最高法院刑事裁定 一○四年度台抗字第五八一號
抗 告 人 程新勝
上列抗告人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一
０四年七月十四日駁回聲請再審之裁定（一０四年度聲再字第五
六號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第一、二款所規定「原判 決所憑之證物已證明其為偽造或變造者」、「原判決所憑之 證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者」，依同條第二項規定 ，其證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非 因證據不足者為限，始得聲請再審。所謂其刑事訴訟不能開 始或續行，非因證據不足者為限，係指存在有事實上（如行 為者已死亡、所在不明、意思能力欠缺等）或法律上（如追 訴權時效已完成、大赦等）之障礙，致刑事訴訟不能開始或 續行，方得以此取代「判決確定」之證明，而據以聲請再審 。且依上開規定，以其他證明資料代替確定判決作為證明， 自亦必須達到與該有罪確定判決所應證明之同等程度，即相 當於「判決確定」之證明力之證據始可，否則自無「替代」 之可言，亦不合於客觀確實性之要求。換言之，若以「原判 決所憑之證物已證明其為偽造」、「原判決所憑之證言已證 明其為虛偽者」之理由聲請再審，自應提出「該等證物已經 被認定為偽造」、「該等證言已經被認定為虛偽」之有罪確 定判決以資證明始可，若因基於事實或法律上之障礙，致為 證明「該等證物係偽造」、「該等證言係虛偽」之刑事訴訟 程序不能開始或續行，則應由抗告人於再審書狀內敘述理由 ，並附具有與該有罪確定判決同等證明力程度之證據資料為 證，始可認其再審之聲請具備合法條件。
二、本件抗告人程新勝係以原審法院九十六年度重上更㈥字第三 五五號抗告人貪污案件確定判決，所憑之證據即殷茂源製作 之民國八十二年五月六日至同年九月一日之現金帳冊〈下稱 現金帳冊〉係事後偽造，且殷茂源於九十八年六月二十三日 在原審法院第五法庭以證人身分作證，供述現金帳冊由其記 載，浮報方式有以少報多及以無報少兩種，之前陳述附表上 浮報金額及去向都實在云云係虛偽，經檢察官起訴其偽證犯 行，因殷茂源嗣後死亡，致刑事訴訟不能續行，非因證據不 足為由，依刑事訴訟法第四百二十條第一項第一款、第二款 、第二項之規定，對該確定判決聲請再審。
三、原裁定以台灣台南地方法院檢察署檢察官以殷茂源於為確定
判決之原審法院九十八年六月二十三日審理中以證人身分所 為之證言係虛偽，而以一０二年度偵字第一七三九號起訴殷 茂源涉有刑法第一百六十八條之偽證罪，且於上開起訴書之 犯罪事實欄記載「殷茂源偽造現金帳冊一紙（監察院審議意 見認係犯刑法第一百六十五條之偽造證據罪，已罹追訴權時 效）」，嗣因殷茂源於訴訟中死亡，台灣台南地方法院乃於 一０三年十二月三十一日以一０二年度訴字第一０九三號諭 知不受理判決確定，固有抗告人提出之上開起訴書及刑事判 決書在卷可憑。惟檢察官起訴殷茂源涉嫌偽證罪，主要係依 憑行政院國軍退除役官兵輔導委員會佳里榮譽國民之家（下 稱佳里榮家）八十一年至八十五年之維護費、業務費、事務 費明細帳，經審查該帳目資料，尚不能證明殷茂源製作之現 金帳冊中關於確定判決附表四所示之業務費部分，係虛偽不 實之記載，另起訴書所據之程新勝八十六年五月十四日調查 筆錄、薛志雲八十六年五月十九日調查筆錄、殷茂源八十六 年五月二十日調查筆錄、法務部調查局高雄市調查處八十六 年五月十四日搜索佳里榮家扣押物明細表等，亦均不能證明 該現金帳冊乃殷茂源主動提出交付或有何偽造之事實，則檢 察官所提之證據，就其起訴事實所載殷茂源偽造現金帳冊且 於原審法院九十八年六月二十三日之證言係虛偽陳述等情， 尚難達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得為確信其 為真實之程度，則抗告人提出本件聲請，未提出證物經判決 確定為偽造，或證人經判決確定為偽證之證明，而其就此提 出替代之證明資料，既未達等同有罪確定判決證明程度，自 不生「替代」可言，且不合乎客觀確實性之要求，而與刑事 訴訟法第四百二十條第二項規定之要件不符。因認本件不符 同法第四百二十條第一項第一款、第二款、第二項聲請再審 之要件，聲請為無理由，予以裁定駁回。經核於法並無違誤 。抗告意旨以：原裁定未向製作帳冊之佳里榮家函查帳目記 載之年度，調查未盡，且對於刑事訴訟法第四百二十條第二 項之適用違誤云云，徒憑己意，漫為爭執，非有理由。本件 抗告，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。 中 華 民 國 一○四 年 九 月 三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 楊 力 進
法官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 九 月 八 日
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