應准許過 戶。
㈣再者，「賴齡派下」之派下員均已依和解書之約定而由管理 人聲請以「買賣」之名義移轉至其派下員之名下，而管理人 即依規約第10條之規定（本院卷第42頁）而准予「出售」之 處分，本件移轉亦屬處分之一種，何以不被允許？何況本件 並無任何派下員對調解有不服，亦無任何人對本件調解筆錄 有提出「無效」或「得撤銷」之訴訟，顯見派下員並無任何 不服，若得由被告駁回與判決有同一效力之調解筆錄，自有 違既判力之效力，並有違交易安全，退步言，本件亦已得派 下員大會之追認，該調解筆錄亦屬有效，被告亦自應准許移 轉登記。
㈤並聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成准許原告依桃園地院中壢簡易庭102 年度司壢調 字第915 號調解筆錄所示調解成立之內容，其中桃園市○○ 區○○段462 、718 、727 、729 、731 、732 地號等6 筆 土地之所有權持分移轉予原告等人之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
㈠內政部90年5 月2 日台內中地字第9006983 號函（本院卷第 92-93 頁）謂「……查判決為法院對於訴訟事件所為之公法 的意思表示，調解或和解，為當事人就訴訟上之爭執互相讓 步而成立之合意，其方法本質並非相同」，內政部81年9 月
2 日台內地字第8111239 號函（本院卷第94-95 頁）「判決 為法院對於訴訟事件所為之公法的意思表示，而調解僅係當 事人就彼此間私法上爭執互相讓步而成立之合意，並不具有 形成判決所生之形成力，其效力應不及於調解當事人以外之 第三人。」，另依內政部81年12月10日台內地字第8115724 號函（本院卷第96頁）「本院秘書長79年8 月13日（79）秘 台廳（一）字第01983 號函，係就當事人持憑法院調解程序 筆錄申請辦理祭祀公業祀產土地所有權移轉登記之法律疑義 ，所表示之見解，與本件當事人係持憑法院確定判決申請辦 理祭祀公業祀產土地所有權移轉登記，尚不生公業管理人有 無代理派下員處分祀產權限問題之情形，並不相同」，依反 面解釋，「調解移轉」效力不等同於「法院確定判決」。 ㈡次查內政部79年8 月22日台內地字第826110號函（本院卷第 73頁）略以「……按本案系爭台中市○○段○○○號土地既 為祭祀公業廖○○祀產，屬該公業派下員全體公同共有，其 有關之處分自應得派下員全體之同意或依土地法第34條之1 規定辦理。台灣台中地方法院78年調字第29號調解程序筆錄 雖記載：相對人廖甲（即祭祀公業廖○○管理人）願將系爭 土地辦理所有權移轉登記予聲請人廖乙等語，然其效力僅係 約定『廖甲』負有將系爭土地辦理所有權移轉登記與廖乙之 債之義務，倘廖甲未得派下員全體之同意，亦未依土地法第 34條之1 規定辦理，遽行處分該土地，對派下員自不生效力 ，土地登記機關即不得將系爭爭土地移轉登記與廖乙，故土 地登記機關責令申請人提出合乎土地法第34條之1 規定之證 明，或俟司法機關裁判後始予受理，似無不合。」經查本案 案附調解筆錄聲請人僅派下員賴寬裕等6 人，相對人為祭祀 公業賴日生祀、法定代理人賴朝乾（即祭祀公業賴日生祀管 理人），尚有未會同之派下員賴志民等3 人未參與調解，依 案附桃園縣政府中壢市公所102 年4 月2 日中市民字第10 20024866號函及其附件祭祀公業賴日生祀組織暨管理規約書 第10條，祭祀公業規約未明確約定授權管理人得代表派下員 就祭祀公業之不動產為調解。
㈢祭祀公業條例第50條規定：「祭祀公業派下全員證明書核發 ，經選任管理人並報公所備查後，應於3 年內依下列方式之 一，處理其土地或建物：一、經派下現員過半數書面同意依 本條例規定登記為祭祀公業法人，並申辦所有權更名登記為 祭祀公業法人所有。二、經派下現員過半數書面同意依民法 規定成立財團法人，並申辦所有權更名登記為財團法人所有 。三、依規約規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或 個別所有……」（本院卷第103 頁）。另依內政部99年10月
13日內授中辦地字第0990725639號令（本院卷第104 頁）， 祭祀公業依祭祀公業條例第50條第1 項第3 款規定申請登記 為派下員分別共有者，僅係派下員共有型態由公同共有變更 為分別登記共有，應以「共有型態變更」為登記原因；申請 變更登記為派下員個別所有者，因已涉及權屬之變動，其性 質與公同共有物分割相似，應以「共有物分割」為登記原因 ，本案移轉上開標的予部分派下員自應依上開規定辦理。 ㈣並聲明求為判決駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。五、本件事實概要欄所載事實，為二造所不爭執。歸納雙方之陳 述，本件爭點厥為：⑴本件被告以本案調解移轉應得派下員 全體同意或依土地法第34條之1 規定辦理為由，駁回原告等 之申請移轉系爭土地所有權，是否適法？茲分述如下： ㈠調解成立固與確定判決有同一效力，惟判決為法院對於訴訟 事件所為公法的意思表示，調解為當事人就訴訟上之爭執互 相讓步而成立之合意，其本質並非相同，故行政機關之職權 事項，當事人本無權訴請普通法院以判決為之，更無由當事 人以調解方式代之( 改制前行政法院85年度判字第971 號判 決參照) 。另改制前行政法院82年度判字第364 號裁判要旨 略以：「法院之判決是否得當，登記機關固無權審查，但地 政機關就登記事項既有實質審查之權，苟審查結果，認為確 定判決不適於登記，仍非不得命申請人補正，當事人持法院 之確定判決申請辦理土地登記，登記機關依法審查，應依照 確定判決意旨而為登記，但除了當事人或其繼受人間之民事 上之私權糾紛之外，其他有關登記機關在行政上應依法審查 之事項，並非即可不為審查或不能審查；本案持憑法院和解 筆錄申辦合併、分割及共有物分割登記，登記機關仍應依有 關法規審查之。」又法律行為違反強制或禁止規定者無效， 民法第71條前段定有明文。調解本質上為當事人意思表示之 合意，其內容如違反強制或禁止規定者，仍屬無效( 參照最 高法院58年臺上字第1502號暨55年臺上字第2745號判例）， 行政機關自不受其拘束。否則關於土地登記事項，如依規定 不能准予登記者，卻可經由當事人成立調解，要求行政機關 辦理登記，將違反依法行政之法則。
㈡復按土地法第34條之1 固規定：「（第1 項）共有土地或建 築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役 權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同 意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算 。（第2 項）共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時 ，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公 告之。（第3 項）第1 項共有人，對於他共有人應得之對價
或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出 他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物 權者，應代他共有人申請登記。（第4 項）共有人出賣其應 有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。（ 第5 項）前4 項規定，於公同共有準用之。」又最高法院84 年度台上字第68號判決固謂：「公同共有不動產（土地）之 處分，土地法第34條之1 第5 項已有特別規定，依該項規定 準用同條第1 、2 項之結果，公同共有不動產之處分、變更 ，應以公同共有人過半數及其應有部分（潛在）合計過半數 之同意行之。此項土地法之特別規定，就公同共有不動產之 處分，自應優先於民法第828 條第2 項規定而適用，無須經 全體公同共有人之同意」，然所指情形應係將公同共有不動 產（土地）處分予共有人以外之人之情形，而應不包括處分 予部分共有人之情形。蓋民法第106 條規定：「代理人非經 本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第 三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行 為，係專履行債務者，不在此限。」違反此規定者，其代理 應屬無效。部分公同共有人或分別共有人得否依土地法第34 條之1 規定就整筆土地處分或設定用益物權予同意處分或設 定用益物權之共有人之一或數人，倘多數共有人代理少數共 有人將共有土地或建築改良物全部處分或設定用益物權予同 意處分或設定用益物權之共有人之一或數人，其價金、用益 物權租金、使用方法等之決定難謂合理，縱少數之共有人有 優先購買權，但可能因無力優先購買而導致其權益受損，故 土地法第34條之1 規定仍有民法第106 條禁止自己代理或雙 方代理規定之適用，亦即部分公同共有人或分別共有人不得 依土地法第34條之1 規定，就共有土地或建築改良物全部處 分或設定用益物權之共有人之一或數人。( 內政部101 年2 月1 日內授中辦地字第1016650079號函亦採相同見解) ㈢本件原告等6 人為祭祀公業賴日生祀之派下員，渠等於103 年7 月28日持桃園地院中壢簡易庭102 年度司壢簡調字第91 5 號調解筆錄、祭祀公業賴日生祀之派下全員證明書、組織 暨管理規約書及管理人選任同意書等文件，向被告申請依調 解筆錄所載比例，將該祭祀公業所有坐落桃園市○○區○○ 段462 、718 、727 、729 、731 及732 地號等6 筆土地之 所有權分別移轉登記予原告等6 人，經被告以祭祀公業調解 移轉須經派下員全體同意或依土地法第34條之1 規定辦理， 函請原告等於接到通知之日起15日內補正。嗣原告等於103 年9 月5 日提出補正書，被告仍認渠等未完成補正，遂駁回 其申請，此有原告103 年7 月28日申請書（原處分卷第87-9
2頁）、桃園地院中壢簡易庭102 年度司壢簡調字第915 號 調解筆錄（原處分卷第93-95 頁）、管理人選任同意書（原 處分卷第96頁）、祭祀公業賴日生祀組織暨管理規約書（原 處分卷第103-104 頁）、被告103 年8 月19日壢登補字第12 15號補正通知書（原處分卷第106 頁）、原告103 年9 月5 日補正書（原處分卷第107 頁）、被告103 年9 月23日壢登 駁字第000297號駁回通知書（原處分卷第115 頁）等資料影 本附卷可稽。
㈣查該調解筆錄之聲請人為原告等6 人，相對人為祭祀公業賴 日生祀管理人賴朝乾。然關於管理人賴朝乾有無被授權與本 案聲請人等辦理調解乙節？桃園地院中壢簡易庭於103 年10 月14日函復被告（本院卷第99頁），表示「應視辦理本件土 地所有權移轉登記之性質是否屬於相對人祭祀公業賴日生祀 組織管理規約書第10條所列舉之『本公業財產之出售，土地 分割、或合併，徵收補償費之領取』態樣之一，如是，聲請 人即無違反民法之相關規定；反之，相對人倘能提出其他派 下員賴正義、賴志民、賴紘彥就本調解事件授予特別代理權 之委任狀或授權書，則貴所就本件調解成立內容予以續辦登 記作業尚非不可」。依上開函復內容可知，法院並未就賴朝 乾有無被授權與本案聲請人等辦理調解進行審查，祭祀公業 賴日生祀組織管理規約書第10條所列舉之「出售」，應係指 一方將所有權移轉與他方，他方支付價金之有償契約，與調 解筆錄所載移轉他方無需支付價金之意義明顯不同。另依民 法第534 條規定「受任人受概括委任者，得為委任人為一切 行派為。但為左列行為，須有特別之授權：一、不動產之出 賣或設定負擔。二、不動產之租賃其期限逾2 年者。三、贈 與。四、和解。五、起訴。六、提付仲裁。」本件調解內容 有關系爭土地所有權持分移轉部分，於規約中並無授權管理 人全權處理，是其效力即有疑義。
㈤原告雖稱：其於期限內已補正祭祀公業賴日生祀之派下員三 分之二派下員，即6 位之同意書，已符合土地法第34條之1 所規定派下員潛在應有部分逾二分之一以上之規定；且原告 等人於103 年10月25日召開祭祀公業賴日生祀派下員大會， 總計會員大會共9 人，除失蹤之賴正義及賴志民未出席外， 其他7 人（含非原告之賴紘彥）均全部出席，會議決議同意 依據調解筆錄內容，向地政機關辦理移轉過戶之追認，被告 自應准許過戶云云。惟查：如前所述，土地法第34條之1 規 定仍有民法第106 條禁止自己代理或雙方代理規定之適用， 部分公同共有人不得依土地法第34條之1 規定，就共有土地 處分予共有人之一或數人。故縱使原告補提出三分之二派下
員之同意書，或多數派下員於派下員大會同意依據調解筆錄 將系爭土地之所有權持分移轉予原告等人，由於違反民法第 106 條禁止自己代理或雙方代理規定，則被告否准登記，於 法亦無不合。何況，依原告代理人於本院準備程序陳稱：「 我們是把原告九分之六的公同共有的土地權利，移轉成原告 6 人應有部分各九分之一，性質上類似於共有物之分割，至 於另外3 人的權利維持現狀，仍為公同共有。」( 參104 年 7 月21日準備程序筆錄) ，足見系爭調解筆錄之內容，係將 祭祀公業部分土地由公同共有改變為分別共有，亦與祭祀公 業財產應屬派下員公同共有之法制不符。
㈥綜上，原告所訴，核無足採。從而，原處分並無不法，訴願 決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決 定及原處分，並請求被告應作成准許原告依調解筆錄所示內 容，其中桃園市○○區○○段462 、718 、727 、729 、73 1 、732 地號等6 筆土地之所有權持分移轉予原告等人之處 分，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐 一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條 第1 項前段、第104 條、民事訴訟法第85條第1 項前段，判 決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 17 日 臺北高等行政法院第三庭 審判長法 官 黃 秋 鴻
法 官 陳 鴻 斌
法 官 陳 金 圍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 104 年 9 月 17 日 書記官 劉 道 文