最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二八九九號
上 訴 人 吳振基
選任辯護人 李榮鴻律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國一０四年五月十四日第二審判決（一０四年
度上訴字第四四二號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一０
三年度偵字第二六二三、三０四五號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人吳振基販賣第一級毒品，共二罪罪刑（即原判決附表編號一、二《以下僅記載編號序列》部分；均為累犯，各處有期徒刑十五年，並分別為相關從刑之宣告）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴（至上訴人轉讓禁藥部分，另經第一審判決判處罪刑確定），已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略稱：
編號一部分：
㈠陳美菱雖證稱：彼有與洪成旭同往上訴人住處，向上訴人購買 第一級毒品海洛因等語；然對於彼與洪成旭如何共同出資、上 訴人如何交付海洛因等各情，歷次陳述不一。反觀洪成旭，則 始終證稱：彼未向上訴人購買海洛因等語。原判決採信前後不 一之陳美菱證詞，不採洪成旭供述一致之證詞，有違經驗、論 理法則。
㈡陳美菱有與梁方銘共同販賣甲基安非他命，以及轉讓海洛因予 梁方銘等前科，顯見彼二人關係密切；彼二人陳述之真實性， 不能無疑。
編號二部分：
㈠洪曜德為上訴人之小學同學，乃彼於警詢時，竟佯稱不認識上 訴人，迄第一審，復稱：彼係在民國一０三年三月底才認識上 訴人云云，足見彼陳述之真實性，顯有疑義。又，洪曜德於第
一審曾證稱：彼不記得有無拿錢向上訴人買海洛因等語。原判 決僅採用彼不利於上訴人之陳述部分作為證據，有違經驗、論 理法則。
㈡洪曜德於警詢時固稱：上訴人係拿加水之海洛因注射針筒一支 給彼云云，但彼如何得知針筒內有多少海洛因？何況，彼於偵 查中稱：彼係以摻入香菸方式施用海洛因等語。洪曜德對於自 己施用海洛因之方式，前後陳述不一；原判決未予究明，逕認 彼於偵查中之陳述較為可採，尚嫌率斷。
㈢依卷附洪曜德與葉文榮間之行動電話通聯紀錄，足證上訴人所 稱：伊有載洪曜德去向葉文榮拿海洛因乙節，並非無據。原判 決認定洪曜德不認識葉文榮，上訴人亦無載洪曜德去向葉文榮 拿海洛因等情，顯非事實，實有再傳喚葉文榮作證之必要。㈣洪曜德之子向農會貸款新台幣（下同）三十萬元，由上訴人擔 任保證人代為清償，而洪曜德之子僅償還上訴人四萬元，上訴 人曾說要在洪曜德娶媳婦那天給洪曜德難看等情，為洪曜德所 肯認。而上訴人若因案入獄，服刑期間即不便對洪曜德之子求 償。本案發生在洪曜德之子結婚前，上訴人指稱：洪曜德係挾 怨誣陷等情，原非無據。原判決卻謂：洪曜德並非上開債務之 當事人，應無甘冒偽證罪之風險云云，有違經驗、論理法則。原判決量刑過重等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判 斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所 得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所 不許。
㈠原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定 上訴人係基於營利之意圖而有編號一所載，販賣海洛因予陳美 菱、洪成旭一次，以及編號二所載，販賣海洛因予洪曜德一次 等犯行之得心證理由。
⒉對於上訴人否認販賣海洛因犯罪，辯稱：①編號一部分：伊係 帶洪成旭去向葉文榮調貨，錢由葉文榮收走，海洛因也是由葉 文榮拿給洪成旭，當時陳美菱在車上等，陳美菱供稱伊是上手 云云，目的係為減刑；②編號二部分：是洪曜德打電話給伊， 叫伊去跟葉文榮拿海洛因後，拿上山給彼，經伊詢問葉文榮， 葉文榮說沒這件事，伊就回電給洪曜德說沒這回事等語，另於 偵查及第一審時，就編號二部分所辯：伊係載洪曜德去向葉文 榮拿海洛因，當時彼等已約好要見面，伊沒有收錢，事後洪曜
德有請伊施用海洛因，當時葉文榮有上山拿海洛因給洪曜德， 伊在旁有看到等語，如何認與事實不符而均無足採等情，逐一 加以指駁。
⒊並敘明下列各項論斷理由：
①編號一部分：⑴陳美菱在偵、審中，對於彼與洪成旭如何籌資 一千元、上訴人究係將海洛因交給彼或洪成旭等細節之陳述有 不一致之處，其間應如何取捨、⑵梁方銘所言：陳美菱交給彼 之海洛因重量，與陳美菱於偵查中所證述，上訴人交付之海洛 因重量，固有些微差異，然如何不得因此即認梁方銘、陳美菱 之證詞均不可採、⑶洪成旭於偵、審中所述：彼並無向上訴人 拿海洛因乙詞，如何無法作為上訴人有利認定之證據。②編號二部分：⑴洪曜德於第一審所述：上訴人並沒有向彼拿錢 ，彼不記得有無向上訴人購買海洛因等詞，如何係屬迴護上訴 人之詞，不足採信、⑵洪曜德於警詢時所稱：上訴人係拿已經 加水之海洛因注射針筒一支給彼云云，如何不影響彼於警詢時 陳述之憑信性、⑶如何無從以洪曜德之子與上訴人間存有債務 糾紛，遽認洪曜德係挾怨報復而誣指上訴人販賣海洛因、⑷上 訴人聲請傳喚證人林光裕，用以證明洪曜德與葉文榮互相認識 乙事，如何認為無調查之必要（編號一部分，見原判決第四至 一一頁；編號二部分，見原判決第一一至一七頁）。㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、 不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈依原判決所認定編號一部分之犯罪事實，上訴人係販賣海洛因 予陳美菱、洪成旭（見原判決第二三頁）；是陳美菱與梁方銘 間之關係如何，顯無礙於此部分犯罪事實之認定。⒉編號二部分：
①依卷內資料，上訴人及其辯護人於原審審判期日，經原審審判 長詢及：「尚有何證據請求調查？」時，除均答稱：「請求傳 訊林光裕」外，並未聲請傳喚葉文榮（見原審卷第一七八頁背 面）。
②洪曜德是否係上訴人之舊識、是否認識葉文榮，於上訴人有無 販賣海洛因予洪曜德之犯罪事實並無影響。原審認上訴人有編 號二部分之犯行，事證已明，未再為其他無益之調查，自無調 查職責未盡之違誤可言。
㈣上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係 執上訴人及其辯護人在原審辯解、辯護各詞，以及其個人主觀 意見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之 事項，再為事實上爭執，俱非上訴第三審之合法理由。
刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項 ，而未逾越法定刑度，即難謂違法。
㈠原判決已敘明：第一審認上訴人本件所犯販賣第一級毒品二罪 均為累犯，分別依刑法第四十七條第一項規定加重其刑（法定 本刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重），復認其犯罪情狀堪 予憫恕，各依刑法第五十九條酌減其刑後，以上訴人本件犯罪 之責任為基礎，並審酌上訴人之品行、智識程度、生活狀況及 犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等刑法第 五十七條所定科刑輕重應審酌之事項，所量定之刑均屬允當等 旨（見原判決第一八至二０頁）。
㈡核原判決關於量刑部分，並未逾法定刑度，亦無濫用裁量權限 之情事，自難率指為違法。
㈢上訴意旨空言指摘原判決量刑過重云云，亦非適法之第三審 上訴理由。
上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判 決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本院為法律審，上訴人另主張本件應傳喚葉文榮調查云云，尚無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 九 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 胡 文 傑
法官 彭 幸 鳴
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 二 日
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