最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二七七一號
上 訴 人 張振岳
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國一０四年六月三十日第二審判決（一０三年
度上訴字第一八九三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一
０三年度偵字第一五六一、二一二五號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人張振岳部分之科刑判決，改判對上訴人為如下之論罪科刑，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：
就原判決事實欄（下稱事實欄）㈠部分（即原判決附表一編 號１至５《以下僅記載附表及編號序列》部分）：論處上訴人 販賣第二級毒品，共五罪罪刑（均為累犯。附表一編號１、２ 部分，各處有期徒刑二年一月、附表一編號３、４部分，各處 有期徒刑一年八月、附表一編號５部分，處有期徒刑二年五月 ，並分別為相關從刑之宣告）。
就事實欄㈡之１至３部分：論處上訴人轉讓禁藥，共三罪罪 刑（均為累犯；各處有期徒刑八月，並分別為相關從刑之宣告 ）。
主刑部分，應執行有期徒刑六年。
上訴人之上訴意旨略稱：
有關事實欄㈡之３部分，郭妯顰於民國一０三年四月二十一 日十八時許，係自行拿取甲基安非他命施用，並未經上訴人允 諾為轉讓，上訴人亦無交付動作，不該當「轉讓」之構成要件 。
有關量刑部分：
㈠原判決僅就上訴人之智識程度、財產狀態、主觀意圖為部分審 酌，其餘均係對於客觀法益受侵害之描述，是其量刑裁量權之 行使，仍有不妥之處。
㈡上訴人於警詢、偵查及審判中均認罪，顯有悛悔實據，且主動 積極協助警方緝捕上游毒販到案，犯後態度良好；原判決未依 刑法第五十九條規定減輕其刑，難謂適法。
㈢原判決就事實欄㈠部分，援引與第一審相同之量刑基礎，再 依毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第十七條第一項規定減 輕其刑，惟各罪之宣告刑均僅較第一審減輕五個月。且第一審 關於此部分，係量處合計十二年之有期徒刑，且應執行有期徒 刑七年十月；而原判決所宣告之有期徒刑，合計為九年十一月 ，卻定其應執行有期徒刑六年，有違比例、平等原則等語。惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘 明認定上訴人有事實欄㈠所載，為圖營利，販賣第二級毒品 甲基安非他命予簡家昇二次（附表一編號１、２部分，每次販 賣所得為新台幣《下同》四千五百元）、林壽男二次（附表一 編號３、４部分，每次販賣所得為一千元）、李政隆一次（附 表一編號５部分，販賣所得為九千元）等犯行，以及事實欄 ㈡之１至３所載，分別轉讓禁藥甲基安非他命予簡佑任、李政 隆、郭妯顰等犯行之論斷理由（見原判決第七至十頁）。㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或 不適用法則、適用法則不當之違誤。
㈢再依卷內資料：
⒈上訴人在原審一０四年二月四日審判時，對於證人郭妯顰證稱 ：彼在警詢及偵查中之陳述為實在等語，表示「沒有意見」（ 見原審卷二第一五頁）。而郭妯顰在警詢及偵查中先後證稱： 一０三年四月二十一日十八時許，上訴人將甲基安非他命拿給 彼一起施用、彼在上開時間施用之甲基安非他命係上訴人給的 等語（見第0000000000號警局卷第四八頁背面、第一五六一號 偵查卷第一七二至一七三頁）。
⒉又原審審判長於一０四年六月十六日審判時，詢問上訴人對事 實欄㈡之３所載，於一０三年四月二十一日十八時許，轉讓 甲基安非他命予郭妯顰施用部分之犯罪事實有何意見時，上訴 人亦答稱：「沒有意見」（見原審卷二第二一三頁背面至第二 一四頁）。
⒊原判決認定上訴人有此部分轉讓甲基安非他命予郭妯顰施用犯 行，洵非無據。
㈣上訴意旨復就原審採證認事職權之適法行使，再為事實上爭
執，難認係上訴第三審之合法理由。
關於量刑部分：
㈠刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項 ，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告多 數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下 ，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第五十一條第五款定有明 文。此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾 越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更 禁止原則，即不得指為違法。
⒈原判決已敘明：
①上訴人所犯販賣第二級毒品五罪及轉讓禁藥三罪，均為累犯， 應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑（販賣第二級毒品之 法定本刑為無期徒刑部分不得加重）；又上訴人已供出其販賣 之毒品來源，因而查獲，並於偵查及審判中均自白所犯販賣第 二級毒品之罪，此部分俱適用毒品條例第十七條第一項、第二 項規定減輕其刑等旨（見原判決第一二至一四頁）。②經審酌上訴人為高職畢業、經濟小康，乃無視法制禁令，販賣 、轉讓甲基安非他命予他人，造成他人生理成癮性及心理依賴 性，戕害他人身心健康，危害社會治安及善良風氣，並參酌其 販賣之次數、金額及轉讓之次數、對象暨其犯後坦承犯行，尚 見悔意之態度等一切情狀，分別量處上開各刑及酌定之應執行 刑（見原判決第一五頁）。
⒉原判決業以上訴人本件犯罪責任為基礎，對其智識程度、生活 狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等 刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，且對於 上訴人所犯本件各罪，於各刑中之最長期（有期徒刑二年五月 ）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑十一年十一月）以下，酌 定其應執行刑為有期徒刑六年。核原判決關於量刑及酌定執行 刑部分，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變 更禁止原則之情事，自難率指為違法。
㈡刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑 ，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應 係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別 有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍 嫌過重者，始得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。又此 項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得
依職權自由裁量之事項。原判決未適用刑法第五十九條規定減 輕上訴人之刑，並無違背法令可言。
㈢上訴意旨執上訴人個人之主觀意見，指摘原審量刑職權之行 使違法，已非第三審上訴之適法理由。又原判決係就上訴人所 犯販賣第二級毒品五罪及轉讓禁藥三罪合併定其應執行有期徒 刑六年，非僅就販賣第二級毒品五罪酌定其應執行刑。上訴意 旨㈢就定執行刑所為指摘部分，容有誤會。
上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判 決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 胡 文 傑
法官 彭 幸 鳴
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 九 月 二十三 日
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