最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二六八七號
上 訴 人 陳勇志
選任辯護人 羅豐胤律師
林世勛律師
上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一
○三年十月十四日第二審更審判決（一○三年度上重更㈠字第一
號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵緝字第二
五三七至二五四六、二五四八至二五五○號，一○○年度偵字第
一二九九、一五二三、一五二四、一七二五號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於連續殺人部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即連續殺黃宏茂、陳鴻謨既遂及殺許隆喬、周忠 永未遂）部分
壹、原判決撤銷第一審關於此（即原判決犯罪事實壹、三）部分 之科刑判決，改判仍論處上訴人陳勇志連續殺人罪刑（主刑 處死刑），固非無見。
貳、惟查：
一、有罪判決書應記載犯罪事實，並於理由內說明其憑以認定之 證據，及得心證之理由。倘若證據、事實與理由間有不相適 合或相互矛盾之情形，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。 本件關於上訴人進入台南市○○路0 段00號「路易十三ＫＴ Ｖ」之618包廂（下稱618包廂）開槍時，包廂內之被害人黃 宏茂、許隆喬、周忠永、陳鴻謨等人當時所在之位置及是否 正在圍毆上訴人之同行友人王川和等節，證人吳俊和於民國 87年3月13日警詢證稱：「（你告知大家王川和在618包廂內 被打後，620 包廂內大家動作如何？）我看到『阿源』（即 上訴人，下同）馬上起身衝出去，進入618 包廂內，我怕『 阿源』太衝動，馬上跟進去，沒想到『阿源』進入後看到王 川和正被對方數人聯手毆打，相當氣憤，二話不說，忽然掏 出手槍朝對方連開好多槍，因此，我想阻止『阿源』都來不 及，當時情況太突然、又亂，……」（見3612號偵卷第7 頁 背面第3至9行）；證人許隆喬於87年3 月17日警詢證稱：「 （嫌犯〈指上訴人〉站於何位置持手槍射擊你們4 人？）該 名持槍射擊我們的男子是站在電視畫面前，…乙名叫阿和男 子（指吳俊和）則站在他右邊，另乙名外號叫『小武』男子 （指王川和，下同）先前已被我們4 人聯手打倒在地上。槍 擊我們的男子是右手單手持槍朝我們4 人開槍的。」、「（
何人先中槍？）我印象中，依位置，應是黃宏茂第一個中槍 ，再來是我，接著是周忠永，最後是陳鴻謨。」（見3551號 偵卷第38頁末行至次頁第7行）；證人周忠永則於87年3月13 日警詢證稱：「……，我們4 人就在包廂內開始打『小武』 ，過了一會，阿和（即吳俊和）就和另一位戴鴨舌帽男子（ 指上訴人，下同）衝進來我們的包廂，該戴鴨舌帽（男子） 就持槍對我們4 人開槍，當時一片混亂，我只知道我中槍倒 地，……。」、「（當時行兇之歹徒是如何對你們開槍？） 他一進入包廂就持手槍『由右向左』開槍，第一個中槍的是 黃宏茂，接著是許隆喬，再來是我，最後則是陳鴻謨。」（ 見3551號偵卷第42頁背面倒數第4 行至次頁第12行），並於 檢察官偵訊中證稱：「（開槍時誰在包廂內？）王川和、吳 俊和和開槍的人，王川和之前已被我們打倒在地上。」、「 （當時在618 你們的位置？）我坐在電視之正前面，右手邊 牆角是陳鴻謨，王川和在我左手邊，左手邊之牆角點唱機那 一排是黃宏茂與許隆喬，許隆喬在點唱機旁，開槍者在電視 前，吳俊和站在餐桌前。…開槍者先往許隆喬（筆錄誤載為 許鴻喬）、黃茂宏開槍，我反應過來時我已經中槍，最後是 陳鴻謨中槍。」等語（見3551號偵卷第72頁正反面）。依吳 俊和上開所述，上訴人進入包廂開槍時，係因見黃宏茂、許 隆喬、周忠永、陳鴻謨等人正在聯手毆打王川和，乃憤而開 槍行兇；而依許隆喬及周忠永上揭所述，王川和於上訴人進 入包廂之前即已被其等打倒在地，上訴人開槍當時，其等似 係依周忠永所述位置分別坐於包廂內電視機前或點唱機附近 之沙發上，而非正在聯手毆打王川和，上訴人則係由右向左 朝其等開槍。據此以觀，吳俊和上開所證與許隆喬、周忠永 二人上揭所述即顯然矛盾，而周忠永就上訴人開槍時，其與 陳鴻謨、黃宏茂、許隆喬之相關位置所為上開陳述，與原判 決引據之刑案現場平面圖（見南市警四刑偵132 號卷〈下稱 132 號警卷〉第43頁）所示陳鴻謨係在周忠永左邊，許隆喬 與黃宏茂係點唱機對角靠近走道之沙發上等情，形式上觀之 亦有歧異，乃原判決不僅將上開歧異之證據併予臚列引用（ 見原判決第36頁倒數第6 列以下、第28頁第11至18列、第32 頁第12列以下至次頁第2 列），且一方面採認前揭吳俊和之 證詞，而謂吳俊和當時目擊之情形為：上訴人進入618 包廂 後，看到王川和正被對方數人聯手毆打，相當氣憤，二話不 說，忽然掏出手槍朝對方連開好多槍，其想阻止已來不及了 ；一方面又採認證人許隆喬、周忠永於上開警詢所稱其等與 黃宏茂、陳鴻謨中槍之順序（見原判決第38頁第1至8列）， 其所認事實、所憑證據與理由之論述間，不僅存有相互矛盾
之情形，且就各該歧異而不能併存之證詞，復未說明取捨及 得心證之理由，遽為認定，並有判決理由不備之違法。二、原判決於理由內既引用上揭吳俊和之證言，而載述上訴人係 因進入618 包廂，看到王川和正被對方即被害人等數人聯手 毆打，其為圖迅速解決王川和遭毆打之事宜，乃憤而朝被害 人等連開多槍等情（見原判決第38頁第2至4列，第42頁第11 至13列），倘若無訛，因原審辯護人於原審據此主張上訴人 係出於阻止王川和所遭現時不法之侵害，而為此開槍之正當 防衛行為等旨，此部分辯解是否可採，即非全無進一步研求 之必要，此不僅攸關上訴人有無刑法第二十三條但書防衛行 為過當得減輕或免除其刑規定之適用，且係量刑所應審酌之 重要犯罪情狀，實情如何，原審未予究明釐清，復未為必要 之理由說明，遽為判決，即有調查未盡及理由欠備之違法。三、按刑法第55條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言係指對 於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，若 對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，或基於同一 之犯意而行為又先後可分，即非刑法第55條之想像競合犯， 應為數罪併罰，或修正前刑法第56條之連續犯（本院70年台 上字第1971號判例意旨參照）。從而，於同一處所，密接開 數槍，槍殺數人之情形，倘其槍殺行為仍先後可分，即屬數 行為，應依各別起意或基於同一概括犯意，分別論以數罪或 刑法修正前之連續犯，然如其行為有交錯、重疊或其他依一 般社會通念難予割裂觀察，而無從分其先後者，則屬一行為 觸犯數罪名，而應依想像競合犯論擬。依原判決所認事實， 被害人許隆喬、周忠永、黃宏茂、陳鴻謨之中彈處，分別為 1處、3處、2處、2處，上訴人至少開8槍，且上訴人進入618 包廂後，旋即朝被害人等連開多槍，致黃宏茂、陳鴻謨2 人 死亡，許隆喬與周忠永受有槍傷，經送醫開刀手術，始倖免 於死等情，並引據證人王川和於87年3 月12日警詢所稱：被 害人等4 人聯手毆打伊，伊就不支倒地，等到伊聽到槍聲， 他們才停手，沒有繼續毆打伊等語（見原判決第33頁倒數第 11、10列），上情倘若非虛，則上訴人對於正在聯手毆打王 川和之被害人等四人連開至少8 槍，如何先後可分，即有再 深入究明之必要，乃原審就此部分事實未予明白認定，復未 論敘其理由，即逕依連續犯之規定，論以殺人既遂一罪，非 但其法律適用之基礎事實有欠明瞭，且有理由不備之違法情 形存在。
四、以上違法情形或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查 之事項，且影響於此部分事實之確定，本院無從自為判決， 爰將原判決關於上開連續殺人部分撤銷，發回原審法院更為
審判。又此部分雖係原審判處死刑之案件，惟因上開違法情 形，本院依據卷證及原判決之記載、論述即可察見，為節省 勞費，尚無適用刑事訴訟法第三百八十九條第一項但書命行 言詞辯論之必要，併此敘明。
乙、上訴駁回（即殺曾明娟暨殺陳詠吟）部分
壹、殺曾明娟（即原判決犯罪事實壹、二）部分一、本件原判決認定：上訴人於86年12月13日凌晨3 時許，與王 雲善（業經台灣台中地方法院另案以87年度重訴字第1178號 判決判處有期徒刑12年，褫奪公權8 年確定）一同至位在台 中市○○區○○路00號之金錢豹夜總會消費時，因上訴人與 花名「文華」之服務小姐廖斐玉發生口角，心生不快，二人 乃結帳離去。惟其等仍心有未甘，乃於同日凌晨4 時30分許 ，同返上開夜總會，由上訴人取出藏於車內如附表編號2 所 示Ｂ槍（按：附表編號3 所示Ｃ槍並未攜帶下車，起訴書誤 載包括Ｃ槍）及如附表編號4所示Ｄ槍（未扣案，係口徑9MM 制式手槍〈上訴人供稱係巴西製92手槍〉，起訴書誤認係其 他可發射子彈具有殺傷力之槍枝）及子彈約24顆（僅扣得如 附表編號2所示子彈9顆；上訴人持有附表所示槍、彈部分， 業經第一審論處共同連續未經許可，持有衝鋒槍罪刑確定） ，並將Ｂ槍及其中子彈約12顆交予王雲善持有，二人隨即分 持前揭槍、彈進入上開夜總會，上訴人先向該夜總會領班謝 銘泉理論未果。其與王雲善明知其等所持槍、彈具有強大之 殺傷力，且當時夜總會往來客人及陪侍之小姐為數不少，若 對內開槍，無論射擊之方向為何，如有人直接中彈或為跳彈 所擊中，均足以因而發生死亡之結果，竟共同基於如發生此 結果亦不違背其等本意之不確定殺人故意之犯意聯絡，由上 訴人站在夜總會大門右側櫃檯前，持Ｄ槍向右側座位開槍射 擊子彈數發，王雲善同時立於夜總會大門左側之舞池邊，持 前開Ｂ槍朝舞池方向射擊，其等射擊之高度範圍涵括2 公尺 44公分之天花板至22.5 公分之座椅，其中1顆子彈（無法確 認係由Ｂ槍或Ｄ槍所擊發）貫穿高度約20至40公分之沙發椅 及其後之隔板，擊中躲於沙發椅後方之被害人曾明娟左側腹 部，子彈再由其右側腹部射出，上訴人與王雲善於槍擊後即 行離去。被害人因腹部中彈後經送醫急救，受有因槍傷致主 動脈撕裂，十二指腸穿孔，橫結腸穿孔及右腎創傷之傷害， 旋接受緊急手術，仍於86年12月13日23時2 分，因腹部槍彈 創傷導致失血性休克死亡等情。係以：㈠、上開事實除經上 訴人坦承與王雲善共同於前揭時地，持上開制式手槍開槍射 擊外，並有共同正犯王雲善於警詢、偵查及另案第一審審理 中之陳述，及證人謝銘泉、上開夜總會當時總大班彭凱庭於
警詢、另案第一審審理中之證詞可參，上訴人與王雲善共同 開槍射擊之範圍，彈著點高度、位置，復有附件即「金錢豹 夜總會平面圖」及彈痕位置表，現場相片、王雲善至現場模 擬案發經過之相片可資佐憑。被害人因上開槍傷而死亡，亦 有澄清醫院診斷證明書、台灣台中地方法院檢察署之勘驗筆 錄、解剖筆錄、解剖紀錄、驗斷書、相驗屍體證明書等資料 可稽，堪認屬實。㈡、上訴人雖否認有殺人犯意，並辯稱： 伊當時本意是要去開槍示威，伊有跟王雲善交代說開2、3槍 就好，伊是朝天花板開槍，不是對著座位；依據所有的證據 看來，現場查獲的11個彈殼，檢驗出來8 顆是王雲善射擊的 ，其餘的3 顆是伊擊發的，伊真的是要去示威，從伊開的槍 就知道，伊真的沒有傷害人的意思；開槍檢驗出來，證明是 從王雲善的槍枝擊發之子彈打中被害人的云云。辯護意旨則 以：王雲善朝天花板開槍後，發覺天花板很低，才朝地面開 槍，足認上訴人就王雲善朝地面開槍所導致曾明娟傷重不治 死亡乙節，應無犯意聯絡，自無須就此部分負共同正犯之責 ；況縱上訴人就此部分應與王雲善共同負責，其等亦均僅存 有教訓之傷害致死犯意，而無殺人犯意及犯行等語為辯。惟 衡以上訴人與王雲善持上開制式手槍，於該夜總會至少共射 擊8發子彈，開槍射擊之範圍，涵括高度近2公尺50公分之天 花板至高約20公分之沙發座椅，參以上開金錢豹夜總會平面 圖所示，其座位區分為Ａ、Ｂ、Ｃ區，中央並設有舞池，案 發當日該三區座位均有客人，舞池內尚有客人在跳舞等情， 已據證人謝銘泉、彭凱庭證述在卷。而上訴人與王雲善於開 槍之際，當知身處夜總會裡面之人聽聞槍聲，為求保命，必 定會迅速就近找尋隱蔽物。以上開彈痕位置表所示其等開槍 彈著點之高度位置觀之，除編號F、I、K 所示高度203、244 、240公分三處彈著點外，其餘編號A、B（沙發）、C（沙發 後隔板）、D（沙發後隔板後面）、E （第二隔板；B、C、D 、E為同發子彈貫穿致被害人死亡）、G、H、J所示彈著點之 高度分別為102、42、38.5、33、22.5、148、130、66 公分 ，其中編號A、G 、H之彈著高度，係一般人站立之胸腹部位 置，編號B、C、D 、E、J之彈著高度則低於一般人之高度， 客觀上實足以擊中隱蔽物後方之人。則其等以殺傷力極強之 制式手槍向店內舞池、天花板、樂台等處射擊至少8 槍，可 能擊中他人，而無論店內員工或客人被直接射中，或為跳彈 所擊中，均足以因而發生中彈死亡之結果，自應有所預見。 上訴人與王雲善竟仍共同持槍朝該店內射擊，其等主觀上有 如發生使人中彈死亡之結果亦不違背其本意之不確定殺人故 意，已甚明確。又上開Ｂ槍係如附表編號2 所示可擊發子彈
，具殺傷力之制式手槍（Ｄ槍亦為可發射子彈之制式手槍， 理由詳後述）；本案係查獲彈頭3顆、彈殼8顆，並非查獲彈 殼11顆，而該3顆彈頭之來復線特徵紋痕與其中5顆彈殼之彈 底特徵紋痕，經比對結果，均與上開Ｂ槍試射之彈頭、彈殼 相吻合，認係由王雲善所持有之Ｂ槍所擊發，並非指王雲善 共射擊8顆子彈。另外3顆彈殼則與另案謝勝平被槍殺案其中 一顆彈殼彈底紋痕相吻合，認係同一支槍所擊發，而非Ｂ槍 所擊發，並有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）87年 3月23日刑鑑字第00000號鑑驗通知書及該局87年4月3日（87 ）刑鑑字第00000號函、87年7月9日（87）刑鑑字第00000號 函附卷可憑，並有Ｂ槍1支扣案可稽，據此以觀，尚無法判 斷被害人遭槍殺之子彈係何槍枝所擊發。是以，上訴人及其 辯護意旨所辯其並無殺人之犯意，被害人係遭王雲善開槍擊 中云云，即均無可採。再按共同正犯，在合同之意思內各自 分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之 目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責。本件上訴人 與共犯王雲善二人，對於持槍朝有多人在場之夜總會店內射 擊，可能使人發生中彈死亡之結果，主觀上既均有此預見， 猶共同持槍為之，則被害人所受致命槍擊不論係出於上訴人 或共犯王雲善所為，既未逸脫其等不確定殺人故意之共同犯 意聯絡範圍，其等自均應同負責任。上開辯護意旨所稱：被 害人所受致命傷，係王雲善朝地面開槍所導致，上訴人於此 並無犯意聯絡，無須負共同正犯責任云云，自亦無從憑採。 為其所憑證據及憑以認定之理由。並敘明上訴人所為，係犯 刑法第271條第1項之殺人罪。其與王雲善二人間，就此部分 犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定， 論為共同正犯。上訴人持有前開槍、彈之目的本為擁槍自重 ，用以防身或拉抬己身在黑道上之知名度，既非意圖犯特定 之罪而持有，與本件殺人犯行，即屬各別犯罪而無裁判上一 罪之關係（上訴人持有上開手槍、子彈部分，業經第一審判 處罪刑確定，已如前述）。因而撤銷第一審關於此部分不當 之科刑判決，適用上開刑法第28條、第271條第1項及同法第 37 條第1項、第38條第1項第1款之規定，改判仍論上訴人以 共同殺人罪。並審酌上訴人僅因至上開夜總會消費產生糾紛 ，即偕王雲善至該夜總會開槍，且係結帳離去後，再行返回 該處開槍，並非當場受有刺激，即當場為此犯行，而其等均 係持制式手槍、子彈射擊，因而使素不相識之被害人曾明娟 中彈死亡，不僅被害人生命就此終結，被害人家屬之傷痛更 屬無法抹滅，所生損害甚鉅等犯罪動機、目的、所受刺激、 手段、所生損害，復考量上訴人雖坦承開槍之事實，惟仍否
認有何殺人之犯意，雖與被害人之夫陳俊鍠和解，賠償新台 幣（下同）2百萬元，然距案發當時已逾15年之久，難認有 積極悔過之誠意等犯後態度，暨上訴人係國中畢業之智識程 度，依卷內證據難認有穩定工作，且其前因違反槍砲彈藥刀 械管制條例、廢止前懲治盜匪條例及妨害自由等案件，入監 執行所定應執行刑有期徒刑7年3月，於83年間假釋付保護管 束，而於假釋期間再犯本件殺人犯行，其正值壯年，不思悔 改，罪行不斷，品行不佳，生活狀況顯非一般良善之人等一 切情狀，量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身，如附表 編號2、4所示供殺被害人所用之手槍為違禁物，併諭知沒收 之。經核於法均無不合。
二、此部分上訴意旨略稱：㈠、王雲善於警詢及另案第一審審理 中已供稱：上訴人進入上開夜總會後，係先找大班理論後， 一下子就開槍，伊也拿出手槍，對天花板開槍示威。當天上 訴人拿槍給伊，目的是怕該店內有人圍事，作為防身及示威 之用等情明白，證人謝銘泉於警詢及另案第一審亦證稱：上 訴人與王雲善二人結帳後折返店內，係先朝天花板射擊，店 內人員聽聞槍聲後，均疏散、躲藏，上訴人朝天花板射擊之 後，何人再朝何處射擊，伊不清楚等語，證人彭凱庭則於另 案第一審審理中證稱：案發當時伊擔任總招待，聽到槍聲時 ，伊回頭看一下，槍往舞池上方開等情在卷，綜合以觀，堪 認上訴人持槍射擊意在教訓及示威，並無殺人之確定或不確 定故意，而被害人曾明娟藏於走道沙發之後，亦非上訴人或 王善雲所能預見，上訴人確係意在教訓、示威，否則當時店 內客人甚多，必定傷亡慘重。原判決認其有殺人之不確定故 意，自有認定事實不憑證據、判決不備理由或理由矛盾，及 違背經驗、論理法則之違法。㈡、上訴人已與被害人曾明娟 之夫陳俊鍠達成和解，而以金錢賠償之方式，減輕被害人家 屬之痛苦，確有悔過之意，且其自遭查獲迄今均配合調查， 對於其自身所應負之責任，全然坦認犯罪，至其否認有殺人 之犯意，乃屬基於防禦權所為之自由陳述，自不得據此逕認 其犯後態度不佳。原判決仍認其犯後態度難認良好，所認科 刑事實，即與卷內證據不符，而有理由矛盾之當然違背法令 云云。
三、惟查：證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由 事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍 不違反經驗法則或論理法則，即難遽指為違法。又量刑乃事 實審法院得依職權自由裁量之事項，其裁量職權之行使，倘 未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限之情形，即不得 任意指為違法。原判決認定上訴人關於此部分犯行，係基於
殺人之不確定故意，已說明其所憑證據及認定之理由如上， 核與經驗法則、論理法則均無違背，要不能任意指為違法。 此部分上訴意旨仍執前詞，就同一證據，徒憑己見為不同之 評價，或對原判決採證認事職權之適法行使，及已明白論斷 之事項，再為事實之爭辯，尚非可取。又原判決就此部分犯 行，量處上訴人無期徒刑，既係依刑法第五十七條，以行為 人之責任為基礎，就上訴人犯罪之一切情狀詳予審酌之結果 ，經核尚無逾越法定刑度或與罪刑相當原則相悖之違法情形 存在，而上訴人否認有殺人故意，與全部坦承犯罪之情形， 就犯後態度而言，自有差別，原判決以之為量刑之部分因素 ，亦非法所不許，自無此部分上訴意旨所指之違法。從而， 本件關於殺曾明娟部分之上訴，核無理由，應予駁回。貳、殺陳詠吟（即原判決犯罪事實壹、四）部分一、原判決認定：上訴人於87年4 月底，復因細故認位於台中市 ○○路0段000號普羅酒店（後更名為碧馥邑酒店）之服務人 員態度不佳，竟與陳緒山（業經另案判處無期徒刑確定）、 張景武（已死亡）、陳文亮（業經另案判處無期徒刑確定） 、黃朝福（通緝中）等人，共同謀議在該酒店內開槍。謀議 既定，上訴人即於87年4 月28日21時55分許，夥同陳緒山、 張景武、陳文亮及黃朝福，攜帶火力強大之槍、彈，一同前 往上址普羅酒店。其等5 人皆能預見持具有殺傷力之槍、彈 向該酒店內掃射，無論射擊之方向為何，如有人被直接射中 或為跳彈所擊中，均足以發生使該人中彈死亡之結果，竟共 同基於如發生此結果亦不違背其等本意之不確定殺人故意之 犯意聯絡，由陳緒山持如附表編號1所示Ａ槍及編號9所示Ｈ 槍及子彈，張景武持如附表編號10所示Ｉ槍及子彈、編號11 所示Ｌ槍（未扣案）及子彈（1 顆以上，數量不詳），陳文 亮持如附表編號15所示Ｎ槍，黃朝福持如附表編號12所示Ｋ 槍（未扣案），上訴人則持如附表編號4 所示Ｄ槍（未扣案 ），一同前往上開普羅酒店，分別持槍向店內亂槍掃射（所 涉毀損部分，均未據告訴及起訴）。其中1 顆子彈（無法確 認係由何人所持槍枝所擊發），射入躲在櫃檯後方之被害人 即該店經理陳詠吟右腰，傷及其右腎及第二腰椎體與脊髓、 左胸、左肺，子彈停留在左胸肋骨內側。其等掃射結束，準 備離去時，陳緒山因見店內職員胡文和趴躲在沙發椅上，即 對胡文和稱「叫你們老闆，明天不要開店了」等語，且朝胡 文和之腳部射擊1 槍，子彈貫穿雙腳，致胡文和受有雙側小 腿槍傷併左脛骨骨折之傷害（所涉傷害部分未據告訴及起訴 ），總計其等至少在該店內射擊149 發子彈。被害人經送醫 急救，仍因該槍傷，引起血胸、氣胸、脊椎損傷、下肢癱瘓
、腹膜炎等，併發嚴重肺炎、腹膜炎，引起多機能衰竭，延 至87年5月16日凌晨4時29分不治死亡。嗣經警於普羅酒店槍 擊現場，起出彈殼149顆、彈頭16顆及如附表編號9所示口徑 9mm制式子彈2顆等情。係以：㈠、上開事實，業經上訴人坦 承在上開時間，與陳緒山、張景武、陳文亮、黃朝福等人， 一同持槍朝「普羅酒店」店內掃射，被害人因遭子彈擊中而 死亡等事實，槍擊之案發過程，並有證人即共同正犯陳緒山 於警詢、偵查中及第一審法院另案（87年度重訴字第2266號 案件）審理時陳稱：伊係與上訴人、陳文亮、黃朝福、張景 武等共5 人至普羅酒店開槍，原因是要打知名度，且該酒店 圍事人員太囂張。當時使用的槍械有5、6支，伊自己帶二支 90手槍，同伴有帶衝鋒槍或手槍，上訴人應該是帶90手槍。 伊先在門前開槍示警，叫沒有事的先走，伊先朝地開槍，然 後進去再朝天花板開槍，叫他們沒有事情的先離開，其他持 槍之人進來後就開始掃射，對天花板還有牆壁開槍。伊要出 去的時候，有跟一個男生說：「你跟你們董仔說，說我是勇 志，叫他如果沒有我的同意，店給我關起來」，然後朝他的 腳開槍。整個開槍的情況應該如該店監視錄影帶所示內容（ 勘驗結果詳後述）；證人即共同正犯陳文亮於歷次警詢陳稱 ：上訴人因對普羅酒店服務生之態度非常不滿，乃於87年 4 月28日與伊及陳緒山、黃勝福、張景武等共5 人，同至普羅 酒店，由上訴人持用其先前槍擊金錢豹夜總會所用之白色半 自動手槍，伊持美造92手槍，陳緒山持奧地利手槍及90手槍 各1 支，張景武持轉輪手槍1支及單發衝鋒槍1支，黃朝福則 持烏茲衝鋒槍，在該酒店內開槍掃射，事後伊得知有1 名服 務生陳詠吟死亡，及1 名男經理受傷，然並不知道是何人開 槍，伊知道共開了1、2百槍各等語，暨證人即被害人陳詠吟 生前於警詢證稱：普羅酒店一樓大廳，於上開時間遭槍擊， 伊聽到一陣槍聲，立即趴在大廳櫃檯內，一陣槍響後，其中 一名歹徒喊「好了啦」，但忽然又一陣槍響，此時乃發現自 己中彈，第一波掃射時，伊感覺歹徒是朝天花板開槍，並未 攻擊櫃檯，第二波掃射伊就受傷了；證人胡文和於警詢證稱 ：其確於上開時地，遭歹徒持槍射擊膝蓋各情明確。又第一 審法院於另案88年度重訴字第477 號案件（第一審判決誤載 為：「87年度重訴字第2266號案件」，應予更正）審理時， 當庭勘驗「普羅酒店」槍擊案現場錄影帶結果記載如下：「 （陳緒山指認）錄影帶開始畫（筆錄誤載劃，下同）面店面 門口無人，陳緒山先趕門口之人，陳勇志接著進入酒店門口 即開槍，張景武在後帶陳緒山進入門口，張景武一起進入， 陳勇志跑到右邊櫃臺（檯），陳緒山跑到左邊辦公室，陳文
亮在酒店大廳最前方，黃朝福在門口，張景武在黃朝福右邊 後方，畫面上看到係陳文亮先開槍，然後接著張景武與黃朝 福在門口內歡迎光臨地毯上開槍，陳文亮開槍口朝上，是由 陳勇志先開槍，陳緒山戴帽子跑到辦公室，張景武槍口是平 的，黃朝福槍口微向上掃射一圈，陳文亮開完槍即走向歡迎 光臨地毯上，此時張景武繼續開槍，黃朝福向前離開畫面， 此時陳緒山喊好，陳文亮走出門口，張景武走到門口，兩人 又回頭進酒店看一下即走出酒店，陳勇志回到畫面至走出酒 店門口均未停止開槍，然後，陳緒山在前黃朝福在後走到門 口，陳緒山朝右邊地上位置開一槍（陳緒山稱指槍係射向胡 文和的腳）後，兩人走出門外，外面槍聲不停，後停2、3秒 ，並有人向大門右側玻璃掃射情形。」等內容，復有該另案 勘驗筆錄1 份在卷可憑。又上開扣案Ａ槍、Ｈ槍、Ｉ槍、Ｎ 槍及附表編號2之子彈9顆、編號9之子彈2顆，經刑事局鑑定 結果，分別為如附表編號1、9、10、15所示具殺傷力之制式 手槍或衝鋒槍及口徑9MM制式子彈，復有該局87年7月10日刑 鑑字第00000號、88年3月16日（原判決誤載為19日）刑鑑字 第00000號、87年5月5日刑鑑字第00000號等鑑驗通知書，搜 索扣押證明筆錄、扣案槍、彈可憑。而上訴人所持之Ｄ槍、 張景武所持之Ｌ槍及黃朝福所持之Ｋ槍，雖均未扣案，然既 經其等持以掃射，且Ｄ槍、Ｌ槍均屬可擊發子彈之制式手槍 ，Ｋ槍則為可擊發子彈之制式槍枝，分別經上訴人及共同正 犯陳緒山、陳文亮等人供述在卷，亦可認定。而被害人所受 槍傷及死亡原因，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官督同 法醫相驗及解剖屬實，製有驗斷書、解剖紀錄、相驗屍體證 明書等附卷可憑，並有法務部法醫研究所（87）法醫所醫鑑 字第0515號鑑定書1份在卷可按，足見被害人之死亡結果確 係遭上訴人與其他4名共同正犯共同槍殺所致，具有因果關 係。
此外，復有上開酒店槍擊案現場照片8張在卷，及現場起出 之彈殼149顆、彈頭16顆扣案可資佐證，堪認屬實。㈡、被 害人身上取出彈頭，經比對為具肆條右旋來復線之9mm口徑 子彈，而刑事局88年9月18日（八八）刑鑑字第00000號函覆 略以：「本（普羅酒店）槍擊案未查獲之Ｄ、Ｅ槍（按此係 警察機關編號，非附表編號）認係口徑9MM槍枝。……。本 案有關貝瑞塔九二型手槍、奧地利九○手槍及烏茲衝鋒槍三 型均屬口徑9MM槍枝，均使用口徑9MM制式子彈。」是以，被 害人係由何一槍枝所擊中，經鑑定比對，雖仍無法確認，然 此無礙於上訴人與陳緒山等人，共同槍殺被害人等事實之認 定。
㈢、上訴人與上開陳緒山等人，對於普羅酒店店內客人所在 位置並不熟悉，其等進入酒店後，無法確保店外人員不進入 店內，亦無法確保店內客人或員工不離開包廂至大廳，則酒 店內人員若被直接射中，或為跳彈所擊中，均足以因而發生 中彈死亡之結果，其等自可預見（此可能性）。然其等竟仍 共同持槍朝酒店內射擊，主觀上當有如發生使人中彈死亡亦 不違背其等本意之不確定殺人故意，至為明確。證人即被害 人陳詠吟與證人胡文和雖曾證稱：上訴人與上開陳緒山等人 共掃射二波，陳詠吟趴躲在櫃檯後方地上，該櫃檯距離大門 口差不多10公尺等語，且依卷附胡文和於上開87年度重訴字 第2266號另案審理時所繪現場圖，該櫃檯與大門中間尚隔有 領檯桌及屏風。惟前開第二波掃射，與第一波掃射間隔不過 數秒，自仍在上訴人與其他4名共同正犯之槍擊計畫範圍內 。況以被害人陳詠吟所證槍擊過程及其第二波掃射時發現中 彈等情節，對照上開勘驗筆錄所示：「在第一波槍擊後，陳 緒山喊好，陳文亮走出門口，張景武走到門口，兩人又回頭 進酒店看一下即走出酒店，上訴人回到畫面至走出酒店門口 均未停止開槍」等情形觀之，在「陳緒山喊好」之後，上訴 人仍未停止開槍，自不能排除被害人所受槍傷係於「陳緒山 喊好」之後，遭上訴人槍擊所致。是上訴人所辯：被害人所 受槍傷應該係其他共同正犯第二波掃射所致云云，尚難據為 上訴人有利之認定。又上訴人與其他4名共同正犯所持之槍 枝共7把，除制式手槍之外，甚至包括火力強大之衝鋒槍， 其等朝有人在內之酒店內射擊至少149發子彈，實足以使人 發生中彈死亡之結果，其等在主觀上對此可能性應有預見， 猶共同持槍為之，則不論被害人所受致命槍擊係出於上訴人 或其他共同正犯所為，仍未逸脫其等間不確定殺人故意之共 同犯意聯絡範圍。上訴人否認具有殺人之故意，辯稱：其等 是說要去普羅酒店開槍示威，進去後伊是對天花板開槍，並 無殺人意圖。其等已經出來門口，伊不知道為什麼其他之人 還開槍掃射，才打到被害人，這是第二波，與其等當初之意 圖已有不同，伊就此部分並無犯意聯絡；原審辯護人所辯： 上訴人與陳緒山等人至「普羅酒店」開槍，其意在示威教訓 ，上訴人持槍係朝天花板開槍，並無直接對人開槍，應無殺 人確定或不確定故意，而被害人係其他之人朝店內掃射第二 波時，才中彈，該第二波掃射已逾越原先之計畫範圍，上訴 人應無殺人犯意各云云，均無可採。併予敘明上開金錢豹夜 總會與本件普羅酒店案發當時之監視錄影帶雖均曾於另案第 一審法院當庭勘驗，惟現已查無該等錄影帶之去向，自無依 原審辯護人之聲請再為勘驗之可能。綜上所述，上訴人此部
分犯行，事證明確，堪予認定。為其所憑證據及憑以認定之 理由。並說明上訴人為上開槍殺曾明娟及本件槍殺陳詠吟等 犯行後，刑法第二十八條共同正犯之規定，雖有修正，然無 論依修正前、後之規定，上訴人均與其他共犯成立共同正犯 ，於上訴人並無有利、不利可言，無庸為新舊法之比較適用 ，核上訴人所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。其與陳 緒山、陳文亮、張景武、黃朝福間，就此部分犯行，互有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯。上訴人持有上開槍、彈之 目的本為擁槍自重，用以防身或拉抬己身在黑道上之知名度 ，而非為犯本件殺人犯行，兩者即屬各別犯罪而無裁判上一 罪之關係（上訴人持有上開槍枝、子彈部分，業經第一審法 院判處罪刑確定，已如前述），此部分應與上開共同槍殺曾 明娟犯行分論併罰。因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑 判決，適用上開刑法第28條、第271條第1項及同法第37 條 第1項、第38條第1項第1款之規定，改判仍論上訴人以共同 殺人罪。並審酌上訴人僅因上開酒店服務人員態度不佳及為 拉抬己身在黑道之知名度，即偕陳緒山等人至該酒店開槍， 且非因當場受有刺激，當下為此犯行，而係結夥準備槍彈而 犯之，而其等持上開火力強大之制式槍枝7支，當場射擊至 少149發子彈，短時間內以極殘暴之方式，開槍殺人，可認 犯罪手段殘暴。其因而使素不相識之被害人陳詠吟中彈死亡 ，不僅被害人生命就此終結，被害人家屬之傷痛更屬無法抹 滅，身心嚴重受創等犯罪動機、目的、所受刺激、手段、所 生損害，復考量上訴人雖坦承此部分開槍之事實，惟仍否認 有何殺人犯意，且未賠償被害人之家屬，犯後態度難認良好 ，暨上訴人如前所述之智識程度、生活狀況、品行及於假釋 期間再犯本件殺人犯行等一切情狀，量處無期徒刑，並依法 宣告褫奪公權終身，如附表編號1、4、9、10、11、 12、15所示供殺被害人所用之槍枝、驗餘子彈均為違禁物， 併予諭知沒收。經核於法均無不合。
二、此部分上訴意旨略稱：㈠、上訴人於普羅酒店開槍，目的在 教訓及示威，且係對天花板開槍，並非直接對人開槍，並無 殺人犯意。而依證人陳緒山及被害人陳詠吟生前證述之情節 ，被害人係於第二波掃射時中彈，且依卷內證據可知該酒店 並無任何人持有槍械，足以對其等為反制行為，上訴人及相 關證人亦未曾言及第二波掃射之目的，原審憑空想像，逕認 第二波掃射係為掩護共同正犯順利離開現場，仍在其等計畫 範圍內，上訴人就此部分犯行仍具有不確定殺人故意，自有 調查未盡及理由不備之違法。㈡、上訴人於原審已聲請傳喚 胡文和到庭進行交互詰問，以究明此次開槍過程中，其有無
殺人故意，原審經傳喚胡文和無著後，即未再繼續傳喚，然 此部分事實既尚未明瞭，即與未經調查無異，自有應調查之 證據未予調查之違法。再者，原判決就被害人陳詠吟之家屬 部分，更未有任何交代，亦有違誤云云
三、惟查：
㈠、原審綜合本案共同正犯陳緒山及陳文亮之陳述，參以證人即 被害人陳詠吟生前、證人胡文和等人之證詞及前開普羅酒店 案發當時之監視錄影帶勘驗筆錄，而認上訴人與其他共同正 犯等人進入酒店後，即各據一方，以火力互相掩護，以利其 等自該酒店全身而退，足見其等確係經過周密之計畫，始前 往普羅酒店槍擊掃射。又其等在酒店內槍擊後，退到酒店外 時，外面槍聲未歇，且對準酒店大門口右側玻璃上、中、下 位置掃射，此應係為掩護共同正犯順利離開現場，避免遭人 追出查看之舉，應仍屬其等槍擊計畫之範圍，已於判決內詳 為論敘說明，此係事實審法院依其調查證據之結果，本於職 權推理作用，所為事實之認定，經核於經驗法則、論理法則 尚無違背。況依原判決前開所認第二波掃射，與第一波掃射 不過數秒之隔，且上訴人在「陳緒山喊好」之後，並未停止 開槍，自不能排除陳詠吟所受槍傷係於「陳緒山喊好」之後 ，遭上訴人槍擊所致等事實觀之，此第二波掃射與第一波掃