最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二八八二號
上 訴 人 盧瑞鋒
選任辯護人 廖國欽律師
宋重和律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中
華民國一０三年十二月二十三日第二審判決（一０二年度上訴字
第三０二三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十九年度
偵字第三六七三、六三八八、六三九０、六四三六、六四三七、
六四五０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人盧瑞鋒有如原判決事實欄所 載各犯行明確，因而維持第一審所為變更檢察官起訴法條， 依想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯公務員間接圖利共 二罪刑及共同犯行使公務員登載不實文書罪刑（主刑定應執 行有期徒刑十一年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴， 係綜合上訴人之部分自白，證人陳士強之證詞，及如原判決 附表（下稱附表）一所示證據資料而為論斷，已載敘其調查 、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並 就上訴人否認犯行之供詞及所辯其係依報案人將所述事項登 記於公文書，僅屬便民措施，未獲得任何不法利益各語認非 可採，予以論述；復就證人潘俊宏、郭美瑩及林鈞磅等人於 原審之證言，如何無法為有利上訴人之認定，業已闡述綦詳 。所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合，並不違背經驗 法則與論理法則，自不容任意指摘。而依原判決之認定，上 訴人違背法令，登載於其職務上所掌公文書之如附表一不實 之車禍事故資料，係由真實姓名與年籍均不詳之成年人所提 供，上訴人於不實登載後再將之交付予不詳姓名之人持以行 使向附表一編號1、2之保險公司申領保險給付各新台幣一百 五十萬元得逞，乃認上訴人與該不詳姓名之成年人就附表一 所載三次登載不實公文書之犯行皆為共同正犯，針對附表一 編號1、2部分，則敘明上訴人如何具有圖利犯意之論據甚詳
，核無判決不載理由之違法情形。上訴意旨置原判決明白論 斷於不顧，仍執持已為原判決指駁之前述證人之證詞再事爭 辯，並對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職 權行使，任意指為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合。
三、刑事訴訟法第二百八十八條之三第一項規定，當事人、代理 人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或 訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異 議。此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異 議權，致該處分所為之訴訟行為已終了者，除該項瑕疵係屬 重大，有害於訴訟程序之公正，而影響於判決之結果者外， 依同法第三百八十條規定，不得執為上訴第三審之理由。依 原審審判筆錄之記載，原審審判長於審判期日業已提示本案 相關證據予上訴人及辯護人予以辨認或告以要旨，縱審判長 對上開證據所踐行之調查程序，有如上訴意旨所指之瑕疵， 然上訴人及辯護人於審判長調查該等證據時，既未聲明異議 ，且復分別對各該證據均已表示意見，並就調查證據之結果 ，為事實及法律上之辯論，則此訴訟程序之微疵，屬刑事訴 訟法第三百七十九條以外之訴訟程序違背法令，因無礙於上 訴人防禦權之行使，而顯然於判決無影響，核非重大瑕疵而 足以危害訴訟程序之公正，依同法第三百八十條規定，自不 得執為上訴第三審之理由。茲上訴人及辯護人於審判程序進 行中，對審判長有關之證據調查方式，既未聲明異議，嗣上 訴本院時始表明異議之旨，自已失卻其異議權。基此，其此 部分之上訴亦非合法。
四、有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指 該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所 確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然 ，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未 調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相 適合。依原判決事實之認定，上訴人既有與姓名不詳之成年 人共同登載不實公文書並持以行使，及有間接圖利該不詳姓 名之成年人各犯行，則所謂姓名不詳之成年人究屬同一人或 係不同之人，不惟對原判決上開犯罪事實之認定均不生影響 ，且屬無從調查之證據，自欠缺其調查之必要性，原審未為 無益之調查，即與事實記載矛盾之違法情形有間。上訴意旨 執以指摘原判決此部分有證據上理由矛盾之違誤，同非可取 。
五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 九 月 二十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 蘇 振 堂
法官 呂 丹 玉
法官 蔡 國 在
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 二 日
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