臺北高等行政法院判決
104年度訴字第122號
104年8月18日辯論終結
原 告 趙利民
訴訟代理人 陳君沛 律師
王永茂 律師
被 告 財政部北區國稅局
代 表 人 李慶華（局長）住同上
訴訟代理人 蘇怡心
上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國103 年11月
24日台財訴字第10313910940 號（案號：第10201690號）訴願決
定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
被告依財政部臺灣省南區國稅局（下稱南區國稅局）通報及 查得資料，查獲原告未依規定申請營業登記，於中華民國（ 下同）96年6 月至97年1 月間銷售勞務予大成工程股份有限 公司（下稱大成公司），銷售額計新臺幣（下同）20,232,2 60元，未開立統一發票報繳營業稅，卻交付雄鑫工程有限公 司（下稱雄鑫公司）開立之不實統一發票予該公司作為進項 憑證，經審理違章成立，乃就其中銷售額13,995,117元部分 ，核定補徵營業稅699,756 元（其餘銷售額6,237,143 元部 分，已另案先行核課補徵），並依加值型及非加值型營業稅 法（下稱營業稅法）第45條、第51條第1 項第1 款及稅捐稽 徵法第44條規定，擇一從重，按所漏稅額699,756 元處以1 倍之罰鍰計699,756 元。原告不服，申請復查，經被告102 年8 月6 日北區國稅法一字第1020014356號復查決定（下稱 原處分）駁回，原告提起訴願，亦遭決定，遂提起本件行政 訴訟。
二、本件原告主張：（一）被告並未舉證證明原告銷售勞務予大 成公司：依營業稅法第3 條第2 項之規定，有無銷售勞務， 應就是否確實從事提供勞務或貨物銷售行為，詳為論斷，被 告認為原告於96年6 月至97年1 月間銷售勞務予大成公司， 並未具體說明原告究竟於何時提供何等勞務，抑或提供何等 貨物予大成公司，故其認定原告未依規定申請營業登記即為 營業云云，不無率斷。（二）原告並非台大宿舍長興校區BO T 案土方工程（下稱系爭工程）之實際承攬人：1.被告明知
系爭工程非個人之力可承攬施作，竟認定原告為系爭工程之 實際承攬人，實非允洽，蓋李衍炫為合正興股份有限公司（ 下稱合正興公司）之股東兼監察人，設非銜合正興公司負責 人徐枝萬之命，豈會在工程現場負責管理、調度？如非合正 興公司為工程實際承攬人，合正興公司及其負責人徐枝萬又 豈會取得工程款高達61.53%比例之金額？原告若可收取並支 配工程款，何以原告取得之金額遠低於合正興公司及其負責 人徐枝萬？2.被告主張原告係實際承攬人及履約人，與最高 法院73年台上字第3292號判例意旨未合，且本院102 年度訴 字第1066號審理期間，證人黃振利到院證稱可證大成公司係 將系爭工程發包予雄鑫公司承作，大成公司亦認知系爭工程 之實際承攬人為雄鑫公司，就系爭工程的估驗、付款及開會 聯絡廠商等事宜，大成公司均係與雄鑫公司聯絡，因此大成 公司依約僅能將工程款發給雄鑫公司，而在領取工程款時， 雄鑫公司本須出具發票作為領款憑證。3.證人鄭仁偉於本院 102 年度訴字第1066號到庭證稱不清楚系爭工程，且其陳述 係轉述其他人之陳述，不足採納。（三）被告指稱原告交付 不實統一發票，並非允洽：系爭工程係由雄鑫公司與大成公 司簽訂工程承攬契約書，則雄鑫公司即為承攬契約之當事人 。合正興公司以雄鑫公司名義承攬前述工程，即以雄鑫公司 代理人之身分施作工程，於請款時點，依照與大成公司之約 定，提出雄鑫公司開立之統一發票向大成公司領取工程款， 自不應認為其所交付之發票為不實發票。而雄鑫公司依照與 大成公司簽訂的合約，開立統一發票交付大成公司作為進項 憑證，豈能認為係交付不實發票？（四）就雄鑫公司負責人 潘台雲經臺灣板橋地方法院100 年度簡字第121 號判決認定 其填載不實會計憑證，幫助他人逃漏稅捐，經判處有期徒刑 6 月，准予易科罰金部分：1.雄鑫公司確與大成公司簽訂工 程契約，由大成公司將系爭工程發包由雄鑫公司承作，就系 爭工程之具體施作，亦經大成公司進行工程估驗，確認無誤 後，依約發給工程款，雄鑫公司與大成公司實際上有交易之 事實。2.雄鑫公司負責人潘台雲於前開刑事訴訟中認罪，純 屬其個人為取得刑事上較輕處遇之利益衡量，蓋於刑事上認 罪必須針對檢察官起訴範圍內之事實全部認罪，無法選擇性 認罪，故不能僅執潘台雲為求易科罰金而全部認罪之事實， 遂置上述「雄鑫公司有與大成公司簽訂工程契約」、「大成 公司就雄鑫公司實際完成的工程進行估驗後支付工程款」等 事實於不顧，猶謂雄鑫公司因領取工程款所開立之發票為「 填載不實會計憑證，幫助他人逃漏稅捐」云云，否則即與事 實不符。（五）並聲明求為判決：1.訴願決定及原處分均撤
銷。2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯則以：（一）本稅：1.法令依據：行為時營業稅法 第1 條、第2 條第1 款、第3 條第2 項前段、第6 條第1 款 、第28條前段、第32條第1 項前段及第43條第1 項第3 款； 民法第667 條第1 、2 項之規定及最高行政法院36年判字第 16號、72年判字第336 號判例。2.原告未依規定申請營業登 記，於96至97年間向大成公司承攬施作系爭工程，卻持雄鑫 公司開具之不實統一發票銷售額合計20,232,260元交付大成 公司，經被告就其中銷售額6,237,143 元部分，核定補徵營 業稅額311,857 元及處罰鍰311,857 元，業經本院102 年度 訴字第1066號判決及最高行政法院103 年度裁字第1612號判 決駁回原告上訴，已告確定。從而，原告係系爭工程之實際 承攬人及履約人為本院判決確定之事實，於本件訴訟，原告 並不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於 該確定判決意旨之裁判，此部分既判力及其基礎原因事實， 自對本件具拘束力。3.對照原告於偵查階段主張，系爭工程 係由其與徐枝萬、李衍炫、蔡漢忠共同承攬，徐枝萬等3 人 與其拆帳比例為60﹪比40﹪，訴願階段改稱實際係由其與合 正興公司共同承攬，前後說法明顯不一，洵有可議；又系爭 工程款係轉入原告所支配使用之雄鑫公司銀行帳戶後，再由 其轉匯至本人及合正興公司等他人之銀行帳戶，果合正興公 司亦為系爭工程之實際承攬人，何以無法支配使用雄鑫公司 銀行帳戶，反由出資拆帳比例較低之原告掌控，顯有悖於一 般經驗法則；況原告將承攬之大成公司系爭工程轉包與合正 興公司承作，經被告依原告自雄鑫公司匯款轉入合正興公司 及其負責人徐枝萬之款項，另案核課合正興公司漏報營業稅 額及處罰鍰，業經本院102 年度訴字第1145號及最高行政法 院103 年度判字第529 號判決確定在案，足證原告為系爭工 程承攬契約之實際承攬人及履約人，原告主張核無可採。4. 雄鑫公司之名義負責人潘台雲，因違反商業會計法等案件， 經臺灣板橋地方法院100 年度簡字第121 號簡易判決處以有 期徒刑6 月，依法院調查之事實，雄鑫公司與大成公司之間 無交易之事實存在。是原告持雄鑫公司開具之不實統一發票 交付大成公司作為進項憑證，藉以逃漏自身應繳納之營業稅 ，其行為足生損害於國庫對稅收管理及稅捐稽徵之正確性， 已構成逃漏稅，原核定補徵營業稅額699,756 元並無不合， 請續予維持。（二）罰鍰：1.法令依據：行政罰法第7 條第 1 項、第24條第1 項之規定、財政部97年6 月30日台財稅字 第09704530660 號令及稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表 （下稱裁罰倍數參考表）。2.原告未依規定申請營業登記，
於首揭期間銷售勞務，銷售額合計20,232,260元，其未經主 管機關核准立案即擅自經營工程營造業務之營業行為，自應 課徵營業稅。再者，原告係系爭工程之實際承攬人及履約人 ，其既有營業之事實，竟未依法辦理營業登記，未申報銷售 額，且其明知雄鑫公司與大成公司之間並無交易事實，猶將 雄鑫公司開具之不實統一發票交付大成公司作為進項憑證， 藉以逃漏自身應繳納之營業稅，其行為足生損害於國庫對稅 收管理及稅捐稽徵之正確性，核有違章之故意；又被告前已 就其中銷售額6,237,143 元部分裁處罰鍰311,857 元，亦經 本院102 年度訴字第1066號判決在案，本件就其餘銷售額13 ,995,117元部分裁處罰鍰699,756 元。3.原告之行為同時違 反稅捐稽徵法第44條及營業稅法第51條第1 項第1 款規定， 按行政罰法第24條第1 項規定，應依營業稅法第51條規定， 按其所漏稅額699,756 元處最高5 倍之罰鍰3,498,780 元， 與依稅捐稽徵法第44條第1 項規定，按經查明認定未給與憑 證之總額13,995,117元計算5 ﹪之罰鍰699,755 元，兩者相 較從重者，則應以營業稅法第51條第1 項第1 款規定為處罰 之法據。又本件係第1 次處罰日以前之未依規定申請營業登 記而營業之違章行為，且原告於裁罰處分核定前未繳清稅款 ，應按所漏稅額699,756 元處1 倍罰鍰699,756 元，惟依行 政罰法第24條第1 項但書規定，裁處之額度不得低於各該規 定之罰鍰最低額，違反稅捐稽徵法第44條及營業稅法第51條 第1 項第1 款之罰鍰最低額分別為699,755 元及699,756 元 ，裁處之額度應不得低於699,756 元，原處罰鍰699,756 元 並無違誤，請續予維持。（三）並聲明求為判決：1.駁回原 告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。
四、本院判斷：
（一）法令適用之說明：
1.按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依 本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。」「營業稅之 納稅義務人如左：（第1 款）一、銷售貨物或勞務之營業 人。」「提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益 ，以取得代價者，為銷售勞務。……」「有左列情形之一 者，為營業人：（第1 款）一、以營利為目的之公營、私 營或公私合營之事業。」「營業人之總機構及其他固定營 業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業 登記。……」「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人 開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受 人。」「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應 以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之
申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關 申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者 ，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」及「營 業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料 ，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：……（第3 款）三 、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續 營業，而未依規定申報銷售額者。」行為時（即100 年1 月26日修正公布前）營業稅法第1 條、第2 條第1 款、第 3 條第2 項前段、第6 條第1 款、第28條前段、第32條第 1 項前段、第35條第1 項及第43條第1 項第3 款定有明文 。
2.次按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自 他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就 其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之 總額，處百分之五罰鍰。」「納稅義務人，有下列情形之 一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處五倍以下罰鍰，並得 停止其營業：（第1 款）一、未依規定申請營業登記而營 業者。」「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰 者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得 低於各該規定之罰鍰最低額。」分別為稅捐稽徵法第44條 第1 項前段、營業稅法第51條第1 項第1 款及行政罰法第 24條第1 項所規定。又「營業人觸犯營業稅法第51條各款 ，同時違反稅捐稽徵法第44條規定者，依本部85年4 月26 日台財稅第851903313 號函規定，應擇一從重處罰。所稱 擇一從重處罰，應依行政罰法第24條第1 項規定，就具體 個案，按營業稅法第51條所定就漏稅額處最高10倍（註： 現行為5 倍）之罰鍰金額與按稅捐稽徵法第44條所定經查 明認定總額處5%之罰鍰金額比較，擇定從重處罰之法據， 再依該法據及相關規定予以處罰。」財政部97年6 月30日 台財稅字第09704530660 號令釋在案，上開令釋係財政部 基於中央主管機關權責，為執行稅捐徵收技術事項所為之 釋示，無違法律保留原則，所屬稽徵機關辦理相關案件自 得援用。另「納稅義務人，有下列情形之一者，除追繳稅 款外，按所漏稅額處五倍以下罰鍰……一、未依規定申請 營業登記而營業者。……第一次處罰日以前之左列違章行 為，按所漏稅額處一倍之罰鍰。」為裁罰倍數參考表關於 違反營業稅法第51條第1 項第1 款所規定，經核上開裁罰 倍數參考表為財政部本於中央主管機關地位，斟酌各種稅 務違章案件之違章情狀及違章後情形等事項所訂定，供其 下級機關行使裁量權之裁量基準；且其除作原則性或一般
性裁量基準外，另有例外情形之裁量基準，與法律授權目 的尚無牴觸，稅捐稽徵機關援引為裁罰之依據，自屬適法 。
（二）查被告依南區國稅局通報及查得資料，查獲原告未依規定 申請營業登記，於96年6 月至97年1 月間銷售勞務予大成 公司，銷售額計20,232,260元，未開立統一發票報繳營業 稅，卻交付雄鑫公司開立之不實統一發票予該公司作為進 項憑證，經審理違章成立，乃就其中銷售額13,995,117元 部分，核定補徵營業稅699,756 元（其餘銷售額6,237,14 3 元部分，已另案先行核課補徵），並依營業稅法第45條 、第51條第1 項第1 款及稅捐稽徵法第44條規定，擇一從 重，按所漏稅額699,756 元處以1 倍之罰鍰計699,756 元 。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願亦遭駁回之 事實，有原處分（見原處分卷一第189 頁至第197 頁）及 訴願決定書（見本院卷第12頁至第16頁）在卷可稽，堪認 為真實。
（三）原告雖主張：其並非系爭工程之實際承攬人，合正興公司 始為該工程實際承攬人，被告並未舉證證明原告銷售勞務 予大成公司，況原告取得之款項僅600 餘萬元，亦經被告 另案核課補徵，本件被告認定之銷售額原告並未取得代價 ，無逃漏營業稅可言云云，惟查：
1.大成公司於96年6月至97年1月間取具雄鑫公司開立統一發 票4 紙，銷售額合計20,232,260元（未含稅），作為系爭 工程之進項憑證以扣抵銷項稅額，惟雄鑫公司並無實際進 銷貨之營業行為，該公司登記負責人潘台雲因開立不實統 一發票（含上述4 紙統一發票）涉有幫助他人逃漏稅捐犯 行，經法院判處罪刑確定等情，有上開銷貨發票（見訴願 卷可閱部分）及臺灣板橋地方法院100 年度簡字第121 號 判決（見原處分卷二第9 頁）在卷可稽，雄鑫公司與大成 公司間自無實際承攬施作系爭工程之交易事實。另大成公 司委派代理人○○○○○○鄭仁偉於南區國稅局新化稽徵 所調查時陳稱：系爭工程之實際承攬人為原告（見原處分 卷一第44頁）；復於本院102 年度訴字第1066號審理時結 證陳明：系爭工程屬北部地區工程，伊在南部地區服務， 並未參與系爭工程，惟因擔任大成公司會計事務經指派向 國稅局說明，故向北部工程處人員查詢後為上述陳述，系 爭工程發包業務係由已退休之北部工程處處長黃振利處理 等情（見本院102 年度訴字第1066號卷第182 頁、第183 頁）。而經本院通知證人黃振利到庭，其證稱：「我是○ ○公司職員，負責協辦太子公司旗下大成公司在北部地區
的工程業務，系爭工程本來是幸助營造公司向大成公司報 價，且已經通過準備訂約，但幸助公司稱因其公司內部股 東關係，是否可由雄鑫公司來承攬，大成公司就與雄鑫公 司訂約，把系爭工程發包給雄鑫公司。」「……當時是由 我代表大成公司與雄鑫公司訂約，訂約當時是○○營造公 司的曹元智、王恆通帶著原告趙利民持雄鑫公司的牌照、 營利事業登記證前來訂約。」「（法官問：雄鑫公司承攬 系爭工程都是由何人與證人接洽？）工程發包後到開始施 工，據我瞭解整個工程都是由原告負責的。」「（法官問 ：是否認識李衍炫及徐枝萬？）這2 人我都不認識。雄鑫 公司承攬系爭工程到開始施工都是由原告處理。」「（原 告問：證人簽約時在場者除了我與曹元智、王恆通2 人以 外，是否還有1 位徐枝萬？）時間已久，我印象中就是曹 元智、王恆通及原告3 人，現場有無另外1 人我不記得了 。」「（法官提示系爭廠商履約保證金切結書予證人表示 意見）這是簽訂系爭承攬契約由原告代表雄鑫公司簽訂的 廠商履約保證金切結書。」等語（見本院102 年度訴字第 1066號卷第222 頁至第224 頁），核與證人鄭仁偉證述情 形相符；再參以原告於系爭工程進行中，均有出席工程協 調會或簽名核認大成公司在建工程估驗單之工程進度及請 領工程款等情，亦有系爭工程承攬契約、工程會議紀錄、 數量估驗單及原告代表雄鑫公司簽署之廠商履約保證金切 結書在卷可憑（見本院102 年度訴字第1066號卷第35頁至 第43頁、第49頁至第51頁、原處分卷一第46頁、第55頁、 第82頁至第94頁），足認系爭工程承攬契約係原告借用雄 鑫公司名義與大成公司訂立，原告為系爭工程之實際承攬 人及履約人。原告以鄭仁偉未參與系爭工程，指摘其證言 不足採信；及主張由證人黃振利證詞可證系爭工程係雄鑫 公司承攬云云，並無可取。
2.又查依系爭工程承攬契約附件「契約詳細價目表」揭示之 工程項目，包括土方挖運、抽水井打設及棄土證明等（見 原處分卷一第71頁），如非具有經驗或尚具規模之工程業 者參與施作，實無法由原告單獨為之；且依被告查得大成 公司給付工程款予雄鑫公司之資金流向顯示（見原處分卷 一第37頁、卷二第17頁至第31頁），大成公司於每期工程 款估驗完成後，均以雄鑫公司為受款人開立支票給付工程 款，陸續於上揭96年6 月至97年3 月間轉匯入雄鑫公司設 於新光商業銀行連城分行帳戶合計21,243,874元（未含稅 銷售額20,232,260元＋稅額1,011,614 ）元，款項匯入雄 鑫公司上揭銀行帳戶後，旋即提領並由原告以「雄鑫公司
匯款代理人」身分，除匯款轉入原告及訴外人陳民仁之金 融機構帳戶各計6,549,000 元、1,568,900 元外，另將款 項轉匯入合正興公司於新北市鶯歌農會二橋分部帳戶計11 ,632,872元；及由雄鑫公司他銀行帳戶轉入合正興公司負 責人徐枝萬帳戶計1,352,467 元（見本院102 年度訴字第 1066號卷第152 頁反面）；再佐以系爭工程承攬契約書所 附大成公司工程說明書載明：「18、會議紀錄:1. 如本公 司要求，承包商及其分包廠商應參加本公司召集之工地會 議，並按會議決議事項執行。」及大成公司召開系爭工程 協調會，原告與合正興公司負責人徐枝萬均有出席參加， 並在會議紀錄簽名確認等情（見原處分卷一第54頁、第55 頁），則被告依查得上開事證，認原告係於承攬系爭工程 後，將之轉包予合正興公司承作，亦無違誤。
3.況原告雖主張訴外人合正興公司始為系爭工程之實際承攬 人云云。惟查依被告查得大成公司支付工程款之資金流向 ，該公司將工程款匯入原告可完全支配使用之雄鑫公司帳 戶後，悉數由原告以雄鑫公司代理人身分，將工程款分別 匯款至原告帳戶及合正興公司與合正興公司負責人徐枝萬 之帳戶，已詳如上述。而工程進行中之估驗，係確認相關 工料有進場施作，以確認工程完成之數量或進度，而承包 商得定期以書面申請估驗計價，經業主核實後付給該期間 完成工程數量之一定比例之工程款。且依一般經驗法則， 工程之下（分）包廠商為第一線參與工地施工之主要人員 ，其協助估驗工程完成之數量與進度供其上手承包廠商完 成估驗申請程序（亦有助下包廠商取得上手承包商應付之 工程款），並參與工地會議等協調解決施工過程之各項疑 難雜症，實與一般常情相符；況系爭工程承攬合約書所附 工程說明書亦規定承包商及其分包廠商應參加該公司召集 之工地會議，並按會議決議事項執行等情，已詳如上述， 則原告承攬系爭工程後轉包合正興公司承作，原告所稱屬 ○○○公司人員之徐枝萬、李衍炫及劉芝馨（原名劉育均 ）參與工地會議或工程完成數量與進度之估驗請款，即屬 當然。而證人黃振利亦具結證稱：「雄鑫公司由何人來領 款我不清楚，如果數量估驗正確大成公司就會簽准，至於 雄鑫公司由何人來領款大成公司不會管，大成公司的對象 是雄鑫公司，財務部門就是看有無雄鑫公司的大小章。」 等語（見本院102 年度訴字第1066號卷第223 頁）；且經 對照原告提示分別以原告、徐枝萬或劉育均名義簽認之數 量估驗單（見本院102 年度訴字第1066號卷第140 頁至第 143 頁），確實均蓋有雄鑫公司及代表人潘台雲之大小章
，證人黃振利證述大成公司僅依有無雄鑫公司大小章進行 估驗付款，與何人出面提出申請無涉，洵堪採信。另參以 原告主張在現場負責系爭工程執行之訴外人李衍炫於100 年3 月16日出具說明書陳明：「本人李衍炫於民國96年期 間，擔任雄鑫公司所承攬大成公司、臺大宿舍（長興校區 ）土方工程現場管理，負責現場工程機具、人員及車輛調 度，……因棄土及運送土方、現場清潔、交管人員薪資、 機具點工、餐點，都需現金支付。通知雄鑫公司送至現場 ，均為趙利民先生或其友人送來，……但本人只為現場管 理人員，……」等語（見原處分卷一第59頁），益足證明 系爭工程確實是由原告全權代表雄鑫公司出面處理現場相 關事務，尚難認合正興公司有與原告共同承攬系爭工程之 事實。是被告認定原告係承攬系爭工程後將之轉包合正興 公司承作，而非與合正興公司共同承攬，而以原告自大成 公司取得之全部工程款20,232,260元，扣除已另案補徵之 銷售額6,237,143 元（未含稅），認定原告違章，自屬有 據。原告主張其取得之款項僅600 餘萬元，已經另案補徵 ，本件被告認定之銷售額其並未取得代價，無逃漏營業稅 可言云云，並非可採。
4.又行政訴訟法第213 條規定：「訴訟標的於確定之終局判 決中經裁判者，有確定力。」而法院於確定判決理由中， 就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點本於當事人辯論 之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出 新訴訟資料足以推翻原判斷或原確定判決之判斷顯失公平 之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴 訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以 符訴訟法上之誠信原則。查原告未依規定申請營業登記， 於96年至97年間向大成公司承攬系爭工程，卻持雄鑫公司 開具之不實統一發票銷售額20,232,260元（未含稅）交付 大成公司，經被告就其中銷售額6,237,143 元（未含稅） 部分核定補徵營業稅額311,857 元，原告對之不服循序提 行政訴訟，案經本院102 年度訴字第1066號判決駁回其訴 ，原告提起上訴，經最高行政法院103 年度裁字第1612號 裁定駁回上訴而確定，有前開案卷可參。而原告是否未依 規定申請營業登記，於96年至97年間向大成公司承攬系爭 工程，卻持雄鑫公司開具之不實統一發票銷售額20,232,2 60元（未含稅）交付大成公司，雖非前案之訴訟標的，但 為前案重要爭點，法院於前案確定判決理由中，就該重要 爭點本於當事人辯論之結果已為判斷如上，且其就此重要 爭點所為之判斷，亦無顯然違背法令之情形，本件亦無當
事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形，自應解為在 同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人 就該法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判 斷或主張。
5.綜上，被告以原告未申請營業登記承攬系爭工程（銷售勞 務），並就查得大成公司給付之工程款20,232,260元扣除 已另案補徵之銷售額6,237,143 元（未含稅），核定補徵 原告營業稅額699,756 元，揆諸上揭規定，並無不合。（四）又，原告未依規定申請營業登記承攬系爭工程，且其明知 雄鑫公司與大成公司之間並無交易事實，卻將雄鑫公司開 立之不實統一發票交付大成公司作為進項憑證，藉以逃漏 自身應繳納之營業稅，其行為足生損害於國庫對稅收管理 及稅捐稽徵之正確性，核有違章之故意，自應予處罰。又 原告一行為同時違反稅捐稽徵法第44條及營業稅法第51條 第1 項第1 款規定義務，依行政罰法第24條第1 項規定， 本件依營業稅法第51條規定，按原告所漏稅額699,756 元 處最高5 倍之罰鍰3,498,780 元，與依稅捐稽徵法第44條 第1 項規定，按經查明認定未給與憑證之總額13,995,117 元處5%之罰鍰699,755 元，兩者相較從重者，則本件應以 營業稅法第51條第1 項第1 款為處罰之法據。又原告於裁 罰處分核定前未繳清稅款，依行政罰法第24條第1 項但書 及上述裁罰倍數參考表之規定，本件違反稅捐稽徵法第44 條第1 項及營業稅法第51條第1 項第1 款之罰鍰最低額分 別為699,755 元、699,756元 ，其裁處之額度應不得低於 699,756 元，故原處分處罰鍰699,756 元，核屬有據，亦 無裁量怠惰、裁量逾越或裁量濫用之違法情事，洵屬合法 。
（五）綜上所述，原告所陳各節，均無足採。原處分核無違誤， 訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由 ，應予駁回。
（六）又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本 件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 8 日 臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王 立 杰
法 官 許 麗 華
法 官 洪 慕 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 9 月 8 日 書記官 陳 又 慈
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