最高法院民事判決 一○四年度台簡上字第二八號
上 訴 人 江文平
訴訟代理人 蔡順居律師
被 上訴 人 江振貴
訴訟代理人 李浤誠律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國一○三
年八月十三日台灣南投地方法院第二審更審判決（一○三年度簡
上更字第一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣南投地方法院。
理 由
本件被上訴人主張：坐落南投縣○○鄉○○段○○○地號土地（下稱系爭土地）係原住民保留地，屬中華民國所有，管理機關為行政院原住民族委員會（下稱原民會），於民國八十五年七月二十三日設定地上權（下稱系爭地上權）登記與伊，伊對中華民國有請求交付該土地之權利。詎上訴人無權占用系爭土地，並將之出租予第一審共同被告何○傳，由何○傳在其上如原判決附圖（下稱附圖）所示編號Ｂ、Ｃ、Ｅ部分搭建水塔（面積依序為七、二十、十三平方公尺），並在編號Ｆ、Ｇ部分依次搭建鐵皮建物、種植農作物（面積分別為一七○、一四九三八平方公尺）。中華民國長期怠於請求上訴人返還土地，伊自得代位中華民國行使該權利等情。爰依民法第二百四十二條前段及第七百六十七條第一項前段之規定，求為命上訴人將占用之系爭土地返還中華民國，並由伊代為受領之判決（未繫屬本院部分，不予贅敘）。上訴人則以：被上訴人就系爭土地之地上權，因存續期間於八十九年一月四日屆滿而消滅，已非地上權人；且其長期未占有使用該土地，亦不得申辦土地所有權移轉登記，自無從代位中華民國行使請求返還土地之權利。又系爭土地原為訴外人即被上訴人之父江○興占用，嗣於五十三年間將使用權出售予訴外人劉○福，劉○福則於六十五年間將之出賣予伊及訴外人馮○章、黃○才等三人，再由該三人於七十三年間將系爭土地出租予何○傳，應有正當權源等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決一部廢棄，改判命上訴人將如附圖所示編號Ｂ、Ｃ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分之土地（下稱系爭占用土地）返還中華民國，並由被上訴人代為受領，無非以：系爭土地係中華民國所有之原住民保留地，管理機關為原民會。系爭地上權存續期間為八十四年一月五日至八十九年一月四日，期限雖已屆滿，惟該地上權登記至今並無塗銷。依南投縣仁愛鄉公所一○三年四月十四日仁鄉土管字第○○○○○○○○○○號覆函載稱：依原住民保留地開發管理辦法（下稱原民地管理辦法）第
十七條第一項規定，原住民取得保留地地上權登記後，繼續自行經營或自用滿五年，得申請辦理土地所有權移轉登記。該五年自非地上權存續期間，地上權不因原住民繼續自行經營或自用滿五年而當然消滅等旨。參以行政院依山坡地保育利用條例第三十七條之授權，訂定原民地管理辦法第六條第一項第二款、第三項、第四項、第七條及第九條之規定，原住民保留地地上權之登記設定，須經由一定法定程序，由國家就其申請擁有准否之實質審查權，性質上屬於國家公權力之高權行政處分，與民法所規範之地上權（原判決誤載第四百五十一條）即私法契約上之地上權不同。系爭地上權於直轄市或縣（市）主管機關依原民地管理辦法第十六條第一款、第十九條規定程序辦理塗銷登記前，不因五年存續期間屆滿而消滅，被上訴人仍為系爭土地之地上權人。又上訴人將系爭土地出租予何○傳（經原審前審判命給付確定），由何進傳在該土地上搭建如附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｅ所示水塔及編號Ｆ之鐵皮建物，並栽種編號Ｇ之農作物。上訴人間接占有系爭土地，無正當權源，中華民國得依物上請求權請求返還土地。被上訴人已於九十八年十一月二十三日致函原民會請求行使其物上請求權，翌日該會收受後迄未行使。被上訴人謂中華民國怠於行使其對上訴人之所有物返還請求權，且為保全伊對中華民國請求交付系爭土地之債權，有代位行使權利之必要，應屬可採。從而被上訴人依民法第二百四十二條前段及第七百六十七條第一項之規定，請求上訴人將系爭占用土地返還中華民國，並由伊代為受領，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按地上權之存否，屬私權事項。人民向行政機關提出原住民保留地地上權設定登記之申請，主管機關依相關法規審查所為准駁之決定，固屬行政處分性質。惟於准許後訂立地上權設定契約，即應適用關於私權關係之原理，如有爭執自應循民事訴訟程序解決。參稽原民地管理辦法第十六條第一款揭櫫：原住民違反該辦法第十五條第一項關於地上權不得轉讓或出租之規定，「已為地上權登記者，鄉（鎮、市、區）公所應訴請法院塗銷地上權登記」等規範意旨亦明。又法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，除法律另有規定外，並不當然發生更新之效果。民法物權編所稱地上權並無如債編第四百五十一條之規定，定有存續期間之地上權於其期限屆滿後，不生當然變更為不定期限之效果，自應解為該地上權於期限屆滿時消滅。至土地所有人於地上權關係消滅後，如同意原地上權人繼續使用土地，尚無不可，但難謂該地上權仍為有效。查系爭地上權存續期間係八十四年一月五日至八十九年一月四日，為原審所確定，且有土地登記謄本及仁愛鄉公所受理山胞（原住民）保留地地上權設定登記申請審核單所載可稽（見第一審卷九、七九頁）。系爭地上權設定契約關係，已於
八十九年一月四日期限屆滿時消滅。經觀山坡地保育利用條例第三十七條立法意旨，原住民保留地地上權人，於所定「繼續經營滿五年」之情事發生時，即生「無償取得土地所有權」之物權變動效力。是該條例授權訂定之原民地管理辦法第十七條第一項規定：「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，由中央主管機關原民會會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」目的在扶助原住民藉由原住民保留地之開發使用，得以自立更生，祇要符合地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年之要件，即得向有關機關申辦土地所有權移轉登記，俾以符合物權公示制度而利於所有權之行使，要與地上權設定契約關係存續與否無涉。前經本院發回意旨予以指明，關此法律上之判斷，依民事訴訟法第四百七十八條第四項規定，原審應以之為判決基礎。乃原審仍以系爭地上權不因五年存續期間屆滿而消滅為由，進而為上訴人不利之論斷，其所持法律上之見解，自有可議。次查被上訴人於九十九年間另案自承：上訴人於七十四年間將系爭土地「轉租給已故之何○火及其子何○傳耕作至今」之語（見第一審卷五八頁）。上訴人一再抗辯：被上訴人已非地上權人，且其長期未占有使用系爭土地，不得申辦土地所有權移轉登記，無從代位中華民國行使權利等語；卷附仁愛鄉公所一○一年四月十六日仁鄉○○○○○○○○○○○○○○號函載：「江君（指江振貴）於九十二年及九十八年間辦理所有權移轉登記案，本所於會勘後，提交本鄉土地權利審查委員會審議均駁回，因非自行使用」等旨（見原審前審卷八三頁）。倘若非虛，被上訴人於系爭地上權登記後有無繼續自行經營或自用滿五年而「無償取得土地所有權」，並得基於該權利為排除侵害之請求，殊非無疑。原審未遑詳查究明，遽為不利於上訴人之論斷，尚難謂無重要證據漏未斟酌之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百三十六條之二第二項、第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 九 月 十 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 沈 方 維
法官 蔡 烱 燉
法官 黃 國 忠
法官 梁 玉 芬
法官 簡 清 忠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 九 月 二十二 日
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