臺灣屏東地方法院民事裁定 104年度潮再簡字第1號
再審原告 黃志雄
訴訟代理人 鄭國安律師
訴訟代理人 郭宗塘律師
訴訟代理人 李建宏律師
再審被告 王彥竤
上列當事人間請求清償借款事件，再審原告對於本院民國一百零
三年八月二十九日本院一零三年潮簡字第一二五號確定判決提起
再審之訴，本院裁定如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
再審意旨略以：伊與伊父母即訴外人黃文貴、黃王寶妹雖設籍 在屏東縣滿州鄉○○村○○路00○0號（下稱系爭戶籍地)，惟 伊因工作因素自101年4月30日起與妻兒共赴大陸地區長期居住 ，每次入境停留期間極為短暫，且戶籍地因久無人居，伊入境 後另住高雄市○○區○○○路000號15樓處，且再審被告即原 告（下稱再審被告)前向本院起訴請求再審原告即被告（下稱 再審原告)給付新台幣（下同)24萬8,700元之本息，經本院103 年潮簡字第125號清償借款事件（下稱系爭訴訟事件），向伊 未居住之戶籍地為寄存送達，系爭訴訟事件之最後言詞辯論期 日係於103年8月20日上午9時30舉行，該期日之通知於103年7 月30日分別送達於被告即再審原告之系爭戶籍地住址顯非合法 ，嗣同年8月20日本院依再審被告之聲請，由其一造辯論為判 決，判決於同年9月5日送達於前揭屏東縣滿州鄉○○村○○路 00○0號之地址以寄存送達方式為之，本院於同年10月27日核 發確定證明書(下稱系爭確定證明書，確定日期為同年10月9日 )，系爭訴訟事件違法確定(下稱系爭確定判決)；是系爭確定 判決顯有民事訴訟法第496條第1項第1、13款再審事由，為此 爰依法提起再審之訴。
按再審之訴，必須主張「原確定判決」有民事訴訟法第496條 、或第497條之情形，以為理由時，始為合法。再按再審係對 於確定之終局判決而再開始訴訟之程序，故提起再審之訴，必 須對於確定終局判決為之，始為合法，此觀諸民事訴訟法第 496條第1項本文之規定甚明。故如對於尚未確定之終局判決提 起再審之訴，則再審之訴不合法，應依同法第502條第1項以裁 定駁回。至對於未確定之終局判決聲明不服，則應循上訴程序 請求救濟，不生再審之問題，即判決未合法送達，無從計算上 訴期間，其判決自應以未確定論，當事人若聲明不服，應依法
送上級審法院裁判（最高法院18年上字第2871號及18年上字第 1660號判例參照）。又民事訴訟程序，送達是否合法，攸關受 送達當事人訴訟上攻擊防禦及審級救濟權利之行使，影響其憲 法上所保障之訴訟權能否實現，因此，送達是否合法，應作嚴 格之解釋。而民事訴訟法第138條之寄存送達，係以送達不能 依同法第136條、第137條規定為之為其要件，即送達於應受送 達人之住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人，亦無法 將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人以為補充為其要 件，而依民法第20條第1項之規定，所稱之「住所」，係指依 一定事實，足認以久居之意思，住於一定之地域，該地即為住 所，至於所謂「居所」，則是指無久居之意思而事實上居住之 處所，故是否為應受送達人之住、居所，自應以是否為事實上 之居住處所為斷。戶籍登記住址係行政法上措施，固可作為認 定有無居住事實之參酌因素，但非唯一決定標準（最高法院93 年台抗字第393號裁定意旨參照)。次按依一定之事實，足認以 久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，民 法第20條第1項定有明文。又前開住所之規定，不以必須居住 於該地為必要，此觀諸民法第23條尚有選定居所之規定即明。 又按依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止 其住所，民法第24條亦定有明文。從而，我國關於住所之設定 ，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區 域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為 住所，並不以戶籍登記為認定住所之唯一標準。經查： ㈠再審原告與伊父母即訴外人黃文貴、黃王寶妹設籍在屏東縣 滿州鄉○○村○○路00○0號，此有戶籍謄本附卷可參（見 本院卷第94頁）。
㈡再審被告向本院起訴請求再審原告即被告給付24萬8,700元 之本息，經本院系爭訴訟事件審理，並向伊未居住之戶籍地 為寄存送達，系爭訴訟事件之最後言詞辯論期日係於103年8 月20日上午9時30舉行，該期日之通知於103年7月30日寄存 送達於再審原告之系爭戶籍地址，嗣同年8月20日本院依再 審被告之聲請，由其一造辯論為判決，判決於同年9月5日送 達於前揭屏東縣滿州鄉○○村○○路00○0號之地址以寄存 送達方式為之，本院於同年10月27日核發確定證明書(確定 日期為同年10月9日)，業據再審原告提出系爭訴訟事件之送 達證書、判決書、系爭確定證明書影本在卷可稽（本院卷第 4至6、38至43頁)，且上開寄存送達均無人領取，亦有屏東 縣政府警察局恆春分局104年4月17日恆警刑偵字第0000000 0000號函所附之受理訴訟文書寄存登記簿影本在卷可按(本 院卷第44至49頁)，且本院依職權調取系爭訴訟事件卷核屬
相符。
㈢觀諸再審原告提兩造不爭執真正出入出國日期證明書及入出 境在台停留時間表所示，其自101年4月30日起至104年3月止 ，入出境次數頻繁，每次入境停留時間甚為短暫（見本院卷 第20、96頁），核與內政部移民署南區事務大隊屏東縣服務 站104年9月16日移署南屏服慶字第0000000000號函相符(本 院卷第97至99頁），可見再審原告長年在大陸地區已無久住 戶籍地之意，故其主張戶籍地並非其住所等語，尚堪採信。 ㈣綜此，再審原告自101年4月30日起，已無實際居住系爭戶籍 地址之事實，洵堪認定，而系爭訴訟事件原審103年8月20日 最後言詞辯論通知、及原審判決書均仍向系爭戶籍地址對再 審原告為送達，因郵政機關未獲會晤本人，亦無可受領文書 之同居人或受僱人，而將上開文書寄存於系爭戶籍地址之警 察機關即屏東縣警察局恆春分局滿州分駐所，惟上開訴訟文 書送達之處所，並非再審原告之住、居所，且再審原告亦無 領取寄存於上開派出所之訴訟文書等情，業如前述，自不能 認原審所為上述訴訟文書之寄存送達已生合法送達之效力。 是系爭訴訟事件判決正本既尚未合法送達予再審原告，則揆 諸前開判例意旨，再審原告就原判決之上訴期間即無從起算 ，原判決自不能認為已經確定，故再審原告於本件係就未確 定之判決，提起再審之訴，揆諸首揭說明，再審之訴不合法 ，應予駁回。至於再審原告雖提出臺灣新北地方法院101年 度再字第27號判決為憑，亦有判決書在卷可按(本院卷第31 至33頁）；惟上開地方法院判決係針對公示送達不合法為裁 判，與本件案例事實不同，本院自無參酌必要，且揆諸上開 判例意旨，上述訴訟文書寄存送達既不合法，自無從循再審 途徑救濟，併此敘明。
據上論結，本件再審之訴為不合法，依民事訴訟法第502條第1 項、第95條、第78條裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 29 日
臺灣屏東地方法院潮州簡易庭
法 官 李芳南
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣 1,000 元。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
書記官 曾文玲