臺灣雲林地方法院民事簡易判決 103年度港簡字第172號
原 告 丁條
訴訟代理人 丁源田
被 告 丁秋塗
上列當事人間請求拆除地上物等事件，於民國104 年9 月9 日言
詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應將坐落雲林縣臺西鄉○○段○○○地號土地上，如民國一○四年七月九日勘驗照片即附件照片所示編號①紅色噴漆線至上開土地北側、東側經界線範圍內之地上物移除，並將占用土地返還予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、坐落雲林縣臺西鄉○○段000 地號（重測前：崙子頂段470 -3地號）土地（下稱系爭土地），為兩造與訴外人丁明正、 丁曜淇、丁俊文共有，如起訴狀地段圖（下稱附圖一）所示 Ｂ、Ｃ建物間之北側空地（下稱系爭空地）為原告之分管範 圍，原告於系爭空地原建有廚房，85年間拆除留下化糞池， 當時為了配合灌水泥將地基填高，系爭空地北側之後牆只有 拆一半留下牆基，牆基長度為6 公尺（下稱系爭牆基）。嗣 於101 年10月間發現系爭牆基遭被告毀損。被告於系爭空地 上有舖設磚塊等地上物，被告之妻並不時在系爭空地殺魚、 剝牡蠣、清洗器具，血腥之污水污染系爭空地，被告自應將 地上物拆除、回復原狀，並將受污染之土壤挖除，回填乾淨 之級配料，且應賠償因拆除系爭牆基所造成之損害，爰依分 管契約、所有權人之權利及侵權行為之法律關係，提起本件 訴訟等語。並聲明：㈠被告應將坐落系爭土地上，如104 年 7 月9 日勘驗照片即鈞院卷第106 頁照片（下稱附件照片） 所示編號①紅色噴漆線至上開土地北側、東側經界線範圍內 之地上物移除，並將占用土地返還予原告。㈡被告應將系爭 土地如雲林縣臺西地政事務所104 年3 月23日測量成果圖（ 下稱附圖二）所示，點ＦＡＨＴＦ斜線部分占用系爭土地面 積5.18平方公尺，往南延伸0.5 倍，合計7.77平方公尺範圍 內污損之土地回復原狀。原復回狀方式為將上開面積向下1. 5 公尺深之土壤（合計11.65 立方公尺）挖除，並回填一般 工程使用之乾淨級配料。㈢被告應給付原告36,000元及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利
息。
㈡、對被告抗辯所為之陳述：
１、系爭土地雖為共有土地，但父祖輩已經請訴外人即土地代書 王欽山測量定界各房應有部分之分配位置，各房依此各在系 爭土地前段蓋了樓房，後段做為廚房之用，相安數十年，各 無異議，豈有被告再主張原告分管位置仍是共有部分，被告 有權使用之餘地？準此邏輯，原告亦有權自由出入被告分管 所在。
２、夫妻為一體，被告之妻在系爭空地上殺魚、剝牡蠣、清洗器 具，被告一樣要負責。而且，被告所造成之污染，乃長年黑 積，並且因為有殺魚，有血跡，血跡一般在社會觀感上是不 吉利的東西，才會有地下錢莊潑血、潑糞要債之情形，所以 雖然可能長期之後被告所造成之污染會自助分解，仍有移除 之必要。
３、原告原本欲整建墊高之廚房，在整理時特別保留了後牆基， 免為打RC時外溢於系爭土地，保留之高度就如現場化糞池之 高度，倘非被告為舖平地磚，何人會去剷平，外人是進不去 的，事理至明，不容被告詆賴。
二、被告則抗辯以：
㈠、系爭土地並未未割，亦無分管，原告主張有分管契約存在， 應提出分管契約證明之。原告的應有部分只有9 分之2 ，原 告要請地政單位測量原告現有之建物占用面積，如果沒有超 過9 分之2 才可以主張系爭空地是原告的使用範圍，否則共 有土地本來就是各共有人均有權使用。伊僅有舖設如附件照 片所示編號①紅色噴漆線至上開土地北側、東側經界線範圍 內之紅磚，其餘地上物不是伊的。
㈡、原告主張伊有拆除毀損系爭牆基，要提出證據，系爭空地為 任何人均可自由出入之土地，伊之妻雖有在系爭空地附近清 洗物品，但伊只有在同段398 號土地範圍內做，並沒有在系 爭空地內做。
㈢、並聲明：原告之訴駁回。
三、本件不爭執事項為（本院第133 頁反面）：㈠、系爭土地於72年4 月21日以共有物分割判決確定為原因，登 記為丁業（應有部分40/180）、丁李金（31/180）、丁六六 （29/180）、丁料（40/180）、丁條（40/180）共有；嗣陸 續經繼承、買賣、贈與等原因，現登記為原告、被告及第三 人丁明正、丁曜淇、丁俊文所共有，應有部分各為2/9 、2/ 9 、1/9 、2/9 、2/9 。
㈡、如本院104 年7 月9 日勘驗照片（即本院卷第106 頁照片， 附件照片）所示編號①紅色噴漆線至上開土地北側、東側經
界線範圍內之地上物為被告所施作。上開範圍外之地上物為 原告所有。
㈢、系爭土地上坐落建物現況如本院卷第5 頁地段圖（即附圖一 ）所示，其中Ａ建物現為丁俊文、丁曜淇所有，Ｂ建物為被 告所有，Ｃ建物為原告所有，Ｄ建物為丁明正所有。上開Ａ 至Ｄ建物，係自40幾年開始陸續興建完成。Ｃ建物後方空地 即為本件系爭空地，原告曾興建廚房，嗣於85年間拆除廚房 ，留下化糞池。
四、得心證之理由：
㈠、系爭土地有分管契約存在，系爭空地為原告之分管範圍：１、按分管契約，係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定 部分而為管理之契約，惟在約定此項分管契約時，各共有人 依分管契約占有共有物之特定部分，不以按應有部分計算者 為限，較應有部分換算為多或為少者，固無不可，且部分共 有人有未占有共有物之情形者（最高法院81年度臺上字第50 5 號判決意旨參照) ，甚或將部分共有物交予第三人占有而 為使用收益者，亦應包括在內（最高法院48年臺上字第1065 號判例參照）。又共有物分管之約定，不以訂立書面為要件 ，以明示或默示之意思表示成立亦無不可，是倘共有人間實 際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍對於 他共有人使用、收益，各自占有之土地，未與干涉，已歷有 年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度 臺上字第1377判決意旨參照）。且於訂立分管契約時，雖尚 非共有人，例如僅為共有物之各買受人，但嗣後取得共有物 之所有權成為共有人，並以依分管契約分管共有物者，亦應 認此項分管契約業已成立，蓋此際當可認共有人已默示同意 成立分管契約。
２、經查，系爭土地於72年4 月21日以共有物分割判決確定為原 因，登記為丁業（應有部分40/180）、丁李金（31/180）、 丁六六（29/180）、丁料（40/180）、丁條（40/180）共有 ；嗣陸續經繼承、買賣、贈與等原因，現登記為原告、被告 及第三人丁明正、丁曜淇、丁俊文所共有，應有部分各為 2/9 、2/9 、1/9 、2/9 、2/9 ，為兩造所不爭執，業如前 述。而證人即共有人丁明正之妻丁秋燕於臺灣雲林地方法院 檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查中證稱：房子在伊76 年嫁出前就蓋好，位置就大概現在這樣，伊公公80年間過世 ，伊公公那代時家沒有分割，按現有位置去住等語明確（雲 林地檢署103 年度他字第1395號影卷《下稱偵查影卷》第8 頁反面至第9 頁正面），核與證人即共有人丁俊文之兄弟丁 鎔徽證稱：伊父親與丁明正之父親是親兄弟，伊父親那輩有
分家，但土地沒分割，只有按現在位置分管，當初沒有寫書 面，只有口頭說每人大概30幾坪，大概都知道各自使用範圍 等語（偵查影卷第9 頁正面）大致相符，且兩造均不爭執系 爭土地上坐落建物現況如附圖一所示，其中Ａ建物現為丁俊 文、丁曜淇所有，Ｂ建物為被告所有，Ｃ建物為原告所有， Ｄ建物為丁明正所有，且均由各共有人各自占有、使用，足 認原告主張系爭土地有依占用現況分管之事實為真。而證人 丁秋燕、丁鎔徽均證稱：丁條（即原告）有蓋廚房在現今爭 執位置（按：即系爭空地）等語（偵查影卷第9 頁正面）， 兩造亦不爭執上情，依前開說明，應認系爭土地之共有人間 確有依現況分管即「系爭土地上坐落建物現況如附圖一所示 ，其中Ａ建物現為丁俊文、丁曜淇所有，Ｂ建物為被告所有 ，Ｃ建物為原告所有，Ｄ建物為丁明正所有，各該建物由各 共有人占有管領，系爭空地由原告占有管領」之分管契約存 在。至於被告雖辯稱原告必須測量占用面積，倘超出應有部 分換算之面積，即非原告得使用之範圍云云，惟依上開最高 法院判決意旨，各共有人依分管契約占有共有物之特定部分 ，不以按應有部分計算者為限，被告此部分之抗辯，自屬無 據。
３、原告請求被告將如附件照片所示編號①紅色噴漆線至系爭土 地北側、東側經界線範圍內之地上物移除，並將占用土地返 還給原告部分：
⑴、按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收 益之權；回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之 ；民法第818 條、第821 條但書固有明文；惟同法第820 條 第1 項則明定，共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管 理之，所謂管理，旨在使用、收益，足見上開第818 條及第 821 條但書之規定，係指共有物尚未經共有人為分管之約定 時，始有其適用，倘共有人就共有物已為分管之約定，各共 有人僅能就各自分管部分為使用、收益，乃當然之解釋，則 如共有人所分管之部分遭第三人無權占有，則該共有人自得 自行對第三人，為本於所有權之請求（最高法院88年度臺上 字第61號判決參照）。
⑵、查被告自承如附件照片所示編號①紅色噴漆線至系爭土地北 側、東側經界線範圍內之地上物為其所鋪設（本院卷第97頁 正面），惟系爭空地屬於原告分管範圍內之土地，被告自無 權於系爭空地上鋪設地上物，原告主張依分管契約而本於所 有權請求被告拆除上開地上物，並將占用之土地返還予原告 ，自屬有據。
㈡、原告不得請求被告挖除土壤，回填乾淨級配料：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。再按民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（ 最高法院17年上字第917 號判例參照）。
２、經查，原告雖主張被告有將殺魚之污水、撥剝蠣及清洗器具 之污水潑灑污染系爭空地如附圖二所示，點ＦＡＨＴＦ斜線 部分占用系爭土地面積5.18平方公尺，往南延伸0.5 倍，合 計7.77平方公尺範圍內之土壤云云，惟此部分為被告所否認 ，辯稱：伊係在同段398 地號土地範圍內做的等語（本院卷 第133 頁），原告就此部分自應負舉證責任。而依原告所提 出之照片，在系爭空地附近清洗物品之人為被告之妻（本院 卷第94、123 頁），並非被告，原告並未舉證證明被告有為 原告所稱上開行為。又縱原告主張被告有將污水潑灑於系爭 空地上乙節為真，然經本院履勘現場，原告所指遭污染位置 ，並無法看出明顯污損痕跡，有本院104 年7 月9 日勘驗筆 錄及現場照片可稽（本院卷第97頁反面、第108 至111 頁） ，況且原告所稱被告所潑灑之污水乃殺魚之污水、撥牡蠣及 清洗器具之污水，亦屬於可自然分解之物質，原告亦未舉證 證明有何妨害其所有權之處，原告此部分之主張，自難憑採 。
㈢、被告是否有毀損原告6 公尺長之牆壁？
１、按以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其 權利被侵害之事實負立證之責（19年上字第38號判例參照） 。本件原告復主張被告拆除其舊有廚房之系爭牆基，造成原 告受有損害，然為被告所否認，依前開說明，原告自應就該 部分主張負舉證證明之責任。然原告雖於本院履勘時指出遭 拆除之系爭牆基位置，有現場照片可參（本院卷第112 頁） ，惟此僅得證明系爭牆基有遭拆除之情形，尚難逕認即為被 告所為，此外，原告復未能提出其他積極證據以遂其說，按 舉證責任分配之法則，原告此部分之主張，亦難信為真實。五、從而，原告依據分管契約請求被告應將如附件照片所示編號 ①紅色噴漆線至系爭土地北側、東側經界線範圍內之地上物 移除，並將占用土地返還給原告為有理由，應予准許。而原 告未能舉證證明被告有污損土壤及毀損系爭牆基之行為，則 原告請求被告挖除土壤回填乾淨級配料，並賠償36,000元及 利息，為無理由，不應准許。
六、本件原告勝訴部分，係本院就民事訴訟法第427 條第1 項所 定訴訟適用簡易程序所為被告敗訴判決，依同法第389 條第
1 項第3 款規定，應依職權宣告假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張或攻繫防禦方法， 對判決之結果不生影響，爰不一一條列審究，併此敘明。八、訴訟費用：依民事訴訟法第79條之規定，由被告負擔5 分之 1，餘由原告負擔。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
北港簡易庭 法 官 陳美利
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
書記官 蘇美燕