最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二七八八號
上 訴 人 葉明賢
選任辯護人 林岡輝律師
李佳冠律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國一○四年六月十日第二審判決（一○三年度
上訴字第七九○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二
年度偵字第一三九八八、一四四二四、一五四八二、一八四四一
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於非法寄藏可發射子彈具有殺傷力 之槍枝部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論 處上訴人葉明賢非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝累犯 罪刑，又維持第一審論處上訴人如原判決附表六編號1所示 轉讓禁藥一罪、編號2至4所示販賣第二級毒品三罪各罪刑（ 販賣第二級毒品部分均處有期徒刑）部分之判決，駁回其在 第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理 由。並對如何認定：上訴人否認販賣第二級毒品甲基安非他 命之辯詞，不足採信；證人廖宴霆於檢察官偵查中之陳述具 有證據能力；上訴人販賣甲基安非他命之行為，具有營利之 意圖；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察， 原判決並無違背法令之情形存在。復查原判決係綜合上訴人 不利己之供述、廖宴霆之證詞、卷附通訊監察譯文等證據資 料，而認定上訴人販賣第二級毒品犯行，並無認定事實未憑 證據之情形。又刑之量定及定應執行刑，係事實審法院得依 職權自由裁量之事項，查原判決就駁回上訴部分，已說明第 一審判決以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各 款所列情狀而為量刑，並無不當，而予維持之理由（見原判 決第二一、二二頁），就撤銷改判部分，敘明係以上訴人之 責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀，而為量 刑，與所定執行刑，既均未逾越法定刑度，且無違公平正義
情形，即不得遽指為違法。
三、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，再為事實上之 爭辯，並對原審採證認事及其他得為自由裁量之職權行使， 任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律 上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 九 月 十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 陳 宏 卿
法官 王 敏 慧
法官 吳 三 龍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 九 月 二十一 日
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