最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第510號
上 訴 人 柏德開發股份有限公司
代 表 人 張峰銘
訴訟代理人 侯傑中 律師
被 上訴 人 臺北市政府
代 表 人 柯文哲
訴訟代理人 黃旭田 律師
李嬡婷 律師
上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，上訴人對於中華民
國104年5月5日臺北高等行政法院104年度訴字第64號判決，提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人依促進民間參與公共建設法辦理「民間參與廣慈 博愛園區興建及營運案」，於民國98年6月15日與上訴人簽 訂「民間參與廣慈博愛園區興建及營運契約」（下稱興建及 營運契約）及「民間參與廣慈博愛園區設定地上權契約」（ 下稱地上權契約），由上訴人負責興建營運該計畫案，並依 約將坐落臺北市○○區○○段○○段319、319-2、320、320 -1、320-2、320-3、335、342及361-1地號等9筆土地（下稱 系爭土地）交付予上訴人並設定地上權。上訴人為履行興建 及營運契約，於99年3月24日第1次提出樹木保護暨移植與復 育計畫（下稱樹保計畫），案經被上訴人召開第7屆臺北市 樹木保護委員會第9次委員會會議決議不予通過。嗣因被上 訴人認上訴人未依興建及營運契約約定如期取得系爭土地之 建造執照，而終止該契約。又被上訴人認興建及營運契約既 經終止，依據地上權契約所設定之地上權存續期間亦屬屆至 ，故通知上訴人辦理塗銷登記，上訴人拒絕辦理，被上訴人 遂依興建及營運契約約定提付仲裁，經中華民國仲裁協會10 2年2月25日101年度仲聲和字第007號仲裁判斷書，命上訴人 應塗銷系爭土地之地上權登記，被上訴人並於102年3月5日 逕行辦理塗銷地上權登記，上訴人亦未於法定期間內提出撤 銷仲裁判斷之訴。上訴人復於103年3月21日函請被上訴人續 行審查樹保計畫，經被上訴人以103年4月10日府文化資源字 第10330606600號函（下稱原處分）復，略以旨案之開發基 地業經中華民國仲裁協會仲裁，並經該協會於101年度仲聲 和字第007號仲裁判斷，命上訴人應塗銷第一期土地之地上
權登記，被上訴人並已於102年3月5日依仲裁判斷予以塗銷 上訴人之土地地上權登記在案，目前土地係為被上訴人所有 ，上訴人已無權對土地作任何主張，自無法進行開發行為， 故上訴人所提送之樹保計畫，已失所據，被上訴人礙難辦理 等語。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟 ，經原審法院以104年度訴字第64號判決（下稱原判決）駁 回後，上訴人猶不服，乃提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴主張略以：㈠依據興建及營運契約第3.2. 3條之約定，甲方（即被上訴人）協助辦理事項，包含協助 辦理樹木保護審議之申請等，然被上訴人卻以101年11月13 日府社綜字第10103637500號函將上訴人繳付之租金轉作不 當得利，並明確表示拒絕依照契約之約定協助辦理，是被上 訴人前開號函應非行政處分。雖另案中原審法院認定該函文 為行政處分，但該案中前開函文之性質並非案件中之重要爭 點，亦未經兩造充分就此為辯論攻防，應不能拘束本案。㈡ 又被上訴人就上訴人所申請審議之案件，既是先函復「俟判 決確定後再行憑辦函復」，俟原處分表示已塗銷土地之地上 權登記云云，顯係就原審法院102年度訴字第1132號判決內 容，以及上訴人之地上權登記業已塗銷等實體事項進行審查 後，再作出駁回之處分。而上述實體上之理由，均為被上訴 人於101年4月11日函復上訴人時所不存在之事項，被上訴人 重新審查後縱然仍未變更原來之見解，應屬第二次裁決，上 訴人自得對其爭訟。㈢上訴人就「民間參與廣慈博愛園區興 建及營運案」於98年6月15日與被上訴人簽訂興建及營運契 約，取得開發興建營運權後，旋即依據「臺北市樹木保護自 治條例」之規定，檢具樹保計畫申請書，函請被上訴人審查 。被上訴人於99年12月13日駁回上訴人之申請後，上訴人申 請審議，在案件審議期間，被上訴人於100年8月23日以上訴 人未依約取得建照為理由，終止興建及營運契約，被上訴人 所屬文化局即以契約終止為理由，駁回上訴人之申請。案經 上訴人起訴，原審法院102年度訴字第1132號認為被上訴人 所屬文化局欠缺事務權限，判決「臺北市政府102年6月3日 府訴三字第10209075900號訴願決定及臺北市政府文化局100 年9月30日北市文化四字第10033249200號函之原處分均撤銷 。」上訴人於收受該判決後，函請被上訴人進行審查，惟被 上訴人以判決尚未確定為由，駁回上訴人之申請。然被上訴 人係先片面終止興建及營運契約後，另依雙方所另行簽訂之 地上權契約聲請仲裁，經仲裁判斷應塗銷地上權登記。但該 仲裁判斷之理由雖認定被上訴人已合法向上訴人終止興建及 營運契約，惟該仲裁判斷之仲裁標的為「地上權契約」，並
非「興建及營運契約」，該仲裁判斷之既判力並不及於「興 建及營運契約已經終止」一節。因仲裁判斷並無審級救濟制 度，且仲裁庭調查證據之權限及拘束力亦不如法院，因此仲 裁判斷理由中，就當事人間之重要爭點所為之認定，並無爭 點效之適用，被上訴人及上訴人自均不受系爭仲裁判斷理由 之拘束。又上訴人與被上訴人均未以「興建及營運契約是否 已合法終止之爭議」作為訴訟標的，訴請法院判決確認或提 起仲裁，故被上訴人與上訴人間之興建及營運契約尚未確定 終止。既然興建及營運契約迄未經法院或仲裁庭確認業因合 法終止而向後失其效力，雙方自應依照上述約定繼續執行契 約。㈣另關於樹木保護之申請人資格，依據「臺北市樹木保 護自治條例」第6條之規定，係從事建築、開闢道路、公園 、綠地或其他公共工程等之建設開發者，而上訴人既然與被 上訴人訂立興建及營運契約，自已符合建設開發者之身份， 至於被上訴人片面主張興建及營運契約已經終止云云，因該 爭議尚未經法院判決所認定，被上訴人自無法從實質上加以 判定上訴人是否已喪失建設開發者之身份。且參照內政部80 年5月2日台內營字第920447號函文可知，被上訴人在上訴人 就興建及營運契約仍有爭議之情形下，逕行認定興建及營運 契約已經終止，進而認為上訴人不具開發者之資格，自非合 法。更何況原審法院102年度訴字第1132號判決、本院103年 度裁字第701號裁定均已認定興建及營運契約尚未確定終止 ，上訴人仍具備土地之開發資格，而「臺北市樹木保護自治 條例」又未限制申請人需具備地上權人之資格，是被上訴人 駁回上訴人申請，應無理由等語。求為判決將訴願決定關於 訴願駁回部分及原處分均撤銷，並命被上訴人對於上訴人 103年3月21日之申請事件，應作成准予續行審查「民間參與 廣慈博愛園區興建及營運案」樹保計畫並作成准駁之行政處 分。
三、被上訴人則以：㈠被上訴人針對上訴人第二次提出之樹保計 畫，業以101年11月13日府社綜字第10103637500號函明白表 示無法續行樹保計畫之審查，對上訴人發生不再受理之規制 效力，已否准上訴人樹保計畫之申請，係一獨立之行政處分 ，且上訴人未於法定期間內提起行政救濟而發生確定力，被 上訴人自無須對上訴人提出樹保計畫進行審查。又被上訴人 101年10月23日府社綜字第10142954300號函所提及「土地租 金暨營業稅轉作不當得利」、「興建及營運契約與地上權契 約業已終止」情形，僅為附帶於「樹保計畫不予受理之行政 處分」的其他事實通知，並不影響被上訴人101年11月13日 府社綜字第10103637500號函為獨立行政處分之效力。然上
訴人仍於103年3月21日函請被上訴人續行審查樹保計畫，顯 係就「同一事件」向被上訴人為請求，鑒於被上訴人已於10 1年11月13日以府社綜字第10103637500號函否准上訴人就樹 保計畫之申請，原處分僅係在先前處分已產生否准效力之前 提下添加理由，並未產生任何法律效果，此屬「重覆處分」 ，而非行政處分，上訴人自不得對之提起行政救濟。基此， 原處分非屬行政處分，上訴人請求無權利保護之必要，應依 行政訴訟法第107條第1項第10款予以裁定駁回。㈡被上訴人 已於100年8月23日終止興建及營運契約，並依地上權契約第 2條之約定，通知上訴人立即辦理地上權塗銷登記。惟查， 因當時上訴人拒絕辦理塗銷地上權，被上訴人遂提付仲裁， 案經中華民國仲裁協會101年度仲聲和字第7號作成仲裁判斷 ，認定上訴人應塗銷系爭土地之地上權登記，因該仲裁判斷 與法院之確定判決有同一效力，且上訴人未提出撤銷仲裁判 斷之訴，被上訴人遂於102年3月5日辦理塗銷地上權，並收 回系爭土地，被上訴人所屬社會局並向上訴人發函表示不同 意上訴人使用其餘土地（即臺北市○○區○○段○○段319- 5、319-6、321-1、322-1、331、332、332-1地號），因此 上訴人已無使用廣慈博愛園區基地之「土地權利證明文件」 ，自無申請建築執照之資格，亦無依「臺北市樹木保護自治 條例」第6條第1項後段檢送樹保計畫送被上訴人審查之資格 及義務。另內政部103年7月21日台內訴字第1030197980號訴 願決定書，曾認為上訴人就廣慈博愛園區基地範圍內系爭土 地之地上權經被上訴人於102年3月5日塗銷，故上訴人已不 具備「開發者」之資格，自不得再行要求相關行政程序之續 審。㈢被上訴人既已於100年8月23日終止興建及營運契約， 並依地上權契約第2條通知上訴人立即辦理地上權塗銷登記 ，惟因上訴人拒絕配合辦理，被上訴人遂就此提付仲裁，中 華民國仲裁協會在102年2月5日作成101年度仲聲和字第7號 仲裁判斷書，認定上訴人應塗銷地上權登記。然上訴人為求 被上訴人繼續履行興建及營運契約，於102年4月8日以「興 建及營運契約之法律關係是否存在」為仲裁標的提付仲裁， 案經中華民國仲裁協會102年度仲聲孝字第27號作成仲裁判 斷，主文為「聲請人之請求駁回」，被上訴人無須繼續履行 興建及營運契約，亦無庸繼續協同、配合及同意上訴人向主 管機關辦理建築執照之申請手續，此仲裁判斷具有既判力， 上訴人及其他法院皆應受其拘束，不得為相反之主張。㈣又 上訴人於塗銷地上權後，即無權使用「民間參與廣慈博愛園 區興建及營運案」之開發基地，不具建設開發者之身份，無 法對基地內之樹木進行維護管理，更無從依「臺北市樹木保
護自治條例」第6條第1項檢送樹保計畫請求被上訴人審查， 故內政部80年5月2日台內營字第920447號函釋，顯與本件情 形截然不同，並無適用餘地。㈤「臺北市樹木保護自治條例 」第6條規定建設開發者應提送施工地區內之樹籍資料，是 為保護具有保存價值之樹木及其生長環境，避免因建設者之 開發行為而遭受破壞，從而，「臺北市樹木保護自治條例」 第6條之「建設開發者」當然係指有權使用受保護樹木所在 土地之人始得提送樹木保護計畫，故顯然「有土地使用權源 」之人始具備提出樹木保護計畫之資格，本件要求上訴人應 具備地上權人資格，僅為具有土地使用權源情形之一。縱使 原處分為行政處分，上訴人既不具土地使用權源，即非「建 設開發者」，原處分拒絕受理上訴人樹保計畫審查之申請， 亦屬合法等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴 。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠程序部分（ 原處分為行政處分）：被上訴人101年11月13日府社綜字第1 0103637500號函係針對上訴人依興建及營運契約第3.2.3條 及第16.5條約定，申請被上訴人續辦樹木保護、都市設計、 環境影響評估等事項，所作否准之行政處分；與原處分係對 上訴人103年3月21日之申請事件，其法律依據為臺北巿樹木 保護自治條例之規定，所作否准之行政處分，係屬二個不同 之申請事件，被上訴人作成二個不同之行政處分，故原處分 並非重覆處分，而為另一行政處分，上訴人自得對之提起行 政訴訟。足見被上訴人抗辯主張：原處分僅係在先前處分已 產生否准效力之前提下添加理由，並未產生任何法律效果， 此屬「重覆處分」，而非行政處分，上訴人自不得對之提起 行政救濟云云，不足採信。㈡實體部分：1.被上訴人前與上 訴人簽訂「興建及營運契約」及「地上權契約」，因被上訴 人認上訴人未依「興建及營運契約」約定如期取得系爭土地 之建造執照，以100年8月23日府社綜字第10040737800號函 終止「興建及營運契約」。嗣被上訴人認「興建及營運契約 」既經終止，依據「地上權契約」所設定之地上權存續期間 亦屬屆至，被上訴人依「興建及營運契約」約定提付仲裁， 經中華民國仲裁協會作成102年2月25日101年度仲聲和字第 007號仲裁判斷書，其理由係以上訴人未能於簽訂興建及營 運契約（98年6月15日）後2年內取得建築執照，對於其缺失 情事業已自認，已符合興建及營運契約第14.2.2後段所定「 足已影響本計畫興建營運」及第14.3.1.17所定「其他經甲 方認定嚴重影響本計畫興建營運且情節重大」等情事，已構 成違約，被上訴人逕行終止契約尚屬有據，有權引用「地上
權契約」第2條規定，以終止「興建及營運契約」為由要求 上訴人辦理地上權塗銷登記等語。因上訴人拒絕辦理系爭土 地之地上權塗銷登記，被上訴人遂於102年3月5日逕行辦理 塗銷系爭土地之地上權登記，並於102年6月4日收回系爭土 地。嗣上訴人復於103年3月21日函請被上訴人審查系爭樹保 計畫，因上訴人已喪失基於「興建及營運契約」及「地上權 契約」而得請求被上訴人交付系爭土地並設定地上權之地位 ；又上訴人既無權使用系爭土地，無法對系爭土地進行建設 開發，即無從主張依臺北市樹木保護自治條例第6條第1項規 定，將系爭樹保計畫送被上訴人審查。從而，被上訴人以上 訴人並非臺北市樹木保護自治條例第6條第1項所稱「建設開 發者」，乃以原處分駁回上訴人「樹保計畫」之申請，並無 違誤。⒉上訴人前以「興建及營運契約」未全部確定終止前 之爭議處理期間，為求被上訴人繼續履行興建及營運契約， 於102年4月8日再以被上訴人為相對人提付仲裁，先位聲明 為：「相對人（即被上訴人）與聲請人（即上訴人）於98年 6月15日所簽訂之『興建及營運契約』未全部確定終止前之 爭議處理期間，相對人應繼續協同、配合聲請人向相對人辦 理臺北市建築師公會99年7月14日都建收字第7294、7295號 建築執照之申請手續。」備位聲明為：「相對人與聲請人於 98年6月15日所簽訂之『興建及營運契約』未全部確定終止 前之爭議處理期間，相對人就臺北市○○區○○段○○段 320-1、320-2、332-1、320-3、335、342、319、319-2、 320、361-1、319-5、319-6、321-1、322-1、331、332地號 土地，應同意聲請人向相對人辦理臺北市建築師公會99年7 月14日都建收字第7294、7295號建築執照之申請手續。」而 上訴人主張本件之請求權基礎，為本件兩造簽訂之「興建及 營運契約」，故本案之仲裁標的為「興建及營運契約」；又 本件如認上訴人的請求有理由，其既判力之範圍亦僅及於「 興建及營運契約」尚未確定終止而已等語。案經中華民國仲 裁協會102年度仲聲孝字第27號作成「聲請人（即上訴人） 之請求駁回」之仲裁判斷，其理由係以上開101年度仲聲和 字第007號之仲裁判斷業已認定上訴人應塗銷系爭土地之地 上權登記，則上訴人就該系爭土地之地上權即不存在，且依 仲裁法第37條第1項規定及最高法院89年度台上字第411號、 100年度台上字第789號民事判決意旨，前案之仲裁判斷具有 既判力，兩造當事人均應受其拘束，而不得為相反之主張， 故上訴人確定無從取得系爭土地之地上權，自亦無地上權設 定文件存在。準此，上訴人既未能備具系爭土地之地上權設 定文件，即欠缺土地權利證明文件，而與建築法第30條之規
定不符，則主管機關自不得准予核發建築執照，而應駁回其 申請，是上訴人先位請求被上訴人應繼續協同、配合，及備 位請求被上訴人應同意上訴人，向被上訴人辦理臺北巿建築 師公會99年7月14日都建收字第7294、7295號建築執照之申 請手績，自屬無據，均不應准許。此有中華民國仲裁協會 102年度仲聲孝字第27號仲裁判斷書附於原審法院卷可參。 準此，上開仲裁判斷就其主文所判斷之標的即「興建及營運 契約」有既判力，亦即，確定兩造所簽訂之「興建及營運契 約」業已終止，則被上訴人無須繼續履行興建及營運契約， 亦無庸繼續協同、配合及同意上訴人向主管機關辦理建築執 照之申請手續，且揆諸上開規定及最高法院判例意旨，此法 律關係具有既判力，上訴人及被上訴人皆應受其拘束，不得 為相反之主張。⒊被上訴人已於102年3月5日逕行辦理塗銷 系爭土地之地上權登記，並於102年6月4日收回系爭土地， 業如前述，而上訴人於被上訴人塗銷系爭土地之地上權後， 即無權使用「民間參與廣慈博愛園區興建及營運案」之開發 基地，而不具建設開發者之身份，自無法對該基地內之樹木 進行維護管理，更無從依「臺北市樹木保護自治條例」第6 條第1項規定檢送樹保計畫請求被上訴人審查，故本件之情 形顯與內政部80年5月2日台內營字第920447號函釋所示之情 形，迥然有別，自無比附援引該函釋之餘地。上訴人主張被 上訴人在上訴人就興建及營運契約仍有爭議之情形下，逕行 認定興建及營運契約已經終止，進而認為上訴人不具開發者 之資格，自非合法云云，亦不足採。上訴人主張各節，均無 可採，本件被上訴人所為原處分，並無違誤，因將訴願決定 及原處分均予維持，駁回上訴人在原審之訴。
五、本院經核原判決於法尚無違誤。上訴意旨仍執前詞並主張略 以：㈠原判決認為上訴人已不具備建設開發者之身分，不得 再行要求被上訴人續審系爭樹保計畫，然101年度仲聲和字 第007號仲裁判斷之仲裁標的為「設定地上權契約」，並非 「興建及營運契約」，是該仲裁判斷之既判力並不及於「興 建及營運契約已經終止」一節。再者，該仲裁判斷理由中， 認為「興建及營運契約」已經終止之重要爭點，因仲裁判斷 並無審級救濟制度，且仲裁庭調查證據之權限及拘束力亦不 如法院，因此仲裁判斷理由中，就當事人間之重要爭點所為 之認定，並無爭點效之適用，故兩造自均不受系爭仲裁判斷 理由之拘束，原審法院102年度訴字第1132號判決及本院103 年度裁字第701號裁定亦為同樣之見解。是原審法院以101年 度仲聲和字第007號仲裁判斷認為興建及營運契約已合法終 止，實有判決違背法令之違誤。㈡另關於102年度仲聲孝字
第27號仲裁判斷，雖駁回上訴人之請求，然其並非以「興建 及營運契約」業經終止為理由，而係認為因上訴人欠缺地上 權設定文件，故無法依據「興建及營運契約」請求被上訴人 協同、配合申請建造執照而已。換言之，依據本院103年度 裁字第701號裁定見解，系爭「興建及營運契約」一旦經普 通法院民事庭確定判決或仲裁庭終局認定未經合法終止，則 上訴人仍得依系爭營運契約之約定，請求被上訴人重行設定 地上權。則上訴人自能再依據新取得之地上權設定文件，請 求被上訴人協同、配合辦理建造執照之申請，因此，102年 度仲聲孝字第27號仲裁判斷縱係以「興建及營運契約」作為 仲裁標的，請求被上訴人履約，但仲裁判斷書理由既未認定 「興建及營運契約」業經被上訴人合法終止一節，自難認為 此仲裁判斷之既判力及於「興建及營運契約已經終止」一節 。惟原審不查，逕自認為該仲裁判斷，已有認定「興建及營 運契約」業已合法終止一事，其認定之事實顯與卷內證據資 料所導出之事實相互矛盾，顯有適用法規不當之違法等語。六、本院查：
（一）按「從事建築、開闢道路、公園、綠地或其他公共工 程等之建設開發者，應檢附施工地區內樹籍資料及受 保護樹木之保護計畫或移植與復育計畫等相關資料， 提送主管機關審查同意後始得施工。其屬申請建築執 照者，應由建設開發者備齊樹籍資料及保護計畫或移 植計畫與復育計畫等相關資料，提送主管機關審查同 意後，始得由都市發展局核發。」、「清冊內查有樹 木已達臺北市樹木保護自治條例之保護認定作業標準 者，並應依臺北市受保護樹木保護計畫暨移植與復育 計畫審議作業要點，提送保護計畫或移植暨復育計畫 等，至本府文化局轉臺北市樹木保護委員會，審查同 意後始得請領建造執照。」臺北市樹木保護自治條例 第6條第1項、臺北市建設管理處建築執照協審程序說 明之說明二分別定有明文。則臺北市樹木保護自治條 例第6條所規範從事建築以申請建築執照之「建設開發 者」，須備具土地權利證明文件，必以具有對基地之 使用權源，始能對施工地區為建設開發，而為保護施 工地區內之「受保護樹木」，建設開發者於申請建築 執照前，須先提送樹木保護計畫。故「有土地使用權 源」之人始具備提出樹木保護計畫之資格，被上訴人 始須審查其開發建設對於「受保護樹木」之影響，進 而評估其樹木保護計畫之可行性，是臺北市樹木保護 自治條例第6條係以有權使用受保護樹木所在土地之人
為規範對象。次按「仲裁人之判斷，於當事人間，與 法院之確定判決，有同一效力。」、「法院關於仲裁 事件之程序，除本法另有規定外，適用非訟事件法， 非訟事件法未規定者，準用民事訴訟法。」、「除別 有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有 既判力。」仲裁法第37條第1項、第52條、民事訴訟法 第400條第1項分別定有明文。從而，仲裁判斷就其主 文所判斷之標的具有既判力。而本件經原審查明：中 華民國仲裁協會102年度仲聲孝字第27號仲裁判斷就其 主文所判斷之標的即「興建及營運契約」有既判力， 即確定兩造所簽訂之「興建及營運契約」業已終止， 上訴人喪失該契約主體地位，且系爭土地之地上權既 已經被上訴人於102年3月5日塗銷，上訴人已無法對廣 慈博愛園區進行建設開發各節。原判決乃據此論以被 上訴人以上訴人並非臺北市樹木保護自治條例第6條第 1項所稱「建設開發者」，乃以原處分駁回上訴人「樹 保計畫」之申請，並無違誤等情，於法尚無不合。 （二）至於中華民國仲裁協會101年度仲聲和字第007號仲裁 判斷，係因被上訴人以上訴人未依「興建及營運契約 」約定如期取得系爭土地之建造執照而終止「興建及 營運契約」。嗣被上訴人認「興建及營運契約」既經 終止，依據「地上權契約」所設定之地上權存續期間 亦屬屆至，被上訴人乃依「興建及營運契約」約定提 付仲裁，經中華民國仲裁協會作成之仲裁判斷。其理 由係認上訴人未能於簽訂興建及營運契約後2年內取得 建築執照，對於其缺失情事業已自認，已符合興建及 營運契約第14.2.2後段所定「足已影響本計畫興建營 運」及第14.3.1.17所定「其他經甲方認定嚴重影響本 計畫興建營運且情節重大」等情事，已構成違約，被 上訴人逕行終止契約尚屬有據，有權引用「地上權契 約」第2條規定，以終止「興建及營運契約」為由要求 上訴人辦理地上權塗銷登記。茲因上訴人拒絕辦理系 爭土地之地上權塗銷登記，被上訴人遂逕行辦理塗銷 系爭土地之地上權登記，並收回系爭土地等情，有如 前述。而原判決論述前揭仲裁判斷，旨在敘明被上訴 人已終止「興建及營運契約」，並逕行辦理塗銷地上 權在案，故上訴人已喪失基於「興建及營運契約」及 「地上權契約」而得請求被上訴人交付系爭土地並設 定地上權之地位；又上訴人既無權使用系爭土地，無 法對系爭土地進行建設開發，即無從主張依臺北市樹
木保護自治條例第6條第1項規定，將系爭樹保計畫送 被上訴人審查等情。原判決並未謂該仲裁判斷之既判 力及於「興建及營運契約已經終止」一節。
（三）按仲裁判斷就其主文所判斷之訴訟標的具有既判力。 而上訴人於102年4月8日以被上訴人為相對人提付仲裁 ，先位聲明為：「相對人與聲請人於民國98年6月15日 所簽訂之『民間參與廣慈博愛園區興建及營運契約』 未全部確定終止前之爭議處理期間，相對人應繼續協 同、配合聲請人向臺北市政府辦理臺北市建築師公會 99年7月14日都建收字第7294、7295號建築執照之申請 手續。」備位聲明為：「相對人與聲請人於民國98年6 月15日所簽訂之『民間參與廣慈博愛園區興建及營運 契約』未全部確定終止前之爭議處理期間，相對人就 臺北市○○區○○段○○段320-1、320-2、332-1、 320-3、335、342、319、319-2、320、361-1、319-5 、319-6、321-1、322-1、331、332地號土地，應同意 聲請人向臺北市政府辦理臺北市建築師公會99年7月14 日都建收字第7294、7295號建築執照之申請手續。」 案經中華民國仲裁協會102年度仲聲孝字第27號作成仲 裁判斷，主文為「聲請人之請求駁回」。即被上訴人 無須繼續履行系爭興建及營運契約，亦無庸繼續協同 、配合及同意上訴人向主管機關辦理建築執照之申請 手續。此為該仲裁判斷就其主文所判斷之訴訟標的法 律關係，乃具有既判力，上訴人應受其拘束。上訴人 主張「仲裁判斷書之理由內既然完全沒有認定興建及 營運契約經合法終止一節，自難認為此仲裁判斷之既 判力及於興建及營運契約已經終止」云云，係對既判 力客觀範圍之認定容有誤解。
（四）綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難 認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 10 日 最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 鄭 忠 仁
法官 劉 介 中
法官 吳 東 都
法官 林 茂 權
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 9 月 10 日 書記官 張 雅 琴
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