最高法院民事判決 一○四年度台上字第一八二一號
上 訴 人 凱達營造股份有限公司
法定代理人 唐玉香
訴訟代理人 林開福律師
被 上訴 人 榮民工程股份有限公司
法定代理人 洪龍華
訴訟代理人 劉志鵬律師
王雪娟律師
洪國勛律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國一○三
年一月二十八日台灣高等法院第二審判決（一○一年度建上字第
二二號），提起一部上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人請求給付新台幣八百四十二萬二千九百十九元本息之訴及上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
本件被上訴人法定代理人於本院繫屬中變更為洪龍華，其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先此敘明。次查上訴人主張：兩造於民國九十六年間陸續簽訂「國道六號南投段第C609標埔里高架橋及交流道工程（下稱系爭工程）－埔里橋懸臂工程㈠」（下稱五○九四標工程）、「系爭工程－埔里橋懸臂工程㈡」（下稱六○五一標工程）、「系爭工程－逐跨場撐工程㈣」（下稱六○五二標工程）、「系爭工程－逐跨場撐工程㈥」（下稱六○九一標工程）四件工程之承攬契約，伊已完工，經被上訴人之業主交通部國道新建工程局（下稱國工局）於九十七年九月十日驗收合格，詎被上訴人尚欠伊五○九四標、六○五一標、六○五二標、六○九一標工程之工程尾款、保留款及剩餘履約保證金，如原判決附表（下稱附表）一所示，依序為新台幣（下同）九十七萬七千九百八十七元、三百三十八萬七千五百五十九元、三百四十四萬五千五百零七元、一百七十萬九千一百六十三元，扣除被上訴人代為僱工完成A 型洩水管（孔）清潔費二十一萬三千七百五十九元，共欠九百三十萬六千四百五十七元，經催未果等情。爰依各標工程契約第八條第二項、第二十四條第三項、第十條第一項第三、四款等約定，求為命被上訴人給付九百十三萬八千二百三十元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計週年利率百分之五利息之判決（原審維持第一審命被上訴人給付三萬三千五百四十八元本息之判決及駁回上訴人請求十三萬四千六百
七十九元本息之訴等部分，已告確定）。
被上訴人則以：各標工程之累計保留款五百五十四萬八千五百五十五元，伊已給付上訴人完畢。且上訴人於履約過程中，發生超用材料及施工缺失，經通知改善而未獲置理，伊依約代為僱工處理因而支付費用，如附表二編號⑴至⑷、⑻、⑼所示金額九百四十八萬六千六百六十八元，除上訴人已扣除代工完成A 型洩水管（孔）清潔費二十一萬三千七百五十九元外，其餘九百二十七萬二千九百零九元，伊自得據以主張抵銷等語，資為抗辯。原審審理結果以：上訴人承攬各標工程均已完工驗收，依約得請求給付如附表一所示之工程尾款、保留款及剩餘履約保證金等情，固為被上訴人所不爭執，惟以其對上訴人有前揭債權資為抵銷抗辯。查㈠依各標工程契約施工補充說明書（下稱施工補充說明書）第六條第二項約定，混凝土係由被上訴人載運至工地，供給數量依設計量加計百分之二損耗，若實作數量超過設計數量百分之二（含）以內，其超過數量由被上訴人吸收，若有超過百分之二以上部分，則依被上訴人購價加計百分之五（管理費）於每期計價中扣款。而各標工程混凝土之設計數量總計為二萬九千七百五十七點八四立方公尺，加計百分之二損耗，即容許使用數量為三萬零三百五十二點九六立方公尺，然上訴人各標工程混凝土實際澆置數量為三萬零六百零一點五立方公尺，較之容許用量，已超用二百四十八點五四立方公尺，以每立方公尺購料單價二千七百四十一元，加計百分之五管理費後為七十一萬五千三百十一元，被上訴人依該條項約定請求如數扣款，即無不合。上訴人以上揭約定百分之二損耗僅為其澆置過程之損耗，不包括被上訴人應負責之運輸中損耗，應加計運輸損耗始合理，若加計則伊並未超用云云，尚非可採。㈡次依施工補充說明書第六條第一項約定，定尺鋼筋不給予損耗，不定尺鋼筋加計百分之五損耗，若實作數量超過設計數量（即總設計量減除定尺鋼筋之申請量）百分之五（含）以內，其超過數量由甲方即被上訴人吸收，如實作數量超過設計數量百分之五以上部分，則依被上訴人購價加給百分之五（管理費）於每期計價中預扣材料款。本件各標工程設計圖說計列之鋼筋設計總量為六千九百三十七點二九三公噸，定尺鋼筋申請量七百二十點八五○公噸，不定尺鋼筋百分之五損耗量為三百十點八二二公噸，其容許使用數量七千二百四十八點一一五公噸，下腳料經過磅繳回三百零一點六五公噸，各標工程鋼筋進料數量七千八百九十點三一○公噸、調撥數量二百點四六○公噸，則上訴人各標工程鋼筋實際用量為七千三百八十八點二○一公噸，與容許使用數量相較，已超用一百四十點○八六公噸，以每公噸購料單價一萬五千八百六十元，加計百分之五管理費後，被上訴人依約主張扣款二百三十三萬二千八百五十二元，洵屬有據。上
訴人雖主張防爆鋼筋四十七點二四七公噸係屬施工補充說明書第六條第一項之鋼筋，為被上訴人應供給之鋼筋，應列計於容許使用數量內云云。惟依施工補充說明書第六條第三項約定、被上訴人與業主國工局之「預力鋼腱及端錨」施工規範第四點計量與計價之約定，及各標工程契約第十八條（或列為第十九條）、第七條第一項約定，參以工程監造單位中興工程顧問有限公司之函覆，可知防爆鋼筋乃預力鋼腱所組成材料之一，即預力系統必要之補強鋼筋，應由上訴人自行負責提供，上訴人主張應列入被上訴人所供給之鋼筋數量，自無所據。上訴人另謂其依被上訴人指示將鋼筋下腳料用於被上訴人所應負責整地之RC墊塊，致鋼筋下腳料無法依約繳回計二百二十九點九六八公噸，不應列為超用數量云云，無非援引證人陳宏毅即其前專案經理證述：被上訴人工地負責人廖姓工程師指示等語為論據，然此為證人廖韋智所否認，且就被上訴人質疑該鋼筋下腳料未曾會同查驗一節，陳宏毅亦證稱：並無過地磅、照相之流程等語屬實，是上訴人主張其依被上訴人指示將鋼筋下腳料使用於RC墊塊，應予扣除云云，亦不足採。㈢被上訴人另抗辯上訴人施作之部分混凝土澆置面低於設計高程，經於九十六年十二月十二日、九十七年一月三日通知上訴人依各標工程契約第十六條第三項約定，交由AC鋪設廠商拓洋瀝青企業有限公司（下稱拓洋公司）修補，依該AC鋪設廠商估驗計價紀錄加鋪數量為一千二百四十二點八四九立方公尺，以DGAC每立方公尺契約單價四千七百十元計共支出五百八十五萬三千八百十七元，此為其所受損失，應由上訴人負擔等語。有混凝土完成面收方測量及缺失通知函、被上訴人與拓洋公司所簽立之工程契約、現地高程資料表、C609標橋樑段DGAC數量計算表之光碟在卷可稽，且經證人黃俊毅即被上訴人工程師陳證明確。依九十六年十一月二日、九日、十六日連續三週召開「國道六號南投段C609標工程提前通車趕工進度檢討會」會議紀錄，會中提及「懸臂橋面版收方致線形調整使部分工作面暫停」，上訴人既派代表陳宏毅參與會議，其施作之橋面混凝土復有高低之瑕疵，且工程預計九十七年一月完工通車，可認被上訴人有透過前揭會議形式通知上訴人速為修補。被上訴人九十六年十二月十二日函中雖謂擬以輕質混凝土修補，但因通車在即，若再以輕質混凝土修補，至少須七日保持濕潤，故改以加鋪AC，難謂有可歸責被上訴人之處。上訴人以輕質混凝土比照一四○Kgf/c㎡ ，依公共工程價格資料庫查詢表所示中部混凝土價格每平方公尺僅為二千一百零三元、二千一百五十三元，而被上訴人卻以四千七百十元計價，顯然過高，非屬必要云云，不足為採。㈣被上訴人復以上訴人所施作之橋面高程較設計高程為高，必須刨除，上訴人經其通知後仍未改善，乃依各標工程契約第十六條第三項規定，代為僱工處理；且因
協力廠商亦存有與上訴人相同之缺失，遂委請訴外人夏氏路面機械有限公司（下稱夏氏公司）刨除改善，因此支付夏氏公司一百四十一萬七千五百元，按比例上訴人應分擔之金額為二十三萬六千二百五十元，有計價單、刨除機使用費用比例分配表為憑，被上訴人請求上訴人代工刨除機具費用二十三萬六千二百五十元，尚屬合理。綜上，被上訴人得抵銷之債權金額，如附表二⑴至⑷所示之金額，連同編號⑻代工完成A 型洩水管（孔）清潔費依照上訴人起訴時自行扣減後之餘額六萬零十七元，及編號⑼伸縮縫補植筋代工施作費用七萬四千六百六十二元部分，合計為九百二十七萬二千九百零九元，經與上訴人之債權九百三十萬六千四百五十七元抵銷後，僅餘三萬三千五百四十八元。從而，除已判命被上訴人給付確定之三萬三千五百四十八元及駁回上訴人請求確定之十三萬四千六百七十九元，上訴人依契約請求被上訴人再給付末期計價應領工程款、累計保留款、剩餘履約保證金九百十三萬八千二百三十元本息，洵屬無據，不應予准許等詞。爰就此部分廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其該部分第一審之訴，並維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其該部分之上訴。
關於廢棄發回（即上訴人請求給付八百四十二萬二千九百十九元經原審准被上訴人以附表二編號⑵、⑶、⑷所示金額抵銷之本息）部分：
查施工補充說明書第六條第一項關於「鋼筋供給」明確約定，鋼筋數量依乙方（即上訴人）提交甲方（即被上訴人）送監造單位核可之施工圖之鋼筋數量為準，而系爭工程細部設計圖確附註：「承包商應於施工前繪製端錨處防爆裂鋼筋之施工圖送工程司核可，本設計圖所示之端錨防爆裂鋼筋僅提供參考」（原審卷㈠第二一○頁），倘上訴人於防爆鋼筋施作前曾將施工圖送工程司核可，則系爭防爆鋼筋之數量是否不得列為上開條項之鋼筋數量，已非無疑。又施工補充說明書第八條既載明：本工程所需之測量及整地工作（含臨時橋墩基礎RC澆置）均由被上訴人負責，上訴人需依被上訴人指示派人配合辦理等文義，證人廖韋智亦證述RC墊塊係用下腳料做的，及懸臂工法RC墊塊係上訴人所施作各等語（一審卷㈡第二○六頁、二四四頁背面），若無被上訴人之指示，衡情上訴人似無單獨完成RC墊塊之必要與可能，且被上訴人對於上訴人函請追加鋼筋之回覆備忘錄，亦僅要求上訴人提出施工照片及鋼筋配置圖以利鋼筋數量統計（同上卷第二二三、二二四頁），則上訴人用於RC墊塊致未繳回之鋼筋下腳料，能否謂為其超用之鋼筋數量，非無進一步研酌餘地。再按各標工程契約第十六條第三項明定：甲方（即被上訴人）如發現乙方（即上訴人）工作品質不符本契約規定，或有不當措施將危及工程安全時，得
指示乙方限期改善，或將不符規定部分拆除重做，乙方不得藉詞要求延期或補償。如乙方不遵守限期辦理，甲方得自行修補或另行交商修補、修正，甲方因而所產生之一切費用及損失均應由乙方負責。準此，被上訴人得自行修補或交商修補，係以上訴人不於其指示所定之期限內修補，或拒絕修補為其要件。查上訴人於原審一再主張：九十六年十一月二日、九日、十六日連續三週召開之「國道六號南投段C609標工程提前通車趕工進度檢討會」會議紀錄，並無隻字片語提及橋面高程與設計高程落差情事及定相當期限催告等語（原審卷㈡第一八六至一八七頁），而依被上訴人原審提出上證七、八、九號之各會議紀錄形式觀之，關於上訴人工項之各週進度檢討，並無任何有關工程瑕疵及限期改善之具體文字紀錄，上訴人亦非檢送會議紀錄函正、副本之受文者（原審卷㈠第一六七至一八四頁），縱為爭取時效而以口頭指示，參以契約第十一條第二項所載，須在口頭指示之翌日起七日內以書面向對方確認，否則無效之約定，似仍須有足資確認之書面為憑。則可否僅憑上證七、八、九號各會議紀錄，逕認被上訴人已指示上訴人限期改善，殊非無疑。又被上訴人縱得依契約第十六條第三項約定請求因自行或交商修補所產生之費用及損失，然損害賠償以填補損失為原則，承攬人不於期限內修補者，定作人自行修補後得向承攬人請求償還之範圍，限於修補必要之費用，觀諸民法第四百九十三條第二項規定可明。被上訴人九十六年十二月十二日函中既稱擬以輕質混凝土修補（一審卷㈠第二一七頁），上訴人亦謂為降低橋樑荷重正確之修補材料為輕質混凝土等語（原審卷㈡第一八九頁），則被上訴人逕改鋪以高價之AC所生費用，是否全屬上訴人應償還之範圍，亦值疑義。乃原審就前開各項未詳為究明，遽為不利於上訴人之判斷，自有未洽。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。關於駁回其他上訴（即上訴人請求給付七十一萬五千三百十一元經原審准被上訴人以附表二編號⑴所示金額為抵銷之本息）部分：
原審以上揭理由就此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無違背。上訴論旨，仍以原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決該部分不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 九 月 二十五 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 吳 麗 女
法官 王 仁 貴
法官 詹 文 馨
法官 吳 光 釗
法官 吳 謀 焰
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 七 日
Ｅ
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