最高法院民事判決 一○四年度台上字第一八六○號
上 訴 人 杜霖營造有限公司
法定代理人 林泰山
訴訟代理人 賴思達律師
黃永泉律師
被 上訴 人 友力機電工程股份有限公司
法定代理人 田開源
訴訟代理人 吳柏宏律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國一○
三年五月二十一日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（一○
二年度建上更㈠字第六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件被上訴人主張：兩造及訴外人柏原工程股份有限公司、青盟股份有限公司為承攬國防部軍備局中山科學研究院（下稱中科院）桃園E201新建工程（下稱系爭工程），於民國九十八年三月十二日簽訂共同投標協議書（下稱系爭協議），約定由上訴人擔任投標廠商，得標後，與中科院簽約，四方並就各主辦項目及契約金額比率載明於該協議，而伊主辦項目為水電工程，占契約總金額約百分之三‧七九。上開投標案於同年三月二十日由上訴人得標，並於同年四月七日與中科院簽立系爭工程採購契約（下稱系爭契約），總價金為新台幣（下同）一億九千四百九十萬元，嗣因中科院對於施工項目之單價作調整，兩造遂再簽訂共同投標協議變更合議書（下稱變更合議），約定伊承攬工程總價為七百十四萬四千元，占契約總金額調整為百分之三‧六七。系爭工程業已完工，並經中科院驗收通過，上訴人僅給付工程款四百六十二萬九千八百四十八元，尚欠二百五十一萬四千四百五十二元等情，爰求為命上訴人給付二百二十一萬七千七百四十七元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十九年十一月三日起，加計法定遲延利息之判決（被上訴人逾上開金額本息之請求，經原審駁回其上訴，因不得上訴第三審，已告確定。其餘未繫屬本院者，則不予論述）。
上訴人則以：兩造間並無承攬關係存在，伊僅代共同投標廠商聯繫函轉文件送審，共同投標廠商就所施作之工程各負其責。被上訴人負責之水電工程，因防爆燈具未依約使用業主指定廠牌，而以「同等品」替代，遭中科院減帳，應由被上訴人自行承擔等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審就上開部分所為上訴人勝訴之判決，改判命其給
付二百二十一萬七千七百四十七元本息，無非以：兩造依系爭協議、變更合議之約定，由上訴人為代表廠商，以總價一億九千四百九十萬元標得系爭工程並簽約之事實，為兩造所不爭。雖該變更合議記載被上訴人負責水電部分之承攬金額為七百十四萬四千元，惟與系爭契約附件總表（預算）所列水電工程金額一千二百八十七萬八千八百七十二元不同，依系爭協議第七條約定：協議書內容與契約規定不符者，以契約規定為準，故被上訴人承攬系爭工程之水電部分總金額實係一千二百八十七萬八千八百七十二元，而非七百十四萬四千元。且被上訴人辦理同等品減帳二百六十一萬七千一百十五元後，其水電工項之結算金額為一千零七十萬七千三百零三元，可認被上訴人主辦水電工程，為共同投標全體取得一千零七十萬七千三百零三元之報酬利益，上訴人代表受領後，如依變更合議給付七百十四萬四千元，並扣除被上訴人應分擔之二十九萬六千四百零五元，尚可獲利三百二十六萬六千八百九十八元，已屬自變更協議中取得顯不相當之利益。上訴人辯稱於被上訴人實際承攬之金額一千二百八十七萬八千八百七十二元減帳二百六十一萬七千一百十五元後，再自與契約金額不符之七百十四萬四千元扣除該減帳金額，殊屬無據，並悖於公平正義，自無可取。又上訴人既仍獲利，自無被上訴人所出具切結書之適用。被上訴人依系爭協議第七條約定，原可主張其實際承攬金額經減帳驗收後為一千零七十萬七千三百零三元，其僅依變更合議之約定請求七百十四萬四千元，自屬有據。經扣除上訴人已給付四百六十二萬九千八百四十八元、被上訴人應分擔之費用二十九萬六千四百零五元後，被上訴人請求上訴人給付二百二十一萬七千七百四十七元，及加計自起訴狀繕本送達翌日即九十九年十一月三日起算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按民事訴訟除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為辯論主義之當然結果。苟就當事人未主張之事實依職權為斟酌，即有認作主張之違法（本院六十年台上字第二○八五號判例意旨參照）。本件被上訴人主張依變更合議之約定，伊承攬工程總價為七百十四萬四千元，如依約施作完成，即可獲得該工程款，遭業主減帳二百六十一萬七千一百十五元之不利益，不應由伊負擔等語（一審卷第二九七至二九八頁、原審建上字卷一第一一三頁、更㈠字卷二第二三九頁），被上訴人之訴訟代理人亦於原審準備程序陳稱：被上訴人係以七百十四萬四千元承攬水電工程等語（原審更㈠字卷三第七五頁背面），似未主張依系爭協議第七條約定，其實際承攬金額為一千二百八十七萬八千八百七十二元，乃原審就此所未提出之事實，未曉諭當事人令其為事實上及法律上陳述並為適當完全之辯論，逕認被上訴人承攬金額實係一
千二百八十七萬八千八百七十二元，而非七百十四萬四千元，並基此而為上訴人不利論斷，非但有認作主張之違法，亦與民事訴訟法第一百九十九條第一項、第二項規定有違。上訴論旨，指摘原判決不利於其部分為不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 九 月 三十 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 吳 麗 女
法官 王 仁 貴
法官 吳 謀 焰
法官 吳 光 釗
法官 詹 文 馨
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 十五 日
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