高雄高等行政法院判決
104年度訴字第62號
民國104年8月11日辯論終結
原 告 黃金成
李一帆
郭聰賢
（以上3人兼王耀興、蔡其哲、黃新賀、陳金澤、
林素雲、李清吉、郭泰伯、李蔡賽花、黃顯雄、林
許玉筠、劉家謨、陳素蓉、賴昇宏、廖勵瑛、林玲
真、張正雄、林純如之被選定當事人）
被 告 嘉義市政府
代 表 人 涂醒哲 市長
訴訟代理人 陳貞斗
郭信村
曾江評
上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國103年12
月22日臺內訴字第1030323236號訴願決定，提起行政訴訟，本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰
㈠按「多數有共同利益之人得由其中選定1人至5人為全體起訴 或被訴。」「訴訟繫屬後經選定或指定當事人者，其他當事 人脫離訴訟。」行政訴訟法第29條第1項及第3項分別定有明 文。選定當事人之制，旨在求取共同訴訟程序之簡化，苟多 數當事人所主張之主要攻擊或防禦方法相同，已足認有簡化 訴訟程序之作用，而具有法律上之共同利益，即得由其中選 定一人或數人為全體起訴或被訴，初不以對訴訟標的必須合 一確定者為必要。經查，本件原告與選定當事人王耀興、蔡 其哲、黃新賀、陳金澤、林素雲、李清吉、郭泰伯、李蔡賽 花、黃顯雄、林許玉筠、劉家謨、陳素蓉、賴昇宏、廖勵瑛 、林玲真、張正雄、林純如等20人（下稱原告等人）分別為 坐落嘉義市○○路○○○巷33弄及同巷59弄附近之住戶，原告 等人於民國103年8月19日以嘉義市○○段○○○○號土地（下 稱系爭土地）如本院卷第266頁所示部分（即嘉義市○○路○ ○○巷33弄與59弄間巷道，下稱系爭巷道）符合司法院釋字第 400號解釋既成道路之要件，向嘉義市議會請願，經該議會 以103年8月22日嘉市議八議字第1030001272號函（本院卷第
98頁）轉被告處理，經被告以103年9月17日府都建字第1035 033249號函（下稱被告103年9月17日函，本院卷第9頁）復 原告等人系爭巷道為都市計畫4米人行步道，非現有巷道， 原告等人不服，乃提起本件訴訟。衡酌原告等人請求之訴訟 標的同一，且主張之主要攻擊或防禦方法並無不同，具有簡 化訴訟程序之訴訟經濟作用，足認原告等人就本件訴訟程序 具有法律上之共同利益，且王耀興、蔡其哲、黃新賀、陳金 澤、林素雲、李清吉、郭泰伯、李蔡賽花、黃顯雄、林許玉 筠、劉家謨、陳素蓉、賴昇宏、廖勵瑛、林玲真、張正雄、 林純如等人亦已依行政訴訟法第29條規定，選定原告黃金成 、李一帆、郭聰賢等3人為本件訴訟當事人，此有渠等提出 之選定當事人狀（本院卷第416-417、441頁）在卷足憑，核 與行政訴訟法第34條規定訴訟當事人之選定應以文書證之， 並無不合。則王耀興、蔡其哲、黃新賀、陳金澤、林素雲、 李清吉、郭泰伯、李蔡賽花、黃顯雄、林許玉筠、劉家謨、 陳素蓉、賴昇宏、廖勵瑛、林玲真、張正雄、林純如等17人 於合法選定當事人後即脫離本件訴訟，先予敘明。 ㈡次按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經 被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法 第111條第1項定有明文。衡諸原告於訴狀送達後，原則上不 得將原訴變更或追加他訴，惟基於有效實現訴訟目的之考量 ，如原告所為訴之變更或追加，得利用原訴之訴訟資料，且 無礙於訴訟之終結，為促進紛爭解決一次性之訴訟經濟目的 ，自無不許其將原訴變更或追加他訴之理。經查，本件原告 原訴之聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷，應予認定 系爭既成道路為公用地役關係既成道路（本院卷第6頁）； 嗣於訴狀送達後，原告將原訴變更並追加他訴，而聲明求為 判決：1.先位之訴：⑴訴願決定及原處分（被告103年9月17 日函）均撤銷。⑵被告應依原告陳情書之申請，作成認定系 爭土地如本院卷第266頁所示紅色部分（即嘉義市○○路○○○ 巷33弄與59弄間寬度約2至3公尺，下稱系爭爭議巷道）之公 用地役關係存在之行政處分。⑶被告應就系爭爭議巷道為辦 理徵收之事實行為。⑷被告就系爭爭議巷道其中已建築部分 約1.4公尺（以實測為準）應為新臺幣（下同）6千萬元之損 害賠償。2.備位聲明：⑴確認系爭爭議巷道之公用地役關係 存在。⑵被告就系爭爭議巷道其中已建築部分約1.4米（以 實測為準）應為6千萬元之損害賠償。原告所為訴之變更及 追加，雖經被告表示不同意（本院卷第489-490頁），然審 酌原告嗣後所為訴之變更及追加之原因事實，部分與其原訴 所主張系爭爭議巷道存在公用地役關係之原因事實相同，部
分則與之相關連，而得援用原訴訟資料為攻擊防禦之方法， 且無礙於訴訟之終結，基於紛爭解決一次性之訴訟經濟考量 ，應屬適當，而應予准許。
二、事實概要︰
緣原告分別為坐落嘉義市○○路○○○巷33弄及同巷59弄附近 之住戶，原告於103年8月19日以系爭巷道符合司法院釋字第 400號解釋既成道路之要件，向嘉義市議會請願，經該議會 以103年8月22日嘉市議八議字第1030001272號函轉被告處理 ，經被告以103年9月17日函復原告略以：「…彌陀郵局旁之 巷道爭議案，經查本府建築書圖影像管理系統，79嘉市工局 建使字第453號、87嘉市工局建使字第248號等建築執照圖示 ，上開巷道為都市計畫4米人行步道，非現有道路」等語， 原告不服，提起訴願，經訴願機關以被告103年9月17日函並 非行政處分，而為訴願不受理之決定，原告猶未甘服，遂提 起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
㈠本案嘉義市○○路○○○巷7弄、33弄之東西向道路，66年間開 發透天住宅時，東、西段寬4米，中段寬8米，與63年間嘉義 市蘭潭地區公告都市計劃圖相同。雖該都市計劃圖在59弄北 端有連接彎轉東邊的8米計劃道路，但40年來並未闢建，可 由103年10月20日補充訴願書附件證據說明書中照片2及Goog le地圖（本院卷第13頁，其中238巷又稱日新街）予以證明 。因此，不特定公眾駕車由238巷駛入59、33、7弄駛入本住 宅區，因59弄北端彎轉東邊8米計劃道路尚未闢建，故必須 經過7、33弄之東西向道路即系爭巷道進入彌陀路（如附件2 所示，本院卷第14頁），所以自66年本住宅區道路通行後， 該路即屬不特定公眾通行所必須；由於車輛愈來愈多，該路 東、西段寬僅4米，兩車相錯太窄，北車外侵北邊系爭土地2 米寬部分土地。其次，於公眾通行之初，被占用之系爭土地 所有權人林賴麗渚並無阻止之情事；其三，系爭土地於89年 7月由賴辰雄繼承，至103年1月21日出售前仍未曾中斷，時 間自67年至102年間長達35年，可謂年代久遠，故早在系爭 土地仍屬賴辰雄所有之時，即變成公用地役關係之既成道路 。同時，亦符合嘉義市建築管理自治條例第1條第1項第1款 規定之巷道（如附件3由Google地圖搜尋的系爭巷道像片本 院卷第15、16頁）。又司法院釋字第400號解釋係以道路形 成實際情況及事實作為認定要件，既然63年都市○○○○○ ○路○○○巷59弄北端彎轉東邊8米計劃道路尚未闢建，故由23 8巷59、33、7弄駛入本住宅區車輛無法倒轉，自然須經7、3 3弄之東西向道路即系爭巷道駛入彌陀路，則系爭巷道當然
就成為35年來不特定公眾通行所必要。同樣，系爭巷道既以 6米寬巷道通行，當然就不再是63年嘉義市蘭潭地區都市計 劃圖及79嘉市工局453號、87嘉市工局248號建照之都市計畫 4米步道。顯然被告以不符事實之都市計畫圖、建築書圖作 為辯駁要件，故其所謂系爭巷道非屬公用地役關係之既成道 路，不足採信。
㈡系爭巷道在66年開始通行，依85年公布之司法院釋字第400 號解釋，系爭巷道在90年間已屆24年，早已因時效變成公用 地役關係之既成道路，而被告所屬都發處、區公所、里辦公 室單位未本於服務人民職責，體察本住宅區居民迫切需要， 納入行政目的，依司法院釋字第400號解釋予以徵收系爭巷 道，已屬疏失。復於103年初在居民毫不知情下，核准系爭 土地新地主陳建言在該道路土地上之建案建照，等同認定系 爭巷道非屬公用地役關係之既成道路，損害當地居民權益， 陳情人均屬附近居民，當然有權於103年8月19日陳請提出系 爭既成道路之認定。又依司法院釋字第400號解釋理由書係 就現行法律依其文義及論理所為之統一解釋，此基於「法治 國家原則」，其有憲法位階之效力，亦屬人民「基本權」， 同時拘束立法、行政、司法。系爭巷道既符合司法院釋字第 400號解釋，當然存在公用地役關係，故該既成道路私地， 依最高行政法院45年判字第8號判例，既已成為他有公物中 之共用物，不得違反公眾通行之目的。而被告不符事實之都 市計畫圖、建照圖書矇混諉稱系爭巷道非屬公用地役關係既 成道路，復謂原告無申請認定既成道路或現有巷道之公法上 請求權，將使系爭巷道東段由現寬6米限縮為4米，隨著將使 238巷33弄以東至哈佛大樓間住宅區交通、防災永久陷入窒 礙難行社區，導致房價下挫，更影響原告生命財產安全。 ㈢查道路狹窄，交通、救災困難，導致房價低落為天經地義的 事實，從Google查「道路狹窄對房價的影響」找到「〔PDF 〕第五章風水對房價影響之實證研究分析」網址：nccur.li b.nccu.edu.tw/bitstream/140.119/35787/8/803809.pdf， 經政治大學圖書館人員影印凃雅珍所編「風水對不同住宅價 格影響之研究：分量之迴歸之應用」，第五章風水對房價影 響之實證研究分析（如附件4，本院卷第17頁）第45頁第25 行至第46頁第9行及第51頁圖5-1（b）所示，道路寬度對房 價的關係。在林祖嘉和洪得洋（1998）的路寬對房價影響之 實證研究分析認為，路寬每增加1公尺則住宅價格就會增加0 .43%。相反的路寬減1公尺則住宅價格就降價0.43%，既然系 爭既成道路遭限縮2公尺住宅價格當然就降價0.86%。而33弄 以東透天住宅32棟，每棟1千萬元，計3.2億元，哈佛清境大
樓4,706坪，每坪10萬元，計4.7億元，如房價降0.86%計， 則損失679萬元。且長期生活於交通阻梗，公安風險增加的 環境中，顯然對居住於其內的原告造成實質財產損失與生命 威脅。所以，原告為避免財產受損與生活環境潛在危險的增 加，依憲法第15條人民之生存權、工作權及財產權，應予保 障之條文，提請本院撤銷訴願決定書及被告不受理認定之處 分，並確認系爭爭議巷道有公用地役關係之存在，以確保人 民財產、生命。
㈣本件訴願決定書及被告認為「被告103年9月17日函示嘉義市 彌陀路彌陀郵局北邊之系爭巷道為都市計畫4米人行步道， 未對原告權益發生具體之法律效果，非屬行政處分」，原告 並不認同。原告103年8月19日及103年8月27日聯名187住戶 基於公共安全、交通安全及環境衛生向被告陳情（本院卷第 136-156頁）依司法院釋字第400號解釋三要件進行認定，被 告是主管機關，不派員進行瞭解，未依嘉義市建築管理自治 條例第5條第1款之規定，「就其寬度、使用性質、使用期間 、通行情形及公益上需要」於法令所定期間內予以認定。該 第5條第1款規定就是為「非都市○○道路」（如原為4米人 行步道之系爭巷道），具有公用地役關係巷道之變更為現有 巷道而訂定，且系爭巷道寬已達6-7米之既成巷道，被告為 認定機關，卻以與實際不符之建築執照圖示，作為拒絕認定 藉口。因此，被告拒絕認定為無理由，屬行政上應作為而不 作為，同時，原告認為其權利或法律上利益受到嚴重損害（ 如訴願書替換本，事實反理由二、三、四所述）。既然原告 系爭巷道之陳情、訴願認定案，被地方、中央政府駁回。因 此，原告依行政訴訟法第5條得向高等行政法提起請求被告 應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。所以，原 告向被告提出行政訴訟於法有據。再原告並非一般不特定民 眾，自不受最高行政法院101年度裁字第262號裁定意旨拘束 。原告於103年10月20日補充訴願書附件證據說明書說明（ 五）指出「被告103年9月17日函的宣示是屬行政處分，因具 有行政處分的六大要件。1.被告係實質意義之行政機關，其 宣示103年9月17日函之作為，屬行政機關之行為。2.被告在 面對本陳情案、訴願案時，為核准103嘉建局都執字第304號 寶格公司建築建照（本院卷第157頁），產生公法行為或公 權力之行使。3.被告與原告對系爭既成道路認定，屬對具體 事件之行為。4.被告核准寶格公司建照，基於公權力產生片 面之權威性的羈束力，屬有單方行為性質。5.被告函文明示 系既成道路屬都市計劃4米人行步道。6.被告依此核准寶格 公司建案建照，寶格依建照在系爭道路上架鐵架、烤漆板圍
地，發生私法上效果。既然上揭函示具有上述六大要件，已 使原告權益發生6千萬元之損失及永陷交通阻梗，公安風險 增加的環境中，所以該函示當然屬行政處分。
㈤訴願決定書及被告又認為原告為一般不特定民眾，不具有公 用地役關係之既成巷道公法上請求權，更屬謬誤。原告屬鄰 近居民，已在103年11月15日訴願補充、修正說明書說明： 一㈡5遵照指示檢附地籍謄本，及於地籍圖中標繪本件原告 所有地號與請求認定為既成道路所占用土地以紅線標示如附 件7，故當然不屬於居住在他方偶而通過之不特定民眾。且 早在103年10月14日訴願書替換本事實及理由二指出「系爭 既成道路東段路寬一旦被限縮為4米，本住宅區將存在下列 禍患：㈠造成交通嚴重障礙：1.兩轎車無法在系爭既成道路 東、西段相會，須停留在8米路上，下車看東、西段無車行 駛後，才開車通過。很容易造成道路阻塞，引起紛爭。2.東 、西段上轎車與機車（或人）相會，容易擦撞釀成車禍。㈡ 造成公共安全障礙：東段與59弄相交成70度銳角，消防車（ 寬2.5米、長8米）無法通過（駛入、駛出）系爭巷道，無法 迴轉至其他8米道路上。造成救災嚴重阻礙，大幅增加災戶 燃料瓦斯桶連環氣爆風險。㈢造成公共衛生障礙：東段與59 弄相交成70度銳角，環保清水溝車（寬2.5米、長9米）難以 進入系爭巷道，清除哈佛清境大樓排放污泥。故一旦限縮， 對本住宅區將產生百年無窮禍害。同樣，寶格公司建案的南 邊豪宅，亦將同蒙其害」。顯然原告利用既成巷道通行，完 全係考慮其住宅區內交通安全、公共安全及環境衛生，其目 的與政府維護社區安全之目標一致，且在陳建言登記為所有 權人之前，已因時效完成而有公用地役關係存在，故原告當 然有向行政機關請求將他人所有土地認定為具有公用地役關 係之既成巷道公法上之請求權。因原告不屬於住在他方的一 般不特定人民，當然不受最高行政法院82年度判字第2279號 判決及101年度裁字第262號裁定意旨所拘束。 ㈥再建築法規、都市計劃法雖然完整、合理，但都市道路建設 必須緊隨計劃之後迅速完工，才能避免交通窒礙難行。又司 法院釋字第400號解釋，亦被國內各直轄市、縣（市）政府 （包括被告）依建築法101條規定納入建築管理自治條例第5 條規定之中。查國內各直轄市、縣（市）政府為配合上述變 更認定都訂定類似「臺南市政府辦理非都市土地現有巷道認 定要點」（本院卷第158頁）以完成上述「公用地役關係之 既成道路」認定。然被告未訂定「嘉義市政府辦理非都市土 地現有巷道認定要點」，並廣為宣傳，顯已失職。原告與臺 南市及各直轄市、縣（市）市民，具屬中華民國國民，為何
臺南市及各直轄市、縣（市）市民可依司法院釋字第400號 解釋請求認定「公用地役關係之既成道路」，而原告要求認 定系爭巷道，被告卻予以拒絕，顯示被告行政作業有極大偏 頗，藐視大法官解釋文權威及賤踏人民「基本權」之事實。 ㈦關於被告答辯狀理由及法令依據五：「系爭巷道（本市○○ 路○○○巷7、33弄）土地位於本市蘭潭都市計畫地區，於63年 公告實施為4米人行步道、8米計畫道路（附件3），查本府 建築書圖管理影像系統，自該區最早建築執照66嘉建局都執 字第1843號（附件4）、79嘉市工局建使字第453號（附件5 ）、87嘉市工局建使字第248號（附件6）等資料，所在建物 面臨道路均依照本市蘭潭都市○○○區○○道路發照，系爭 道路寬度分別為4米、8米無誤，並未依本市建築管理自治條 例第5條規定認定現有巷道。另由66（年）嘉建都局都執字 第1842號建築執照，編號H4竣工照片，顯示66年時尚無系爭 巷道出現（詳附件7）。」一節，原告答辯如下：被告所引 用之嘉義市63年蘭潭都市計畫地區圖、該區最早建築執照66 嘉建局都執字第1843號、79嘉市工局建使字第453號及87嘉 市工局建使字第248號都是蘭潭都市○○○區○○道路圖， 並非空照圖，與本住宅區實際巷道連接情況，有極大出入。 查該都市○○道路圖及建照圖，在238巷59弄北端都繪製有 連接彎轉東邊的8米計畫道路（本院卷第160頁），被告依此 推論驅車由238巷駛入59弄至北端時，可循由連接的彎轉東 邊的8米計畫道路駛出，不必彎轉西邊的4米計畫步道，那麼 系爭巷道就不是公用地役關係之既成道路。但事實是該與59 弄北端連接的彎轉東邊之8米計畫道路，自63年迄今已40年 尚未闢建（本院卷第164頁，包括103年10月14日訴願書替換 本附件2地籍圖內註明、標示哈佛清境大樓北邊8米道路為計 劃道路尚未闢建；103年10月20日補充訴願書附件證據說明 書附件1照片2，從59弄7號轉角向東拍，只有進入哈佛清境 大樓地下停車場的道路，並沒有與59弄北端連接向東彎轉的 8米寬聯外計畫道路；及104年2月13日行政訴訟起訴狀附件1 Google彌陀路238巷〈又稱日新街〉59弄、33弄、7弄巷道圖 ），故驅車由238巷（又稱日新街）駛入59弄（路寬8米，車 無法迴轉），北邊無路，東邊只有進入哈佛清境大樓地下停 車場的道路，該彎轉東邊的8米計畫道路又尚未興建，故車 輛當然只有駛入西邊的4米步道。隨之人口、車輛增加，系 爭巷道自然會出現，經過20至30年當然已因時效完成而有公 用地役關係存在。按司法院釋字第400號解釋三要件，係以 系爭巷道與其他巷道實際連接及路面實況，作為裁決，而內 政部及被告逕以不符事實的建照圖式作為裁決，當然「錯誤
」。雖然63年都市○○○○○○○○段巷道均為4米寬步道 ，但司法院釋字第400號解釋並未規定4米寬計畫步道不得出 現及被認定為6米寬公用地役關係既成道路之條文，而被告 是辦理認定的主辦機構，明知系爭巷道是公用地役關係之既 成道路，卻未依上揭解釋辦理徵收；未訂定「嘉義市政府辦 理非都市土地現有巷道認定要點」，並廣為宣傳；該寶格建 案在系爭巷道土地上申請建照之初，未知會鄰近居民；原告 請求認定的陳情案，被告認為是一般不特定人民的陳情，不 具有公用地役關係之既成巷道公法上之請求權。查地政事務 屬專業領域，被告是辦理認定之主辦單位，未事先告知，又 未指導，卻處處刁難，人民沒有辦理認定現有巷道的標準操 作程序。
㈧再原告於103年11月22日補充訴願理由書說明四中針對被告1 03年11月14日府都建字第1035042136號文所提66（年）嘉建 都局執字第1842號建築執照，編號H4竣工照片，亦有下列說 明：「四、另市府所檢送附件六中66-1842H4牆邊處註明『 非巷道』字眼，顯然將路邊的『磚堆』誤解為牆。查H4之牆 高175cm，厚13cm，而像片上之牆高為1.6cm，故實物高為像 片之109倍（175÷1.6＝109）。但像片左邊之『磚堆』寬0. 5cm，換算成實物約55cm厚（附件4）。查照片北邊是系爭土 地，其東西長175米，該空地有需要以55cm厚的紅磚牆隔離 ？成本未免太貴了！且探詢本住宅區最早入住的居民，亦從 未看見有此厚磚牆，故顯然它只是施工時的紅磚堆，何況它 只是175米長中的一小段。所以，該施工時的像片，理應不 能妨礙『系爭既成道路』構成公用地役關係既成巷道的理由 。』按當年簡易圍牆是水泥板牆，系爭巷道長175米，如採 磚牆，成本太高。故照片中55cm厚的紅磚，僅是竣工後尚未 移走的紅磚堆，且當時居民尚未進住，建屋尚在促銷中，故 不可能是賴家築牆阻止公眾通行之情事。雖66（年）嘉建都 局都執字第1842號建築執照，編號H4竣工照片顯示尚無系爭 巷道出現。但居民、車輛進駐後，因59巷北端連接彎轉東邊 的計劃道路尚未闢建，故車輛必須通過系爭原4米步道，隨 著時日兩車相會北車外移的影響，逐漸形成系爭巷道。依81 年12月14日原告黃金成辦理房屋貸款鑑定照片時，系爭巷道 即已存在，從鑑定日期81年12月14日至103年1月22日陳建言 辦理登記止，即已通行21年（本院卷第167頁，包括103年10 月14日訴願書替換本附件3原告黃金成住屋貸款鑑定書封面 ，及倒數第1、2頁，系爭土地陳建言登記日期），已超過最 高行政法院76年判字第1077號判例：「巷道必須供公眾通行 20年以上，始構成公眾通行道路，又所謂『公眾』通行仍指
供二戶以上通行之謂。」中之20年以上，符合歷經年代久遠 ，未曾中斷之要件。
㈨又參酌原告向行政院農委會林務局農林航空測量所（下稱航 空測量所）申請70年8月28日、80年5月6日及102年6月20日 系爭巷道空照放大相片，本區最早透天厝建築於68年2月完 工，依70年8月28日空照放大相片，系爭巷道中段8米都市○ ○道路相片中寬約5mm，依相片比例尺〔5mm：8000mm＝1：1 600〕：相片中系爭東段巷道寬約3.5mm，換算成路寬約5.6 米，已超出都市計畫4米步道，占用北邊系爭土地1.6米寬， 當時該地尚無停車場，樹木雜草叢生，且通行之初系爭土地 所有權人林賴麗渚並無阻止情事；79年2月東邊哈佛清境大 樓（住戶119戶、地下車位80格、地上車位10格）建築完成 ，依80年5月6日空照放大相片系爭巷道中段8米都市○○道 路相片中寬約7.4mm，依相片比例尺〔7.4mm：8000mm＝1：1 081〕：相片中系爭東邊巷道寬約6.5mm，換算成路寬約7.0 米，已占用系爭土地3米寬，當時系爭土地所有權人林賴麗 渚用水泥板牆分隔系爭巷道與北邊系爭土地（本院卷第232 頁，如103年10月14日訴願書替換本附件3原告黃金成房屋鑑 定報告書最末一頁臨路現況照片），並無阻止情事，北邊仍 樹林、雜草叢生，尚無停車場。依102年6月20日空照放大相 片，系爭巷道中段8米都市○○道路相片中寬約7.0mm，依相 片比例尺〔7mm：8000mm＝1：1143〕：相片中系爭巷道東段 路寬約6.1mm，換算成實際路寬約7米，且北邊系爭土地繼承 人賴辰雄仍在水泥板牆崩塌原界用鐵架網圍籬（本院卷第23 3頁證據3所示）分隔，顯示系爭土地繼承人賴辰雄默許通行 ，未曾中斷，且系爭巷道柏油路面顏色較黑，因路面2/3以 上土地屬市有，供市民通行，由被告工務局編預算發包鋪設 、維修，北邊系爭土地停車場由ACE大賣場老板鋪設及後繼 餐廳老板維修，很少修補顏色較淺。103年1月22日系爭巷道 北邊系爭土地由寶格建設公司負責人陳建言購買，103年8月 21日獲准103嘉市都建執字第304號建照，於103年9月26日在 系爭巷道上圍烤漆板（本院卷第234頁證據4所示）。其後， 該建設公司申請移電線桿，臺灣電力公司（下稱臺電）於10 3年11月21日將電線桿由路旁7米處移至4米處（本院卷第235 頁）。然後，寶格公司在系爭巷道上興建地下室、樓房（本 院卷第236頁）。惟系爭巷道如自70年8月28日至103年9月26 日圍烤漆板止，通行已達33年，或由80年5月6日至103年9月 26日已通行年23年4月之久，因此系爭巷道既已在寶格公司 用烤漆板圍牆之前通行23-33年之久，自因時效完成而有公 用地役關係存在。雖然系爭巷道有小部分土地（約66坪紅線
部分，小於1/3）占用陳建言土地，但因其係公共用物性質 之法律關係，自不容寶格公司在該系爭巷道上建造任何建築 、阻礙交通，影響公共安全。然被告為了核准寶格公司103 嘉市都建執字第304號建照在系爭巷道上之興建，故意未邀 請住戶實勘，未依嘉義市建築管理自治條例第5條第1款供公 眾通行，具有有公用地役關係之巷道就其寬度、使用性質、 使用期間、通行情形及公益上需要予以認定。更以與現況不 符的都市計畫圖，宣示系爭巷道非屬公用地役關係之既成道 路，使寶格公司得以在系爭巷道上建造建物、阻礙交通、影 響公共安全，侵犯原告權益，當然屬於行政處分。 ㈩依司法院釋字第400號解釋所制定之嘉義市建築管理自治條 例第5條第1項第1款「供公眾通行，具有公用地役關係之巷 道」，如系爭巷道原非屬都市○○道路，現已是公用地役關 係者，通過認定，即可稱為現有巷道。系爭巷道既合於現有 巷道，自可依嘉義市自治條例第3條規定：「建築基地面臨 計畫道路，或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指 定建築線…。」規定，申請指定新建築線。何況，系爭巷道 63年都市計畫曾指定建築線，迄今已40年，本住宅區人口、 車輛已成長數10倍，該建築線早已不符「嘉義市建築管理自 治條例」第5條第4款所訂「本自治條例公布實施前，曾指定 建築線之現有巷道，經本府工務處認定無礙安全、公共衛生 、公共交通及市容觀瞻者」之狀況，其建築線早已應重新檢 討、重劃。查自91年4月26日該建築管理自治條例公布以來 已12年，仍未見被告提出都市計畫修正，顯見其作業不彰。 原告是住在附近的特定民眾，且查彌陀路238巷33弄26、28 、30、32、34、36、38、40號住戶，車輛進出東段4米巷道 ，即極易擦撞，自然有權要求更改原建築線，以維護交通安 全、公共安全及維護衛生環境。再者，原告非屬不特定的民 眾，當然不受最高行政法院82年度判字第2273號判決及101 年度裁字第262號裁定意旨之約束。另外，系爭巷道符合司 法院釋字第400號解釋3大要件之一，供不特定民眾通行所必 要，非原告等通行所必要。而不特定民眾驅車通行時，該東 段4米人行步道太窄，兩車無法相錯及消防、緊急救難車無 法通過，自然造成交通阻梗，公共安全潛在危險增大，公共 衛生變差，當然必須增寬至6米。又本件訴訟主要爭執是在 對連接彌陀路238巷59弄北端彎轉東邊都市○○○○道路事實 的認定（應勘驗的事項），有勘驗是否已闢建的必要（表明 勘驗之標的物）。被告認為依都市計畫圖這項標的物已闢建 ，故不特定民眾驅車由238巷進入59弄北端後可循該計劃道 路駛出區外，認定系爭巷道非不特定民眾通行所必要。但事
實是該彎轉東邊都市○○○○道路，迄今40年尚未闢建，故 系爭巷道因該計劃道路尚未闢建，成為不特定民眾通行所必 要。此關係系爭巷道是否符合司法院釋字第400號解釋有關 「公用地役關係既成道路」第1要件的認定，影響本案審判 至鉅，故聲請勘驗。
系爭爭議巷道乃具有公用地役關係之既成道路，依司法院釋 字第400號、第440號解釋，被告有辦理徵收之義務，即應辦 理徵收。又系爭巷道減縮後，影響交通、衛生、安全等因素 ，導致房價下跌1/3，原告有20人，每戶約損失3百萬元，乃 依據行政訴訟法第7條規定合併請求合計6千萬元之損害賠償 等情。並聲明求為判決：1.先位聲明：⑴訴願決定及原處分 （被告103年9月17日函）均撤銷。⑵被告應依原告陳情書之 申請，作成認定系爭土地如本院卷第266頁所示紅色部分（ 即嘉義市○○路○○○巷33弄與59弄間寬度約2至3公尺）之公 用地役關係存在之行政處分。⑶被告應就系爭土地如本院卷 第266頁所示紅色部分（即嘉義市○○路○○○巷33弄與59弄間 寬度約2至3公尺）為辦理徵收之事實行為。⑷被告就系爭土 地如本院卷第266頁所示紅色部分（即嘉義市○○路○○○巷33 弄與59弄間寬度約2至3公尺）其中已建築部分約1.4公尺（ 以實測為準）應為6千萬元之損害賠償。2.備位聲明：⑴確 認系爭土地如本院卷第266頁所示紅色部分（即嘉義市○○ 路○○○巷33弄與59弄間寬度約2至3公尺）之公用地役關係存 在。⑵被告就系爭土地如本院卷第266頁所示紅色部分（即 嘉義市○○路○○○巷33弄與59弄間寬度約2至3公尺）其中已 建築部分約1.4公尺（以實測為準）應為6千萬元之損害賠償 。
四、被告則以︰
㈠系爭巷道位於嘉義市蘭潭都市計畫地區，於63年公告實施為 4米人行步道、8米計畫道路（附件3），又依被告建築書圖 管理影像系統，自該區最早建築執照66嘉建局都執字第1843 號（附件4）、79嘉市工局建使字第453號（附件5）、87嘉 市工局建使字第248號（附件6）等資料，所在建物面臨道路 均依照嘉義市蘭潭都市○○○區○○道路○○○○○巷道寬 度分別為4米、8米無誤，並未依嘉義市建築管理自治條例第 5條規定認定現有巷道。另由66（年）嘉建都局都執字第184 2號建築執照，編號H4竣工照片，磚堆位置為4米人行步道位 置，顯示66年時尚無系爭巷道出現（附件7）。原現況供通 行巷道寬度約為6米與都市計畫63年公告實施4米人行步道寬 度不一致，其超出部分地號為嘉義市○○段○○○○號、所有 權人為陳建言（附件9），原告等人非土地所有權人，依法
並無請求認定系爭巷道為現有巷道之權利。
㈡司法院釋字第400號解釋理由書：「既成道路成立公用地役 關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便 利或省時；…；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂 年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無 復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、 八七水災等）為必要。」原告等人之建物均各自面臨通路（ 附件10），非經系爭巷道亦可進出，僅為通行之便利或省時 ，亦無經歷年代久遠而未曾中斷要件，縱原告主張已通行21 年，並提出航空照片，惟其記憶明確，亦不符合上揭解釋所 謂無復記憶其確實之起始要件，顯與上揭解釋不符。又被告 103年9月17日函之內容，主要係就系爭巷道屬性為非現有巷 道，回復嘉義市東區短竹里辦公室，性質上屬觀念通知，並 非行政處分，原告等人對於非行政處分提起訴願，依訴願法 第77條第8款規定，應為不受理之決定。且最高行政法院101 年度裁字第262號裁定意旨：「行政機關認定私人所有之土 地為既成巷道（即現有巷道），係行政機關基於行政目的， 依法對私人財產賦予限制之關係，一般不特定民眾利用既成 巷道通行，僅係其反射利益，對該土地並無任何權利，故具 有公用地役關係之既成巷道，僅行政主體基於行政目的得為 主張，一般不特定人民並無權向行政機關請求將他人所有之 土地認定為具有公用地役關係之既成巷道公法上之請求權。 」又被告核發103嘉建局都執字第304號建造執照，係對於該 案起造人所作之行政處分，非原告等人。另嘉義市蘭潭地區 都市計畫為63年10月8日公告實施（附件4），故被告103年9 月17日函為觀念通知，並無違誤。
㈢建築法第48條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機 關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計 畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直 轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建 築線；其辦法於建築管理規則中定之。」同法第101條規定 ：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築 管理規則，報經內政部核定後實施。」嘉義市建築管自治條 例第3條規定：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路 或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線… 。」原告並非土地所有權人，無法依建築法及嘉義市建築管 自治條例規定申請現有巷道之認定。又一般不特定人民無權 向行政機關請求將他人之所有土地認定為具有公用地役關係 之現有巷道公法上之請求權（最高行政法院82年度判字第22 79號判決及101年度裁字第262號裁定意旨可資參照），故原
告無要求認定既成道路及現有巷道之公法上請求權。另原告 所有合法建築物主出入口分別面臨南北向8米計畫道路及4米 私設通路等可連接南端12米計畫道路進出，原告為通行之便 利或省時，另要求由東西向可通行之4米人行步道擴大寬度 至6米道路，顯與司法院釋字第400號解釋三大要件之一不符 。又依該解釋文：「憲法第15條關於人民財產權應予保障之 規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收 益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能 實現個人自由、發展人格及維護尊嚴…。」之解釋爭點為行 政院就有公用地役關係既成道路不予徵收之函違憲，係在保 障道路土地所有權人之人民財產權，原告非道路土地所有權 人，與該號解釋文意旨不符，故無公法上請求權。 ㈣原告所提連接彌陀路238巷59弄北端彎轉東邊的8米寬計畫道 路開闢乙節，原告所有合法建築物主出入口分別面臨南北向 8米計畫道路及4米私設通路等可連接南端12米計畫道路進出 ，其所提都市○○道路開闢問題與本案之訴求標的不符。又 嘉義市為都市計畫地區，並無非都市土地，其所提「臺南市 政府辦理非都市土地現有巷道認定要點」為臺南市政府之單 行法規，並不適用於嘉義市。另依據嘉義市建築管理自治條 例之規定，亦無賦予一般人民或鄰地所有人就他人土地申請
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