智慧財產法院行政判決
103年度行商訴字第135號
原告美商怪物能量公司（MonsterEnergyCompany）
代表人羅尼‧賽克斯（RodneyC.Sacks）（董事長暨首席執行
長）
訴訟代理人陳長文律師
蔡瑞森律師
被告經濟部智慧財產局
代表人王美花（局長）
訴訟代理人江亮頡
盧耀民
參加人
GRAPHISLTD.）
代表人谷崎一心
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國103年9
月3日經訴字第10306108490號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁
定命參加人獨立參加被告之訴訟，並判決如下︰
主文
1信股原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要︰
參加人日商‧葛瑞菲斯有限公司前於民國100年10月13日以「ShadowMonster」商標，指定使用於核准時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表如附圖1所示之第14、16、18、25、28、30、41類之商品或服務，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第1523843號商標（下稱系爭商標），權利期間自101年6月16日起至111年6月15日止。其後，商標法於101年7月1日修正施行，依現行商標法第106條第3項規定，對該法修正施行前註冊之商標，於該法修正施行後提出異議者，以其註冊時
及修正施行後之規定均為違法事由為限。嗣原告於101年9月14日以系爭商標指定使用於第16、18、25、30類商品部分之註冊有違現行商標法第30條第1項第10款及第11款規定（相當於修正前商標法第23條第1項第13款及第12款規定），對之提起異議。案經被告審查，認系爭商標並未違反前揭規定，以103年4月15日中台異字第G1010764號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。嗣原告提出訴願，經經濟部以103年9月3日經訴字第10306108490號訴願決定書作成訴願駁回之決定，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果對於參加人之權利或利益將有影響，乃依行政訴訟法第42條第1、3項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。冊第01523843號「ShadowMonster」商標作成撤銷註冊之審定。
23條第1項第12、13款本文，及現
2行商標法第30條第1項第11、10款本文規定之不得註冊事由，茲就本件存在之相關因素分述如下：
ShadowMonster」所組成，與原
告據以異議之註冊第1415754號「MONSTERENERGYANDDESIGN」（如附圖2-1）、第1242825號「MONSTERENERGY」（如附圖2-2）、第1497953號「MONSTER」（如附圖2-3）、第1249418號（如附圖2-4）、第1497976號「X-PRESSOMONSTER」（如附圖2-5）、第1497951號「JAVAMONSTER」（如附圖2-6）等商標（下稱據爭商標）相較，皆含有相同之「Monster」／「MONSTER」。據爭商標係原告創設之一系列含有「MONSTER」之商標，相關公眾或相關消費者對之印象深刻，而系爭商標亦含有外文「Monster」，因此相關公眾或相關消費者極易以為系爭商標商品係原告或原告之關係企業或授權廠商所出之系列據爭商標產品之一。
「混淆誤認之虞」審查基準（下稱審查基準）所明列之商標「主要部分」觀察、「整體觀察」、「異時異地，隔離觀察」及「應以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意為準」原則，無視據爭商標與系爭商標皆含有「MONSTER」，係屬近似商標，系爭商標極可能被認為係原告之系列據爭商標之一，以普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯來源之可能性很高，二者應屬近似程度高之商標。
被告於異議審定書中已認定系爭商標指定使用之第16類「相
3簿；筆記簿；圖畫印刷品；複製圖畫；明信片；印刷品；海報；書籍；漫畫書；畫；相片架；事務用釘書機；事務用裁紙刀；電動或非電動削鉛筆器；橡皮擦；鉛筆；筆；鉛筆心盒；文具或家庭用漿糊」、第18類「錢包；書包；卡片皮夾；帆布背包；背包；手提包；公事包；旅行箱；手提箱」、第25類「襯衫；衣服；長褲；褲子；裙子；套頭衣；外套；夾克；連帽外套；Ｔ恤；初生嬰兒服；鞋；襪子；褲襪；靴子；運動鞋；無邊帽；帽子；吊襪帶；綁腿；服飾用手套；服飾用皮帶；吊褲帶」及第30類「可可；可可製品；咖啡；加奶咖啡飲料；加奶巧克力飲料；咖啡飲料；可可飲料；巧克力飲料；代用咖啡；茶；綠茶；冰茶；茶飲料」商品，與原告據爭商標之指定商品構成同一或類似，且部分商品屬同一或高度類似。
系爭商標中之外文「Shadow」及「Monster」係既有特定字詞含意之外文字彙，非參加人所創，依被告認定據爭商標所含「MONSTER」係有特定字詞含意之外文字彙且非原告所創，其先天識別性較獨創性商標低之推論，則系爭商標亦屬先天識別性較獨創性商標低之商標。惟被告無視其先前之推論，竟認系爭商標本身應具相當之識別性，實屬武斷，且系列據爭商標在消費者心目中實已具相當之識別性，因此據爭商標較諸系爭商標之識別性強。
據爭商標「MONSTERENERGYANDDESIGN」係原告之主要商標（如附圖2-1所示），由原告所提之證據資料皆有該商標圖樣存在，即可證明，例如，原告提呈之全球臉書前十大最受歡迎品牌即標有「MONSTERENERGYANDDESIGN」飲料商品。原告因販售據爭商標商品亦被公認是業界的領先廠商，獲
4得多項肯定及獎項，包括但不限於：TheBeverageForum評比為2004、2006年「年度飲料廠商」及2009年「年度大型飲料廠商」；富比士雜誌（Forbes）票選為2000、2004至2007年「前200大最佳小型公司」，其中2005、2007年位居最佳小型公司之首位，2006年則為第二名；財富雜誌（FortuneMagazine）評比為2005至2008年「前100名快速成長公司」，其中2006、2007年位居第二名；商業週刊（BusinessWeek）票選為1999、2005、2006及2008年「熱門成長公司」，其中2006年為第二位，2008年則為第一位；2001及2002年獲得年度全球包裝設計獎；2012年獲頒飲料世界（BeverageWorld）之「年
度液態飲料公司」，由上揭資料已可證明原告之據爭商標於系爭商標申請日即2011年10月13日前已為著名商標。上揭資料皆係國際著名媒體蒐集相關資訊後所公開發布之客觀資料，被告認上開證據仍難推認據爭商標於國外廣泛使用所建立的知名度已到達我國，已為我國相關事業及消費者熟悉而臻著名之程度，顯係無據。
被告僅就國內媒體報導原告據爭商標之使用狀態作認定，卻忽略原告據爭商標於國外廣泛使用所建立之知名度較為我國境內相關事業或消費者所知悉之情況，而推論依現有資料皆難認定原告據爭商標商品之我國相關消費者熟悉程度。惟事實上，由原告前所提之國外販售商品證據已可推論原告據爭商標較為相關消費者所熟悉，相較於系爭商標難認定其商品於我國相關消費者之熟悉程度，是依審查基準5.6.2之規定，被告應對相關消費者較熟悉之據爭商標給予較大的保護。
，已使我國相關事業及消費者熟悉而臻著名，已符合註冊時
5商標法第23條第1項第12款及商標法第30條第1項第11款所訂「據爭商標為著名」之要件；再者，二商標近似程度不低，據爭商標之識別性較系爭商標強，且相關公眾或相關消費者對據爭商標印象深刻，相關公眾或相關消費者極易以為系爭商標係原告之系列據爭商標之一，並極易以為系爭商標商品係原告或原告之關係企業或授權廠商所出之系列據爭商標產品之一，因此系爭商標有註冊時商標法第23條第1項第12款前段及現行商標法第30條第1項第11款前段規定之不得註冊事由。
23條第1項第13款及現行商標法
第30條第1項第10款規定之不得註冊事由：系爭商標指定使用之第16類「相簿；筆記簿；圖畫印刷品；複製圖畫；明信片；印刷品；海報；書籍；漫畫書；畫；相片架；事務用釘書機；事務用裁紙刀；電動或非電動削鉛筆器；橡皮擦；鉛筆；筆；鉛筆心盒；文具或家庭用漿糊」、第18類「錢包；書包；卡片皮夾；帆布背包；背包；手提包；公事包；旅行箱；手提箱」、第25類「襯衫；衣服；長褲；褲子；裙子；套頭衣；外套；夾克；連帽外套；Ｔ恤；初生嬰兒服；鞋；襪子；褲襪；靴子；運動鞋；無邊帽；帽子；吊襪帶；綁腿；服飾用手套；服飾用皮帶；吊褲帶」及第30類「可可；可可製品；咖啡；加奶咖啡飲料；加奶巧克力飲料；咖啡飲料；可可飲料；巧克力飲料；代用咖啡；茶；綠茶；冰茶；茶飲料」商品與據爭商標之指定商品構成同一或類似之商品，且兩造商標
皆含有「MONSTER」，係屬近似商標，系爭商標極可能被認為係原告之系列據爭商標之一，以普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯來源之可能性很高，二者屬構成近似程度高之商標
6，因此可認為相關消費者有可能會誤認二商標來自同一來源或誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認情事，因此系爭商標上開部分商品之註冊，有系爭商標註冊時商標法第23條第1項第13款及商標法第30條第1項第10款規定之適用。
於原處分認為與據爭商標不構成同一或類似，就此原告於異議階段亦已提出證據資料，可資證明據爭商標乃著名商標，因系爭商標與據爭商標構成近似，縱使用於與著名商標非同一或類似之商品，仍會構成消費者的混淆誤認，亦應有不得註冊之事由。
?、被告答辯聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。並辯稱：
23條第1項第12、13款本文及
現行商標法第30條第1項第11、10款本文規定之相關審酌因素：
系爭商標係單純由2外文「Shadow」、「Monster」組成，而原告實際使用及註冊之據爭商標，則或僅由單純外文「MONSTER」組成，或由外文「MONSTER」與其他外文「ENERGY」、「JAVA」、「X-PRESSO」兩相結合組成，或將野獸爪痕圖案、「MONSTER」、「ENERGY」上下併列組合而成。兩商標相較，雖皆有外文「MONSTER」，惟除據爭「MONSTERENERGYANDDESIGN」商標圖形部分占整體商標圖樣三分之二，與系爭商標整體予人寓目印象已截然有別外，兩造商標外文「MONSTER」、「ENERGY」、「JAVA」、「Shadow」，其組成之外文尚屬習見，據爭商標文義或為怪獸、或為怪獸
7能量、或為爪哇怪獸，與系爭商標文義為影子怪獸，觀念上明顯不同，另據爭「X-PRESSOMONSTER」商標與系爭商標唱呼讀音亦可區別，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯來源之可能性低，二者應屬構成近似程度低之商標。
依原告於異議階段所提出之證據資料，證11以「monster」作為商標一部分之我國商標註冊資料，尚非原告使用據爭商標之
資料（經濟部智慧財產局審定第1523843號異議卷─下稱異議卷，第96頁至第116頁）；證8、9、10之原告商標註冊一覽表、各國部分註冊資料及我國註冊資料（第WA002112號證物袋），雖得作為認定據爭商標是否著名的參酌因素之一，但仍需配合實際使用或廣告資料始能反映相關事業或消費者知悉或認識據爭商標之程度。而證1至證6（第WA002112號證物袋），皆為外文資料，縱由證7之交通部觀光局出國人數統計表（第WA002112號證物袋），可知2007至2010年間我國人民至美國地區人數甚多，惟我國消費者於旅遊、洽公等過程中，得以接觸據爭商標之機會如何則無從得知，又證12之國內網站資料（異議卷第117頁至第151頁），固可得知於系爭商標申請註冊日前，已有國人於網站上販售據爭「MONSTERENERGYANDDESIGN」商標之貼紙、衣服等商品，然數量不多。據此，以現有事證觀之，尚難認據爭商標於國外地區之知名度已達我國，於貼紙、衣服、機能性飲料等商品上已為相關消費者熟悉而臻著名之程度。
monster」係有特定字詞含意之外文字彙，非原告所創，依商標檢索資料，於據爭註冊第1415754、1242825、1497
8953、1497951號商標申請註冊之98年10月2日、95年2月14日、99年10月27日前，以「monster」作為商標之一部分，指定使用於第16、18、25、32及30類商品獲准註冊且現存有效者所在多有，諸如：註冊第845741、1073075、1250009號「POCKETMONSTERS」、「DIGITALMONSTER」、「MONSTERBATTLEROAD」等商標，皆指定使用於第16類「貼紙」等商品；註冊第848047號「神奇小魔怪POCKETMONSTERS
於第18類「背包」等商品；註冊第484559、802311、836550、1336371、1369463號「MONSTER」、「DIGITALMONSTER」、「POCKETMONSTERS」、「MONSTERSVS.ALIENS」、「MONSTERGEAR及圖」等商標，指定使用於第25類「毛衣、褲子、衣服」等商品；註冊第849379、1141265號「神奇小魔怪POCKETMONSTERS」、「冰館及圖ICEMONSTER」等商標，指定使用於第32類「果汁、礦泉水、汽水」等商品；註冊第793896、902134、1064045號「DIGITALMONSTER」、「POCKETMONSTERS」、「ICEMONSTER」等商標，指定使用於第30類「茶葉製成之飲料」等商品，此有商標檢索資料在卷可稽（異議卷第160頁至第172頁）。基上，堪認以「monster」作為商
標一部分，先天識別性較獨創性商標為低。
Shadow」、「Monster」所構成，與其指定使用之衛生紙、錢包、襯衫、可可等商品之間，並無關聯性，得做為消費者識別商品來源之標識，系爭商標本身應具相當之識別性。
度：
16類之「衛生紙；紙製手帕；紙製桌
9墊；紙製餐巾；紙巾；紙及纖維製之拋棄式嬰兒用尿布」、第18類之「傘；動物項圈；寵物衣服；狗項圈」商品，與據爭註冊第1415754號商標指定使用第16、18類之「貼紙；包括貼紙及移印用圖樣之貼紙組；移印用圖樣」、「萬用運動用提背袋；萬用手提袋；背包；束口背包」商品相較，系爭商標為紙製清潔用品、防雨用具及專供動物使用之用品，後者為具裝飾性黏貼用品及裝置物件用品，二者於功能、用途、行銷管道及產製主體皆不相同，自非屬類似商品。30類之「裝飾聖誕樹用糖果；糖果；
焦糖糖果；非醫療用口香糖；巧克力；甜點；水果軟糖；餅乾；小餅乾；鬆餅；蛋糕；玉米片；煎餅；麵包；布丁；脆餅；米製糕餅；披薩；義式水餃；肉派餅；義大利麵條；麵條；爆米花；冰淇淋；冰沙；冷凍優酪（冰凍甜點）；醋；醬油；咖哩；調味品；蕃茄醬；芥末；調味醬；蛋黃醬；沙拉用調味汁；調味用肉汁；味噌」商品，與據爭註冊第1242825、1497951、1497953、1249418、1497976號商標指定使用第5類「營養補充品」、第32類之「不含酒精之飲料（即添加維他命、礦物質、營養素、氨基酸及草本植物之提神飲料）」、第29類「乳製飲料及加咖啡之牛奶飲料」、第30類「以咖啡為主之飲料及加奶咖啡飲料；咖啡調味飲料」、第33類「添加瓜拿那或咖啡因等興奮劑之含酒精飲料（啤酒除外），含酒精之飲料（啤酒除外）」商品相較，系爭商標為或為固體食物、調味用品，據爭商標則為補充人體微量元素，或為飲料類商品，二者於功能、用途、行銷管道及產製主體皆不相同，自非屬類似商品。
16類之「相簿；筆記簿；圖畫印刷品
；複製圖畫；明信片；印刷品；海報；書籍；漫畫書；畫；
10相片架；事務用釘書機；事務用裁紙刀；電動或非電動削鉛筆器；橡皮擦；鉛筆；筆；鉛筆心盒；文具或家庭用漿糊」、第25類「鞋；襪子；褲襪；靴子；運動鞋；吊襪帶；綁腿；服飾用皮帶；吊褲帶」商品，與據爭註冊第1415754號
商標指定使用第16類之「貼紙；包括貼紙及移印用圖樣之貼紙組；移印用圖樣」、第25類「衣服，即Ｔ恤、連帽衫及連帽上衣、汗衫、夾克、褲子、頭巾、服飾用頭帶及手套；頭上穿戴物，即帽子及室內無邊便帽」商品相較，二者於功能、用途有別，僅於行銷管道及產製主體有相通之處，是雖構成類似關係，然類似程度不高。
18類「錢包；書包；卡片皮夾；帆
布背包；背包；手提包；公事包；旅行箱；手提箱」、第25類「襯衫；衣服；長褲；褲子；裙子；套頭衣；外套；夾克；連帽外套；Ｔ恤；初生嬰兒服；無邊帽；帽子；服飾用手套」、第30類「可可；可可製品；咖啡；加奶咖啡飲料；加奶巧克力飲料；咖啡飲料；可可飲料；巧克力飲料；代用咖啡；茶；綠茶；冰茶；茶飲料」商品，與據爭註冊第1415754號商標指定使用第18、25類之「萬用運動用提背袋；萬用手提袋；背包；束口背包」、「衣服，即Ｔ恤、連帽衫及連帽上衣、汗衫、夾克、褲子、頭巾、服飾用頭帶及手套；頭上穿戴物，即帽子及室內無邊便帽」商品，及據爭註冊第1497953、1497976、1497951號商標指定使用之第30類「以咖啡為主之飲料及加奶咖啡飲料；咖啡調味飲料」商品相較，於功能、用途、行銷管道及產製主體等因素有共同或關聯之處，二者自屬構成同一或高度類似之商品。
11日前，已使我國相關事業及消費者熟悉而臻著名，難謂符合註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款所定「據爭商標為著名」之要件；再者，兩造商標近似程度低，系爭商標具相當識別性，且已有多件以「monster」作為商標一部分，獲准註冊且現存有效之註冊案等因素，堪認相關公眾應足可區辨兩造商標之來源或產製主體而無混淆誤認之虞，又系爭商標指定使用於衛生紙、錢包、襯衫、可可等商品，並無危害一般人身心或貶抑據爭商標信譽之虞，即無使人對據爭商標之信譽產生負面印象的情形。是以，系爭商標之註冊，尚難認有以不公平方式或不正利用著名據爭商標之識別性，而有減損其商標識別性或信譽之虞。揆諸前開說明，系爭商標之註冊自無註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款規定之適用。16類「衛生紙；紙製手帕；紙製
桌墊；紙製餐巾；紙巾；紙及纖維製之拋棄式嬰兒用尿布」、第18類「傘；動物項圈；寵物衣服；狗項圈」、第30類「裝飾聖誕樹用糖果；糖果；焦糖糖果；非醫療用口香糖；巧
克力；甜點；水果軟糖；餅乾；小餅乾；鬆餅；蛋糕；玉米片；煎餅；麵包；布丁；脆餅；米製糕餅；披薩；義式水餃；肉派餅；義大利麵條；麵條；爆米花；冰淇淋；冰沙；冷凍優酪（冰凍甜點）；醋；醬油；咖哩；調味品；蕃茄醬；芥末；調味醬；蛋黃醬；沙拉用調味汁；調味用肉汁；味噌」部分商品，因與據爭商標指定使用之各類商品皆不構成類似關係，自不具備混淆誤認之虞參考因素必要前提要件，自無混淆誤認之虞可言（最高行政法院101年度判字第809號判決意旨參照），系爭商標上開部分商品之註冊，自無註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第
1210款規定之適用。
16類「相簿；筆記簿；圖畫印刷
品；複製圖畫；明信片；印刷品；海報；書籍；漫畫書；畫；相片架；事務用釘書機；事務用裁紙刀；電動或非電動削鉛筆器；橡皮擦；鉛筆；筆；鉛筆心盒；文具或家庭用漿糊」、第18類「錢包；書包；卡片皮夾；帆布背包；背包；手提包；公事包；旅行箱；手提箱」、第30類「可可；可可製品；咖啡；加奶咖啡飲料；加奶巧克力飲料；咖啡飲料；可可飲料；巧克力飲料；代用咖啡；茶；綠茶；冰茶；茶飲料」部分商品及第25類商品，與據爭註冊第1415754、1497953、1497976、1497951號商標指定使用之第16、18、25、30商品雖構成類似關係，然考量兩造商標近似程度低，系爭商標具相當識別性，於相同或類似商品中，早於據爭商標申請日前，已有多件以「monster」作為商標一部分，獲准註冊且現存有效之註冊資料等因素綜合判斷，尚難認為相關消費者有可能會誤認二商標來自同一來源，或誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認情事。揆諸前開說明，本件系爭商標上開部分商品之註冊，亦無註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定之適用。
16、18、25、30類商品之註冊
，尚無註冊時商標法第23條第1項第12、13款及現行商標法第30條第1項第11、10款規定之適用，原處分洵無違誤。肆、參加人經本院命獨立參加，並未到庭陳述，亦未提出任何書狀以供本院斟酌。
伍、協商兩造整理本件爭點如下：（本院卷第89頁）
131至6國外使用證據
資料證明據爭商標在我國係著名商標？原證12網路搜尋影片，可否作為在我國使用據爭商標之證明？
標準？
陸、本院之判斷：
一、本件商標事件之準據法
商標法第106條第3項之規定，對本法100年5月31日修正之條文施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後提出異議、申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。經查，系爭商標係於100年10月13日申請註冊，於101年6月16日註冊公告（異議卷第16頁正、背面），嗣原告於101年9月14日提出異議（異議卷第23頁），依前揭規定，系爭商標是否有不得註冊之違法事由應以註冊時即99年8月25日修正公布之商標法（下稱99年商標法）及現行商標法為據。
二、事實狀態基準時
92年5月28日修正公布之商標法第23條第1項規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：......」，其修正理由為：「現行條文所定『不得申請註冊』，致實務上得否註冊係以申請時作為判斷之時點，惟商標須經審查始准予註冊，恆需一段時日，常見申請時雖有不准註冊之情形，但於審查時已不存在該情形，於無違反公益又無妨礙他人權益時，如悉以申請時作為准駁時點，並不合理，爰將『不得申請註冊』修正為『不得註冊』。至何種情形應以申請時為準，另於第2項明定，以資明確。」是以商標申請案是否有92年商標法第23條第1項所列不得註冊事由之判斷基準時點，除有同條第2項所明定之情形（
14即同條第1項第12款、第14款至第16款及第18款）以申請時為準外，自應以核准註冊審定時為判斷之基準時點。現行商標法第30條為92年商標法第23條之移列，因原條文第23條第2項之規定，易使人誤會關於該條第1項第12款、第14款至第16款及第18款規定，其所有構成要件之事實狀態認定時點，皆以申請時為準。實則上開款次之構成要件中，僅關於地理標示、著名及先使用之認定，以申請時為準，是酌予修正原條文第23條第2項。是現行商標法第30條第2項之修正並未及於92年商標法第23條第1項第13款（即現行商標法第30條第1項第10款），而商標法於99年8月25日修正時並未修正第23條之規定，承襲92年商標法第23條第2項之立法理由，本件是否有99年商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款不得註冊事由之判斷基準時點，自應以核准註冊審定時為判斷之基準時點。至於本件是否有99年商標
法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款不得註冊事由之判斷基準時點，依前開規定則以申請時為準。100年10月13日申請註冊，於101年6月16日核准註冊，是本件課予義務訴訟應以申請時（100年10月13日）之證據資料，判斷系爭商標有無99年商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款不得註冊之事由；以核准註冊審定（101年6月16日）時之證據資料，判斷系爭商標有無99年商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款不得註冊之事由，合先敘明。三、按「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不
15得註冊。」，系爭商標註冊時99年商標法第23條第1項第12、13款及現行商標法第30條第1項第11、10款分別定有明文。依上開規定商標近似必須達到「致相關公眾混淆誤認之虞」、「致相關消費者混淆誤認之虞」，才構成不得註冊之事由。而所謂「致相關公眾混淆誤認之虞」、「致相關消費者混淆誤認之虞」，係指商標有使相關公眾、消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言。關於判斷有無混淆誤認之虞之參酌因素及各參酌因素之內涵，例如商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品或服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、相關消費者對各商標熟悉之程度等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。職是，本院判斷系爭商標與據爭商標間有無混淆誤認之虞，茲參考相關因素作為認定基準論述如下：據爭商標尚未達著名程度
商標是否著名，應以國內消費者之認知為準，而國內消費者得普遍認知該商標之存在，通常係因其在國內廣泛使用之結果，因此，欲主張商標為著名者，原則上，應檢送該商標於國內使用的相關證據。商標縱使未在我國使用或在我國實際使用情形並不廣泛，但因有客觀證據顯示，該商標於國外廣泛使用所建立的知名度已到達我國者，仍可認定該商標為著名。
1至證12
之據爭商標一覽表、各國及我國註冊資料、網路資料、商品型錄、媒體報導資料、商品展示促銷點資料、交通部觀光局2007年至2011年中華民國出國人數統計資料、以「monster」作為商標一部分之資料、網路販售附圖2-1據爭商標之資料等，
以附其說。惟商標是否著名，應以國內消費者之認知為準，故
16仍需配合實際使用或廣告資料，始能反映相關事業或消費者知悉或認識據爭商標之程度。經查，原告提出證8至證10之據爭商標一覽表、各國及我國註冊資料固可作為據爭商標是否著名之參酌因素之一，惟仍須以各別據爭商標使用之情況判斷之，依原告提出之使用情形證據證1至證6（見處分卷外放WA002147號證物袋），皆為外文資料，且均非於我國之使用證據；證7交通部觀光局出國人數統計表（見處分卷外放WA002147號證物袋），固可知2007年至2010年間我國人民前往美國地區人數甚多，惟我國消費者於旅遊、洽公等過程中，得否接觸據爭商標，無從據以得知；證11係以「monster」作為商標一部分之我國商標註冊資料，並非關據爭商標之使用證據；證12固係國內網站於系爭商標申請註冊日前，國人於網站上販售附圖2-1之據爭商標之貼紙、衣服等商品，惟數量不多。是綜合上開證據，尚難認據爭商標於國外之知名度已達我國，或業經廣泛使用而建立相當之知名度，為我國相關事業或消費者所普遍認知而達於著名之程度。
按商標近似，係指異時異地隔離與通體觀察，商標整體在外觀、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同或類似的商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言。又按兩商標是否近似，應就其商品之相關購買人之整體印象（即外觀、讀音或觀念組成）是否相近以為斷，不能違反通體觀察原則，任意將商標圖樣割裂觀察（最高行政法院91年度判字第1559號判決參照），惟若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，
17此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決意旨參照），亦即商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品或服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分，故主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品或服務之消費者的整體印象。經查：ShadowMonster」係由「Shadow」及「Monster」二英文單字組成，外觀未經特殊之設計，而附圖2-1據爭商標其係結合爪痕圖樣及經設計之「MONSTERENERGY」上下排列組合而成，其中爪痕圖樣占商標圖樣1/2以上
面積，特別引人注目，形成附圖2-1據爭商標之主要部分；另附圖2-2至附圖2-6之據爭商標均未經特殊設計，或僅是「MONSTER」單字構成，或由「MONSTER」與其他外文「ENERGY」、「JAVA」、「X-PRESSO」結合組成，雖系爭商標與附圖2-1至附圖2-6之據爭商標均有相同之Monster／MONSTER，惟整體異時異地隔離觀察，系爭商標之「ShadowMonster」與附圖2-1據爭商標近似程度極低，與附圖2-2至附圖2-6據爭商標所呈現之單一MONSTER或MONSTER附加「ENERGY」、「JAVA」、「X-PRESSO」低度近似。ShadowMonster」傳達之觀念是影子怪獸；附圖2-1至2-6據爭商標分別傳達觀念是爪痕、怪獸能量、怪獸、爪哇怪獸，彼此傳達之觀念可資區辨。2-1至2-6據爭商標，就所呈現
文字之發音，除MONSTER相同外，分別結合「Shadow」、「ENERGY」、「JAVA」、「X-PRESSO」，其讀音近似程度低。
2-1據爭商標外觀近似程度極低，與
18附圖2-2至附圖2-6據爭商標外觀低度近似；系爭商標與附圖2-1至附圖2-6據爭商標傳達觀念可資區別、讀音低度近似，
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