最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二六八九號
上 訴 人 張昌智
曹榮文
上 列一 人
選任辯護人 詹振寧律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國一０四年三月二十五日第二審判決（一０四年度上訴字
第二六三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一０二年度偵
字第一五四０、一五七八、一六一八、一八九三號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號1所示之張昌智罪刑部分撤銷。張昌智販賣第三級毒品，處有期徒刑捌月，扣案之行動電話壹具（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新台幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判（即原判決附表＜下稱附表＞編號1 所示上訴人張 昌智販賣第三級毒品）部分
一、本件原判決認定張昌智基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之 犯意，於民國102年3月20日上午7時15分許、7時27分許，以 其持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，與羅偲 恒使用之門號0000000000號行動電話聯絡交易毒品事宜後， 由張昌智在基隆市○○區○○○街000○0號友人張景富住處 ，以新台幣（下同）500元之代價，將重量不詳之愷他命1小 包販賣予羅偲恒，並收取價金，完成交易等情。係以此部分 犯罪事實，業據張昌智於第一審及原審坦承不諱，並經證人 羅偲恒於警詢、檢察官偵訊時指證明確，復有搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、通訊監察譯文等證據可資佐憑，事證明 確，堪可認定。而於比較新舊法後，適用104年2月4 日修正 公布前（下稱修正前）之毒品危害防制條例第4條第3項規定 ，論張昌智以販賣第三級毒品罪。並以其於偵查（即偵查期 間，法官為羈押前訊問時）、審判中均自白，及於警詢及偵 查時指認其附表編號1 所示犯行上手為後述之上訴人曹榮文 ，使警方因而發動調查並進而查獲曹榮文，依毒品危害防制 條例第17條第2項、第1項之規定，遞減輕其刑。復以同為販 賣毒品，其犯罪情節未必完全相同，或有大盤毒梟者，或僅 為中、小盤，甚或僅止於吸毒者間互通有無而賺取差價等情 形，其販賣毒品之行為所造成危害社會之程度自屬有異，毒
品危害防制條例第4 條關於此類犯罪所設之法定最低本刑， 不可謂不重，張昌智所為附表編號1 所示販賣第三級毒品數 量甚微，獲利不多，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、 大量販賣毒品之大盤、中盤毒梟，對於他人及國家社會侵害 之程度尚非重大，縱張昌智經前述依毒品危害防制條例規定 遞減輕其刑，仍嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情 輕法重，而顯有堪可憫恕之情狀，爰與第一審相同，適用刑 法第59條規定，就其所犯此部分販賣第三級毒品罪，再酌量 減輕其刑。乃撤銷第一審關於張昌智此部分之科刑判決，適 用上開規定，審酌張昌智前無因犯罪遭判處有期徒刑紀錄， 其知販賣愷他命助長毒品流通、泛濫，不僅戕害施用者個人 身體健康，更衍生諸多犯罪及社會問題，影響社會治安至深 ，仍為上開販賣犯行，擴大毒品危害範圍，破壞社會秩序， 兼衡張昌智坦承犯行，在偵查時主動供出毒品來源，併考量 其販賣毒品所獲取之利益甚微及其他一切情狀，就其所為附 表編號1所示之犯行，量處有期徒刑1年5 月。扣案之行動電 話1具（含0000000000門號SIM 卡1枚），係張昌智所有，供 其為附表編號1 所示販賣犯行之用，應依毒品危害防制條例 第19條第1 項之規定，宣告沒收；未扣案之其販賣第三級毒 品所得之500元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定， 宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。經 核原判決就此部分之認事用法除後述者外，原無不合。二、惟按刑法第59條規定之最低度刑，除法定最低本刑外，如遇 有其他法定減輕之事由者，依刑法第60條之規定，自係指適 用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。而刑法第 71條第2 項規定，有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕 之。同法第66條復規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者， 減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得 減至3分之2。」本件原判決認定張昌智所為附表編號1 所示 販賣第三級毒品犯行，有刑法第59條之適用，已如前述。惟 對張昌智此部分犯行，原判決以其於偵、審中均自白犯罪及 供出毒品來源因而查獲其他正犯，已先依毒品危害防制條例 第17條第2項及第1項規定，遞減其刑。因依修正前毒品危害 防制條例第4條第3項之規定，販賣第三級毒品罪之法定最輕 本刑為5年以上有期徒刑，依毒品危害防制條例第17條第2項 減輕其刑，其法定最輕本刑至多可減為2年6月以上有期徒刑 ，再依同條例第17條第1項遞減其刑，依法至多得遞減至3分 之2，其最輕本刑應可遞減至10 月以上有期徒刑，原判決既 再適用刑法第59條規定酌減其刑，則對張昌智此部分犯罪之 量刑自不能在有期徒刑10月以上，否則即與適用刑法第59條
、第60條規定酌減其刑之意旨相違。然原判決對此部分乃量 處張昌智有期徒刑1年5月，顯非適法，自有適用法則不當之 違法。張昌智上訴意旨雖僅泛指原判決量刑不當，未指摘及 此，惟此為本院得依職權調查之事項，且因原判決此部分違 誤，並不影響於事實之認定，本院可據以為判決。爰將原判 決關於附表編號1 所示部分之罪刑撤銷，審酌如原判決所載 情狀，並斟酌原判決對案情雷同且減輕事由相同之後述附表 編號2所示之張昌智販賣第三級毒品犯行，係量處有期徒刑8 月之情，改判量處如主文第二項所示之刑，並為相關從刑之 諭知，期臻適法。
貳、上訴駁回（即附表編號2、3所示張昌智販賣第三級毒品及曹 榮文）部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為張 昌智有附表編號2、3所載之販賣第三級毒品愷他命予羅偲恒 共2 次之犯行，曹榮文有原判決事實欄二所載販賣愷他命予 張昌智之犯行1 次，均甚為明確，因而撤銷第一審關於附表 編號2、3所示部分之科刑判決，於比較新舊法，適用修正前 毒品危害防制條例第4條第3項規定後，改判仍論張昌智以如 附表編號2、3所示之販賣第三級毒品罪，並就附表編號2 所 示之罪，依偵、審中均自白及供出毒品來源因而查獲其他正 犯暨刑法第59 條之規定，遞減其刑，就附表編號3所示之罪 ，依偵、審中均自白及刑法第59條規定，遞減其刑，各處有 期徒刑8月、1年6 月，並均為相關從刑之宣告；另撤銷第一 審諭知曹榮文無罪之判決，亦於比較新舊法後，適用修正前 毒品危害防制條例第4條第3項規定，改判論曹榮文以販賣第 三級毒品罪，累犯，並依累犯規定加重其刑及依刑法第59條 規定減輕其刑，處有期徒刑2年8月，且為相關沒收之宣告。 已敘述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證 理由。並對曹榮文否認犯行之辯解認非可採，予以論述及指 駁。從形式上觀察，原判決此等部分尚無足以影響判決結果 之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略稱：
㈠、張昌智部分
張昌智所為附表編號2 所示犯行之毒品來源即第一審共同被
告魏翊修，其所犯販賣第三級毒品罪，為累犯，經依累犯規 定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項及 刑法第59條規定遞減其刑後，第一審僅宣告有期徒刑1 年， 然張昌智初犯附表編號2 所示之犯行，與魏翊修係犯同一罪 名並適用相同法條，原審仍宣告如第一審量處之有期徒刑 8 月，而依行刑累進處遇條例提報假釋及縮刑後之實際處罰， 兩者幾無差異，有違比例原則。又張昌智須獨立負擔家計， 母親身體欠佳，一時失慮誤蹈法網，現已深感懊悔，原判決 量刑不當，請求撤銷原判決並從輕量刑，以啟自新等語。㈡、曹榮文部分
⑴證人張昌智於警詢及檢察官偵訊中雖供稱伊係向曹榮文購 買愷他命，然於第一審時已改稱係向魏翊修所購買，從未向 曹榮文買過毒品等語，則張昌智證言前後不一，已無從採為 不利於曹榮文之證據。且張昌智有為獲減刑之利益而為虛偽 證言之風險，其於第一審願承擔偽證罪責，而坦承偵查中所 為證述實有錯誤，足證其嗣後證稱未向曹榮文購買毒品等情 具有憑信性及真實性。而張昌智與曹榮文於原審就其等金錢 借貸一事，雖因時間距今已2 年餘，而對交付借款地點等細 節記憶不清，然對借貸金額及用途供述一致，尚難認有矛盾 不一。縱認張昌智供述曾向曹榮文借款等情不實，然第一審 曾囑託內政部警政署刑事警察局對張昌智測謊，鑑定結果為 「無法鑑判」，足證張昌智於檢察官偵訊中指述係向曹榮文 購買毒品等情，並無從擔保其憑信性及真實性，尚無法證明 與事實相符。惟原判決就上開有利於曹榮文之證據未予審酌 ，逕採張昌智於檢察官偵訊中不利曹榮文之虛偽證言，遽為 曹榮文有罪認定，採證違背經驗、論理等證據法則，並有理 由不備及矛盾之違法。⑵若依原判決所認定之事實，張昌智 係於102年3月20日向曹榮文購買重量不詳之1 小包愷他命並 賒帳，曹榮文再於翌日電話催促張昌智儘速清償，而依張昌 智供稱係先向曹榮文購買愷他命後，再販賣予羅偲恒，則張 昌智必於前一日或當日上午前即與曹榮文聯絡表明欲購買之 毒品種類、重量、價格及交貨地點，嗣後始與羅偲恒聯絡交 易毒品。然依卷內通訊監察譯文及通聯紀錄，尚無證據可資 佐證張昌智有與曹榮文聯絡交易毒品，並據證人即新北市政 府警察局金山分局偵查隊小隊長李育興於第一審證稱： 102 年3月20 日未監聽到曹榮文、張昌智間的對話，無此部分監 聽譯文，雙向通聯應該也是沒有等語在卷。且經對照羅偲恒 與張昌智間於102年3月20日7時15分許至7時20分許間之通訊 監察譯文與翌（21）日曹榮文與張昌智間之通訊監察譯文， 其等通聯往來紀錄先後順序，顯與事實不符，亦無從證明曹
榮文於102年3月20日有與張昌智交易毒品之證據關連性。況 曹榮文與張昌智僅係朋友關係，並非至親好友，倘如原判決 所認張昌智確有向曹榮文購買毒品，當係銀貨兩訖而無拖欠 可能，且依通訊監察譯文，曹榮文稱：快一點，人家在催了 等語，並非以明、暗語表示毒品款項，亦應與其他第三人無 關，足證曹榮文並非催促張昌智支付毒品價款。惟原判決未 有其他證據足資佐證，僅憑曹榮文所有之扣案手機1 支，及 曹榮文於電話中催促張昌智還款，逕為曹榮文販賣毒品之認 定，亦有認定事實不依證據及理由矛盾之違法等語。三、經查：
㈠、張昌智部分
按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀 而未逾越法定刑度，即不得任意指摘為違法，以為第三審上 訴之理由。原判決就附表編號2、3所示犯行，已依刑法第57 條之規定，以張昌智之責任為基礎，審酌張昌智前無經法院 判處有期徒刑之紀錄，其知販賣愷他命助長毒品流通、泛濫 ，不僅戕害施用者個人身體健康，更衍生諸多犯罪及社會問 題，影響社會治安至深，仍為該等販賣犯行，擴大毒品危害 範圍，破壞社會秩序，兼衡張昌智坦承犯行，對附表編號 2 所示之犯行，在偵查時主動供出毒品來源，併考量其販賣毒 品所獲取之利益甚微及其他一切情狀，分別如上所述之刑， 並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形 ，核屬事實審法院量刑職權之行使。且原審對附表編號2 所 示犯行，量處有期徒刑8 月，已較第一審共同被告魏翊修之 刑為輕，要無違反客觀上之適當性、相當性及必要性之比例 原則可言，更無量刑失衡之違法。張昌智上訴意旨任憑己意 ，對原判決就附表編號2、3所示犯行之量刑漫事指摘，尚非 上訴第三審之合法理由，核與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形不相適合。依首揭說明，張昌智關於此等部分之 上訴，違背法律上之程式，應予駁回。又本院對上開部分既 應為程序之上訴駁回判決，張昌智所請從輕量刑，即無從斟 酌，於此敘明。
㈡、曹榮文部分
⑴、原判決係依憑張昌智於檢察官偵訊時具結之證述，佐以曹榮 文於交易翌日即102年3月21日6時15分許至9時8 分許間之三 則通話監察譯文，扣案手機等證據資料，經綜合判斷，本於 調查證據所得心證，認定曹榮文確有事實欄二所示之販賣愷 他命犯行。並說明：依張昌智於檢察官偵訊之證詞，其係於 102年3月20日早上下班時，在曹榮文住處向曹榮文購買價格
1千5百元之1小包愷他命，102年3月21日6時15分許起之其二 人間通訊監察譯文，乃曹榮文催促其給付前一日購買愷他命 之價金。而曹榮文亦承認伊與張昌智間無仇怨，且承認該等 通訊監察譯文確係伊與張昌智間之對話，亦證張昌智無誣陷 曹榮文之動機及必要。再參佐愷他命價昂量稀，來源有限， 販毒者多要求銀貨兩訖，縱有一時同意賒欠，販毒者亦多會 要求購毒者儘速清償交易款項，鮮少容忍拖欠多時，而從曹 榮文與張昌智所為通話內容可見，曹榮文反覆確認張昌智何 時前來，語氣甚急，並表示另有他人在催促之情，顯可佐證 張昌智所述因積欠前一日購毒貨款，曹榮文始於102年3月21 日上午以電話催促張昌智償付價金之證言，係與事實相符。 復敘明張昌智嗣於第一審雖改稱：是曹榮文於102年3月20日 借伊錢吃飯，一直催伊還錢，始有上開通聯云云，惟張昌智 於第一審亦證承其於檢察官偵訊時所述，確係其依自由意思 所為之陳述，偵訊筆錄係依伊之陳述為記載，且伊於檢察官 偵訊時曾證稱：伊與曹榮文間沒有任何金錢糾紛之語。又依 曹榮文於偵、審中及張昌智於第一審各自所述之金錢借貸過 程及內容，其二人間僅有該次借貸關係，且記憶深刻，然二 人對借貸地點及是否已清償等借貸重要事項，所述迥然相異 ，況曹榮文既已慨允借款予有同事及友人關係之張昌智，待 張昌智所述次月7 日發薪時催討猶不嫌晚，曹榮文又自稱當 時自身經濟狀況尚可，借款金額亦僅1 千餘元，曹榮文何須 於借款翌日上午6、7時起即數度電催張昌智還款。再者，曹 榮文於原審自承：伊沒有跟其他人借錢云云，自無他人向曹 榮文催討金錢之問題，曹榮文竟於雙方在21日當日第三則通 聯中催促稱：「快一點，人在催了」，益見曹榮文所催討者 並非其所辯之借貸款項。張昌智於第一審所為附和曹榮文係 借貸款項辯解之證述，係迴護之詞，不可採信等情。並載述 認定曹榮文本案販賣犯行有營利意圖之理由。所為論斷，俱 有卷內資料可資覆按。
⑵、按採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之 判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷 之心證理由，即不能任意指為違法。又認定犯罪事實所憑之 證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事 實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，確信 其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。而所謂之 補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘 其得以佐證對向犯所為不利於被告之陳述非屬虛構，能予保 障所自白事實之真實性，即已充分。且得據以佐證者，雖非 直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與對向犯所
為不利於被告之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者， 仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接 證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為 補強證據之資料。原判決以張昌智於檢察官偵訊中之證詞為 基礎，佐以曹榮文與張昌智間通訊監察譯文，所顯現之與張 昌智於檢察官所為曹榮文係催討毒品價款證述相契合之情況 證據，為綜合判斷，認定曹榮文確有前揭販賣第三級毒品之 犯行。所為推理論斷，並無違反經驗、論理等證據法則之違 誤。且依原判決所引據之通訊監察譯文，曹榮文102年3月21 日9時7分許致電張昌智催促稱：「快一點，人在催了」，張 昌智回稱：「喔好啦好啦」（見原判決第6頁第4至5 列）， 已顯示曹榮文當時催討之款項，應非張昌智於第一審更異前 詞所稱之曹榮文於前一（20）日借伊吃飯之錢；而張昌智於 第一審證述時，對究竟是其於檢察官偵訊時所為證述不實， 抑或是其於第一審之證詞非真，復有當庭更正後再更正之情 事（見第一審卷第125至126頁），均足徵其於第一審所為之 證言顯欠缺證據價值，此不受其於第一審自稱願意對檢察官 偵訊中之證言負偽證責任之影響。至於張昌智經內政部警政 署刑事警察局測謊鑑定結果認其生理圖譜反應欠缺一致性而 無法鑑判一節，與曹榮文於第一審表示不同意接受測謊（見 第一審卷第137 頁反面），以及張昌智嗣拒絕接受法務部調 查局之測謊（見第一審卷第176 頁反面），均不足以作為有 利或不利於曹榮文認定之依據。原判決對此等部分，縱未載 述理由，因顯然於判決本旨無影響，自與判決不備理由之情 形尚屬有間。又卷查張昌智於警詢及檢察官偵訊時，皆未曾 證稱伊於102年3月20日早上在曹榮文住處向曹榮文購買愷他 命前，曾先致電曹榮文（見102年度偵字第1578號卷第10 頁 反面、第42頁正面）。且依曹榮文與張昌智間之102年3月21 日通訊監察譯文，上開三則通聯，皆係曹榮文主動致電張昌 智，曹榮文並於第一則通聯，質問張昌智「你不是說要來找 我」、「你們每個都要這樣」，顯示張昌智本即知曉曹榮文 之住處地點（見原判決第4至5頁），曹榮文於警詢中亦承認 伊與張昌智相識已久（見上開偵查卷第7 頁正面），益證其 二人甚為熟稔。自無上訴意旨所辯：張昌智應會於前一日或 當日上午前即以電話向曹榮文表明欲購買之毒品種類、重量 、價格及交貨地點，而應有通聯紀錄之必然性。另依張昌智 於檢察官之證言及原判決認定之事實，曹榮文與張昌智間10 2年3月21日上午之通聯，既係曹榮文催促張昌智給付前一（ 20）日早上下班時張昌智向曹榮文購買價格1千5百元之愷他 命所積欠之價金，則張昌智在102年3月20日早上即已取得購
得之愷他命，與羅偲恒於102年3月20日7時15分許至7時20分 許致電張昌智聯絡愷他命交易事宜（見102年度偵字第 1540 號卷第33頁正反面），在時序上並無不合之處，要無所謂相 關通聯往來紀錄先後順序與事實不符之證據上理由矛盾之問 題。
⑶、上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，亦係 就屬原審採證認事職權之行使，及原判決已說明事項，徒憑 己意，漫事爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依首 揭說明，曹榮文上訴顯屬違背法律上之程式，亦應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第一款，一０四年二月四日修正公布前毒品危害防制條例第四條第三項，毒品危害防制條例第十七條第二項、第一項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十九條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 九 月 九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 卿
法官 蘇 振 堂
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 九 月 十五 日
Ｖ
附錄本案論罪科刑法條
一○四年二月四日修正公布前毒品危害防制條例第四條第三項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。