臺灣新北地方法院三重簡易庭民事簡易判決
104年度重簡字第1029號
原 告 臺灣新光商業銀行股份有限公司
法定代理人 李增昌
訴訟代理人 黃靖絜
被 告 吳秋菊
上列當事人間請求清償借款事件，於民國104年9月14日言詞辯論
終結，本院判決如下：
主 文
被告於原告就訴外人吳金柱之財產強制執行無效果時，應給付原告新臺幣叁拾陸萬叁仟伍佰柒拾玖元，及自民國一百零二年十月二十八日起至清償之日止，按年息百分之十五計算之利息，暨自民國一百零二年十一月二十九日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開年息百分之十，逾期超過六個月部份者，按上開年息百分之二十計算之違約金。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。但被告如以新臺幣叁拾玖萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
甲、兩造聲明及陳述要旨：
一、原告起訴主張：緣訴外人吳金柱前於民國102年3月27日邀同 被告擔任普通保證人向原告借款新臺幣（下同）400,000元 ，期限為5年，雙方約定應按月攤還本息，利率自貸放日起 按原告公告之定儲利率指數1.38%加年利率9.37%即目前年利 率10.75%計算之利息，並隨原告公告之定儲利率指數變動而 調整適用利率，遲延繳納時，除自逾期日起至清償日止，其 逾期日起至清償日止，其逾期期間改按年息15%固定計付利 息外，並自逾期日起至清償日止，其逾期六個月以內者，按 上開年息10%，逾期超過六個月部份者，按上開年息20%計算 之違約金。詎吳金柱自102年11月28日起未依約攤還本息， 經原告屢次催討無效，依借款書約定借款債務視同全部到期 ，且原告曾於104年4月間執行訴外人吳金柱之財產，然無結 果。而被告既擔任上開借款之保證人，於訴外人吳金柱不履 行債務時，由其代負履行責任之契約。為此，爰依保證之法 律關係提起本訴，並聲明︰求為判決：如主文所示。二、被告到庭固不爭執擔任訴外人吳金柱向原告借款之普通保證 人及訴外人吳金柱尚積欠上開款項未清償完畢，惟以：訴外 人吳金柱每半年有40幾萬元退休俸，原告應去強制執行云云 置辯，並聲明：求為判決：駁回原告之訴。
乙、得心證之理由：
一、原告主張之事實，業據其提出定儲利率指數變動明細表、借 款契約書及貸放主檔資料查詢單各乙份為證，復為被告所不 爭，應認原告此部分之主張為實在。
二、按「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數 量相同之物。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債 權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高， 仍從其約定利率。」、「當事人得約定債務人不履行債務時 ，應支付違約金。」，民法第478條前段、第233條第1項及 第250條第1項分別定有明文。又按保證契約，係指當事人約 定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任 之契約，民法第739條定有明文。另按連帶債務之成立，需 當事人有明示或法律有規定者為限，民法第272條明文。普 通保證，保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無 效果前，對於債權人得拒絕清償，即學說上所謂檢索抗辯權 ，其性質為一種延期之抗辯，債權人對主債務人及普通保證 人請求連帶給付借款，於法固屬無據。惟普通保證人之給付 義務並未消滅，且在債權人訴之聲明範圍內，則普通保證人 主張檢索抗辯者，法院固應為附條件之判決，若保證人未到 場主張檢索抗辯權時，為符合保證債務之補充特性，准法院 仍應為附條件之判決，將原告其餘之訴駁回（司法院74年廳 民一字第302號函參照）。本件訴外人吳金柱向原告借款尚 未清償完畢，被告擔任普通保證人，被告於原告就訴外人吳 金柱之財產強制執行無效果時，即有給付之義務。從而，原 告本於保證之法律關係，請求被告於原告就訴外人吳金柱之 財產強制執行無效果時，應給付如主文所示之金額，即無不 合，應予准許。
丙、假執行之宣告：
本件係就民事訴訟法第427條第1項至第4項訴訟適用簡易程 序所為被告敗訴之判決，爰依職權宣告假執行及被告得供相 當擔保金額而免為假執行。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 104 年 9 月 21 日
臺灣新北地方法院三重簡易庭
法 官 李昭融
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本庭（新北市○○區○○路0段000號）提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 21 日
書記官 馬秀芳
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