高雄高等行政法院判決
103年度訴字第138號
民國104年7月23日辯論終結
原 告 謝俊逸
葉清謙
黃秀梅
共 同
訴訟代理人 詹順貴 律師
許嘉容 律師
被 告 高雄市政府
代 表 人 陳菊
訴訟代理人 郭孟禹
譚長安
楊國康
參 加 人 財團法人台灣基督長老教會
代 表 人 林國楨
參 加 人 高雄市湖內區海埔基督長老教會
代 表 人 李文三
共 同
訴訟代理人 蔡惠子 律師
上列當事人間有關殯葬事務事件，原告不服內政部中華民國103
年1月22日台內訴字第1030001018號訴願決定，提起行政訴訟，
本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰
緣合併改制前高雄縣湖內鄉海埔基督長老教會公墓（下稱海 埔教會公墓）前經臺灣省政府(下稱省政府)以民國70年1月7 日70府社三字第102702號函(下稱70年1月7日函)准予設置， 該基地坐落於高雄市湖內區(下稱湖內區)寧靖段1181地號土 地（重測前為改制前高雄縣湖內鄉○○段○○○○號，下稱系 爭土地），屬一般農業區墳墓用地。嗣參加人高雄市湖內區 海埔基督長老教會（改制前高雄縣湖內鄉海埔基督長老教會 ，下稱海埔教會）於98年3月13日向改制前高雄縣政府（改 制前高雄縣與高雄市於99年12月25日合併改制為高雄市，其 業務由改制後之高雄市政府承受，下稱高雄縣政府）申請於 該公墓範圍內設置「麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新規劃樹 葬區及設置紀念牆」（即麥案原版，下稱系爭殯葬設施），
經該府審認申請基地係屬一般農業區墳墓用地，符合行為時 非都市土地使用管制規則(下稱使用管制規則)第6條有關使 用地容許使用項目規定及殯葬管理條例相關規定，乃以98年 5月4日府民殯字第0980118378號函原則同意設置許可。另參 加人海埔教會於99年3月15日向該府申請核發納骨塔建造執 照，亦經該府核發99年4月6日（99）高縣建造字第00597號 建造執照。原告黃秀梅、謝俊逸及其他居民不服上開98年5 月4日府民殯字第0980118378號函及99年4月6日（99）高縣 建造字第00597號建造執照，以其為鄰近居民，就系爭殯葬 設施為法律上利害關係人，提起訴願，經內政部認該殯葬設 施與「戶口繁盛地區」及「貯藏或製造爆炸物或其他易燃之 氣體、油料等之場所」距離未達500公尺，核與101年7月1日 修正施行前之殯葬管理條例第8條第1項第3款、第6款規定未 符；且據參加人海埔教會申請時所附綠化平面圖所示，系爭 殯葬設施之綠化空地面積為2,119.93平方公尺，而基地面積 為8,129.45平方公尺，其綠化空地面積占公墓總面積比例為 26.07%，亦與上開修正前殯葬管理條例第17條第2項前段規 定「公墓內應劃定公共綠化空地，綠化空地面積占公墓總面 積比例，不得小於10分之3」之規定不符為由，以101年6月 26日台內訴字第1010229683號訴願決定撤銷高雄縣政府98年 5月4日府民殯字第0980118378號同意設置許可函文並命承受 業務之被告於2個月內另為適法之處分。內政部又以上開設 置許可已撤銷，原核發之建造執照已失所附麗，以101年6月 28日台內訴字第1010228826號訴願決定撤銷上開99年4月6日 （99）高縣建造字第00597號建造執照。其後，參加人海埔 教會針對內政部訴願決定內容主動重行提出興辦事業計畫書 及申請設置許可，被告並於101年12月21日召開「101年度第 5次高雄市政府殯葬設施審議委員會」，會議決議要求參加 人海埔教會須再行補件，參加人海埔教會遂於102年2月21日 補件檢附「麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新規劃樹葬區及設 置紀念牆」許可申請書（修正二版）（下稱麥案二版），又 於102年3月5日辦理變更原建造執照起造人為參加人財團法 人台灣基督長老教會（下稱長老教會）。其後，經102年3月 7日「102年第1次高雄市政府殯葬設施審議委員會」審議， 同意設置許可，被告乃以102年3月7日高市府民殯字第10270 196200號函（下稱原處分）通知參加人海埔教會同意設置； 又另核發102年3月11日（102）高市工建築字第00573號建造 執照(下稱102年3月11日建照)予參加人長老教會。原告對原 處分及被告102年3月11日建照仍表不服，循序提起訴願，分 經訴願決定駁回，原告遂就原處分提起本件行政訴訟及另就
被告102年3月11日建照事件提起行政訴訟（另案繫屬本院10 2年度訴字第453號）。
二、本件原告主張：
（一）原告具備提起本件訴訟之當事人適格：
1、依行政訴訟法第4條之規定，只要人民主觀上認為自己受 保障之法律上權利或利益如有受損，即可以依法提起行政 爭訟。次按90年6月19日最高行政法院90年6月份庭長法官 聯席會議決議意旨：「行政訴訟法第107條第1項各款係屬 廣義之訴的利益要件，由於各款具有公益性，應由法院依 職權調查，如有欠缺或命補正而不能補正者，法院應以裁 定駁回之。至於欠缺當事人適格、權益保護必要之要件， 屬於狹義的『訴的利益』之欠缺，此等要件是否欠缺，常 須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，自以判決方式 為之，較能對當事人之訴訟程序權為周全之保障。本院69 年4月30日庭長評事聯席會議關於此部分決議應予維持。 行政訴訟法第107條第2項所定：『撤銷訴訟，原告於訴訟 誤列被告機關者，準用第1項之規定。』係法律就特殊情 形所作之例外規定，由此可知同條第1項第10款所定『不 備其他要件』並非當然包含當事人適格、權益保護必要要 件之欠缺，併此指明。」進一步闡明「當事人適格」為狹 義「訴之利益」要件，屬於法院應審酌案件實體法律關係 有無理由之範疇，可知當事人適格之爭議顯係本案訴訟有 無理由之爭議，而非當事人提起訴訟是否合法的問題。再 按最高行政法院69年判字第234號判例：「按人民對於中 央或地方機關之行政處分，祇須認為違法或不當，致損害 其權利或利益者，依訴願法第1條規定，即得提起訴願、 再訴願。至是否確有損害其權利或利益乃實體上應審究之 事項，不得從程序上駁回其訴願、再訴願。」即當事人是 否確有損害其權利或利益乃本案訴訟「實體上」應審究之 事項，行政法院不得從「程序上」以裁定駁回。另參臺中 高等行政法院102年度訴字第91號判決五（一）亦明確認 定殯葬管理條例為「保護規範」，並闡明只要在殯葬設施 設置許可效力所及之人，自認為因殯葬設施設置許可損及 其受保障之法律上權利或利益，即有提起行政爭訟之訴訟 權能，而具備當事人適格。
2、查系爭殯葬設施核准設置地點即系爭土地，距原告等人居 住之湖內社區約490公尺、正義社區約480公尺，參照上述 司法實務見解，應認行為時殯葬管理條例(下稱殯葬管理 條例)第8條及第9條第1項前段之規定，具有基於環境與生 命之永續發展，以保障殯葬設施所在地居民生命權、身體
權、財產權益不因該殯葬設施之設置或擴充而遭受顯著不 利影響之規範意旨，而非純粹以保護抽象之環境利益（公 共利益）為目的，應屬「保護規範」。另依最高行政法院 102年度判字第70號判決七、(二)8、(4)(乙)之意旨，雖 此判決主要係在闡釋環境影響評估法中得提起撤銷訴訟原 告之範圍為何，惟其解釋保護規範理論中原告之範圍，因 從實際上原告是否受到系爭開發行為之影響來認定原告是 否具有提起訴訟之適格，亦值得援用。而原告既為殯葬管 理條例所保護之當地居民，自為原處分效力所及之利害關 係人，故原告如認為原處分已損及自己受殯葬管理條例所 保障之法律上權利及利益，自得提起行政爭訟請求撤銷原 處分，是以，原告具有實施本件訴訟之訴訟權能，其當事 人適格並無欠缺。
3、被告雖主張殯葬管理條例第10條並無保護原告法律上利益 云云，惟依本件原處分作成時之殯葬管理條例第10條及同 條例施行細則第11條之規定，該條例第10條規範之「公墓 」應以合法設置者為前提，而本件海埔教會公墓為非法之 私人墓地，並無前揭殯葬管理條例及施行細則之適用，被 告上述主張，容有誤解。退步言之，縱認該公墓之合法性 尚有爭議，然而原告既認為原處分違法不當侵害其受殯葬 管理條例所保障之權利或利益，進而以利害關係人身分起 訴請求撤銷原處分，原告起訴要件於法並無不合。況且， 依前揭最高行政法院聯席會議決議及最高行政法院69年判 字第234號判例意旨，原告是否具備當事人適格此一狹義 訴之利益爭議，應由鈞院進行實體審理，並判斷本件原告 起訴有無理由，不得以原告起訴要件不備即裁定駁回，否 則即與憲法對於人民訴訟權保障之要求有違。原告雖非原 處分之相對人，惟依殯葬管理條例第8條、第9條規定可知 ，其限制殯葬設施應與當地居民之居住環境（包含學校、 幼稚園、醫院、戶口繁盛區）及公共飲水保持一定之距離 ，故上開條例之目的除在保障公共利益外，亦應兼有保障 當地居民之個人權益。換言之，該條例為保護規範，兼有 保護當地居民之權益之目的在內，居住在上開條例規定範 圍內之居民自應具有當事人適格，得依該條例之規定主張 其權益受到侵害，而具有提起訴訟之權能。此參鈞院98年 度訴更一字第17號判決及最高行政法院100年度判字第173 5號判決，亦肯認居民之訴訟權能而認：「上訴人以上開 殯儀館、火化場之設置違反行為時本條例第8條第1項及第 9條第1項等規定，將危害鄰近居民之生命健康、財產安全 及社區發展，乃以利害關係人之地位，提起訴願，遭決定
駁回，遂提起行政訴訟．．．上訴人等人均居住在屏東縣 九如鄉玉水村，上訴人吳清吉所居住之屏東縣九如鄉○○ 段○○○○○號土地距離系爭土地約220公尺，上訴人吳信雄 所居住之同段1050地號土地及上訴人溫政福所居住之同段 1053地號土地距離系爭土地各約315公尺，則上訴人主張 渠等現實之生命、身體及財產權益將因被上訴人上開函而 有受到損害之可能，即非無據。是上訴人具有提起本件撤 銷訴訟之訴訟權能，洵堪認定。」系爭殯葬設施興建地點 坐落於為社區居民之生活要道，系爭場址門口為湖內區唯 一之公車站牌，更緊鄰社區居住之戶口繁盛地區，原告所 居住之湖內社區、正義社區至系爭殯葬設施之距離為490 公尺、480公尺，系爭場址離瓦斯罐裝場距離不及200公尺 ，顯然違反殯葬管理條例第9條第1項之規定。又原告謝俊 逸住所距系爭殯葬設施場址為493公尺；原告黃秀梅住所 距系爭殯葬設施場址為695公尺；原告葉清謙住所距系爭 殯葬設施場址為726公尺，而原告葉清謙之父葉進福之土 地位於系爭場址之東邊及葉清謙之母葉鄭李之土地位於系 爭場址之西邊，故系爭殯葬設施所產生之噪音、空氣及水 污染將影響居住於鄰近原告之生命、身體健康、財產權、 居住安寧及公共安全，是原告基於上述權利之侵害提起本 案訴訟，自具有當事人適格，並有對原處分提起行政爭訟 之權能。
4、再按「查行為時殯葬管理條例第8條第1項及第9條第1項就 安全距離之規定，其立法宗旨係為善良風俗、環境安寧及 公共安全之目的，就加油站而言，係屬商業設施，並不生 違反善良風俗及環境安寧之問題，而其主要考量在於公共 安全之目的」為最高行政法院100年度判字第1910號判決 所闡釋。上開判決對於原告以利害關係人之身分就系爭殯 葬管理設施之設置許可提起爭訟之案例，已肯認具有當事 人適格。又依殯葬管理條例第8條及第9條第1項前段規定 之意旨，有基於環境與生命之永續發展，以保障殯葬設施 所在地居民生命權、身體權、財產權益不因該殯葬設施之 設置或擴充而遭受顯著不利影響之規範意旨，非純粹以保 護抽象之環境利益（公共利益）為目的，應屬「保護規範 」。本件被告同意參加人設置殯儀館及火化場所依據之殯 葬管理條例等相關法規既屬保障殯葬設施設置或擴充地區 居民生命、身體及財產權益不因該殯葬設施之設置或擴充 而遭受顯著不利益影響之保護規範，是當地居民如主張被 告之核准有損害其權利或法律上利益之可能，而提起撤銷 訴訟，其即具有訴訟權能，而非單純之民眾訴訟。況且，
被告之核准函具有行政處分之性質，不僅對於參加人具有 效力，亦對當地居民產生法律上之效果，則當地居民自為 該行政處分效力所及之人，其因生命、身體及財產等權益 受有影響而提起之撤銷訴訟，自係屬於對於現實權利或法 律上利益有所主張。
5、正義社區已達劃設鄉村區之標準，故應符合「戶口繁盛地 區」之定義：
(1)按區域計畫法第13條之規定，區域計畫每5年應通盤檢討 一次，惟台灣南部區域計畫於73年8月20日公告實施，其 後雖於85年辦理第一次通盤檢討案，惟迄今已將近20年仍 未辦理第二次現況之通盤檢討變更，其政治、經濟及社會 條件皆已有大幅變更，其原有規制大多已與現況不符。次 按「鄉村區(一)劃定目的：為調和與改善農村居住與生產 環境及配合政府興建住宅社區政策之需要，會商有關機關 劃定者。(二)劃定或檢討變更原則：1.現有聚落人口達一 定規模達200人以上地區，但山地鄉及離島得視實際狀況 酌減之，或配合興辦住宅社區需要專案申請而劃定。2.新 訂或擴大鄉村區應擬具完整計畫，並循本計畫設施型使用 分區變更程序及土地使用分區變更指導原則辦理。3.配合 政府相關農地(村)政策而規劃者，其規模得視實際需要訂 定，類型如下：(1)依農業主管機關核定之農村再生計畫 ，其指定之農村集居聚落。(2)配合農村社區土地重劃條 例規定辦理者。(3)配合農業主管機關所訂農地變更法規 辦理者。」內政部102年10月公布的全國區域計畫。再按 「非都市土地使用分區之劃定原則：區域計畫尚未依區域 計畫法第13條規定通盤檢討前，非都市土地使用分區，應 依照土地分區使用計畫及土地分區管制，參照下列原則劃 定之：‧‧‧(二)一般農業區：特定農業區以外，可供農 業使用之土地，得會同農業、糧食主管機關劃定為一般農 業區。‧‧‧(四)鄉村區：凡人口聚居在200人以上，得 斟酌地方情形及需要，就現有建地邊緣為範圍，劃為鄉村 區。但山地鄉及離島地區之聚居人口在100人以上者，得 比照辦理。聚居人口在1500人以上者，如區內現有空地， 不敷未來5年人口成長需要時，得增加鄉村發展用地。」 製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知第 6點定有明文。依上開全國區域計畫及製定非都市土地使 用分區圖及編定各種使用地作業須知第6點對於「鄉村區 」的劃定及檢討變更原則「現有聚落人口達一定規模達20 0人以上地區，得斟酌地方情形及需要，就現有建地邊緣 為範圍，劃為鄉村區」可知，現有聚落人口規模若已達20
0人以上即已可申請變更劃定為鄉村區。
(2)查原告黃秀梅起訴後之地址「○○○○○○○○○○○○」位 於正義社區內，「正義社區」與「湖內社區」同屬於湖內 區的「湖內里」之範圍，為同一生活權範圍，湖內里總人 口共4,245人，湖內里包括「湖內社區」及「正義社區」 ，正義社區在上次的里長選舉的投票人數即超過1千多人 ，依全國區域計畫及製定非都市土地使用分區圖及編定各 種使用地作業須知第6點之規定，正義社區之聚落人口已 超過200人之規模，已符合申請劃定為「鄉村區」之人口 規模，故亦應符合「戶口繁盛地區」之人口規模。（二）海埔教會公墓於70年間設置時即屬違法私人公墓，72年墳 墓設置管理條例公布施行後未依法補行申請設立，非合法 設置之私立公墓，依現行殯葬管理條例第71條第1項規定 ，被告不得同意其設置系爭納骨設施：
1、省政府70年1月7日函係該府向高雄縣政府之行政內部函文 ，並非以參加人海埔教會為相對人之行政處分，核依該函 主旨：「貴縣湖內鄉海埔基督長老教會申請在該鄉○○段 ○○○○號11等則旱地0.8109公頃設置海埔基督長老教會公 墓乙案，准予照辦，請轉知依規定手續辦理變更編定。」 可知，該函之意旨，僅係省政府對於系爭殯葬設置案，准 其進行設置申請手續，並要求高雄縣政府轉告申請人，要 求其依規定辦理變更編定，故僅係觀念通知，係告知申請 人須依規定完成後續之程序，並非核准處分。又改制前高 雄縣湖內鄉公所（下稱湖內鄉公所）64年1月31日（64） 湖鄉民字第962號函，係為函送高雄縣政府海埔教會設立 公墓申請書，僅能代表參加人海埔教會於64年時有申請設 立公墓一事，不能認為高雄縣政府業已同意設置海埔教會 公墓。另省政府社會處68年9月3日68社（三）字第38306 號函內容，係為同意系爭土地由農牧用地變更為墓地，並 非取得設置許可處分。同理，高雄縣政府68年9月25日68 府地所字第76858號函，亦僅是將省政府社會處同意系爭 土地變更用地之表示，告知改制前高雄縣岡山地政事務所 (下稱岡山地政事務所)，而非設置許可處分。前開函文均 為行政機關內部間之往來文件，並非直接對外發生法律效 果之單方行政行為，亦非行政機關同意參加人海埔教會設 置海埔教會公墓之許可處分，故參加人海埔教會實未取得 任何高雄縣政府許可或核准設立海埔教會公墓之行政處分 。
2、高雄縣政府70年1月14日70府社行字第1943號函(下稱70年 1月14日函)：「主旨:貴鄉海埔基督長老教會申請在湖內
鄉○○段○○○○號面積0.8109公頃之土地上設置私立海埔 基督長老教會公墓案，准予照辦，並照說明辦理。說明： 一、依據省政府70年1月7日府社三字第102702號函辦理。 二、本案應請依附表之項目，將本設施部分項目規劃施設 或改善，以達成公墓公園化。並於6月底將辦理情形報府 核備。」可知，高雄縣政府查核系爭殯葬設施之情形為有 多項不符合之處，並要求申請人於70年6月底之前將改善 情形「報」高雄縣政府「核備」，即改善完成後仍須縣府 之「核准備查」，顯然高雄縣政府亦認為並未完成合法之 設置程序。
3、內政部97年2月18日台內民字第0970026011號函以：「查 72年11月11日總統令制定公布墳墓設置管理條例第30條規 定：『本條例施行前，私人或團體已設立之公墓，應於本 條例施行後1年內依本條例之規定補行申請；逾期未申請 者，依第26條及第27條規定辦理，必要時得徵收之。』有 關財團法人○○教會案內土地於64年曾經申請為公墓，並 經前臺灣省政府審議後並核准該教會辦理變更為公墓使用 及地目變更，惟該土地未辦理地目變更，準此，該公墓如 未依上開規定，於墳墓設置管理條例施行後1年內依規定 補行申請，應非屬合法設置之公墓，本案土地如擬申請變 更為墳墓用地，應擬具興辦事業計畫，依殯葬管理條例經 直轄市、縣（市）主管機關核准後，再向地政主管機關申 請變更之」，依上開函釋意旨可知，該案中，省政府核准 教會辦理變更為公墓使用及地目變更，惟教會並未辦理「 地目變更」，亦未於墳墓管理條例施行後1年內補行申請 ，故該殯葬設施「非屬合法設置之公墓」。且由系爭土地 之土地登記簿可知，系爭土地之使用地目自69年12月16日 至80年4月14日止，皆登記為「旱」地，而從80年4月15日 起始改登記為「墓」地，故於70年1月7日，當時系爭土地 之使用地目既仍為旱地，並未完成變更合法之設置程序， 非屬合法之殯葬設施。況依省政府70年1月7日函之主旨， 亦可知悉系爭殯葬設施設置地點當時仍屬「旱地」，故省 政府乃要求高雄縣政府告知申請人須依規定辦理後續之變 更編定。
4、按72年11月11日公布之墳墓設置管理條例第30條規定：「 本條例施行前，私人或團體已設立之公墓，應於本條例施 行後1年內依本條例之規定補行申請；逾期未申請者，依 第26條及第27條規定辦理，必要時，得徵收之。」復按71 年5月30日立法院院總第1138號關係議案文書中，行政院 所擬墳墓設置管理條例草案總說明之立法意旨為「清理舊
墓、重劃更新、美化環境，充實設備，以及加強管理」。 由此可知，當時墳墓設置管理條例之立法，除規範未來之 墳墓設置，亦在徹底統一管理既存公墓。從而，無論海埔 教會公墓原先是否合法，參加人海埔教會必須於墳墓設置 管理條例施行後1年內補行申請，方得合法設立海埔教會 公墓。
5、在墳墓設置管理條例有效施行之時期，參加人海埔教會未 曾就海埔教會公墓依法補行申請設立，以致該公墓之設置 自始不容於法律。91年7月17日墳墓設置管理條例廢止， 而殯葬管理條例公布施行至今，依現行殯葬管理條例第71 條第1項之規定，被告亦不得再行准許海埔教會公墓為擴 充、增建之補正申請。換言之，在70年間海埔教會公墓即 屬違法設置之私人公墓，又未於72年11月11日墳墓設置管 理條例公布施行後補行申請，故按現行殯葬管理條例第71 條第1項之規定，被告無權給予海埔教會公墓「依現況」 為補正申請之權利，遑論本件參加人海埔教會申請興建系 爭納骨設施之「擴充、增建」。準此，原處分同意參加人 海埔教會於系爭土地上興建系爭納骨設施，顯已違反現行 殯葬管理條例第71條第1項規定。
（三）海埔教會公墓於70年申請設置時既未合法完成設置程序， 違反多項當時之法令規定，自始未取得合法之「設置許可 函」及「備查啟用函」，故並非合法之殯葬設施，自無殯 葬管理條例第10條之適用：
1、依高雄縣政府68年3月15日68府社行字第23117號函：「說 明二：依據公墓暫行條例第5條原則性規定，設置公墓應 以不妨礙耕作之山野地為之，如確屬『田』『旱』地以下 之適當地可資利用時，自可擇用農業生產價值較低之土地 （得使用12等則以下旱地）變更使用之，貴鄉海埔基督申 請設置公墓用地為11等則旱地，與規定不符，未便同意， 原件退還」之內容更可知，系爭設置地點之土地，為11等 則之旱地，可資作為耕作使用，不符合公墓暫行條例第5 條之規定。依被告提供申請當時之海埔教會公墓檢查表之 檢查項目顯有多項不符合之處；如第1項「樹立公墓標誌 」、第2項「休息亭、石枰、石椅」未符合、第4項「排水 設備」、第7項「公墓栽植花、綠化、置花圃」、第8項「 公墓範圍內未使用之地，應澆灌花木」等項均未符合，由 上開函文顯示，系爭殯葬設施已違反公墓暫行條例第9條 之規定。且不論依墳墓設置管理條例第13條抑或殯葬管理 條例第20條皆規定縣市政府應將殯葬設施「公告」，始得 啟用。然本件高雄縣(市)政府並未對外以正式公告系爭殯
葬設施為公墓，亦未發給啟用函文。
2、又系爭殯葬設施並未依墳墓管理條例第30條之規定補行申 請，則依殯葬管理條例第71條第1項之規定，系爭殯葬設 施，僅得依原墳墓形式修繕，不得增加高度及擴大面積， 然參加人所提之麥案二版納骨塔設施，顯然係增加高度， 違反殯葬管理條例第71條第1項之規定。
3、內政部92年8月11日台內民字第0920006853號函：「符合 殯葬管理條例第72條之寺廟附設公墓、骨灰（骸）存放設 施，其設施尚未符合本條例規範之2年緩衝期限內，可否 依其申請發給經營許可證書之疑義：一、按殯葬管理條例 第38條第1項規定：『經營殯葬服務業，應向所在地直轄 市、縣市主管機關申請設立許可後，依法辦理公司或商業 登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業。其他法人依 其設立宗旨，從事殯葬服務業者，應向所在地直轄市、縣 市主管機關申請經營許可，領得經營許可證書，始得營業 。』貴縣轄內寺廟欲經營殯葬服務業，應依本條例第38條 規定及本部發布殯葬服務業申請許可事項及其應備文件規 定辦理申請。其中申請殯葬設施經營業者，應備具『經當 地主管機關核准之殯葬設施設置及啟用證明影本』始得提 出申請。二、次按同條例第72條規定：『本條例公布施行 前，寺廟或非營利法人設立5年以上之公私立公墓、骨灰 （骸）存放設施得繼續使用。但應於2年內符合本條例之 規定。』其用意在於給予此類殯葬設施2年緩衝期，以便 進行合法設置之申請，在其依本條例完成設置及啟用手續 前，應未能視為業經當地主管機關核准。」依上開函釋見 解可知，合法設置之殯葬設施，須完成「設置」及「啟用 」手續，始能認為業經主管機關「核准」，惟系爭殯葬設 施，不僅未完成設置程序，亦未取得「啟用手續」，故其 自始未經主管機關核准為合法之殯葬設施。
4、臺北高等行政法院100年度訴字第1098號判決：「查原告 經營管理之臺北花園公墓，係經前臺灣省政府65年12月21 日府社三字第114515號函核准設置，復經被告69年5月1日 六九北府社一字第86575號函准予備查啟用。惟該公墓範 圍內70年始領有建照之建築物『春暉堂』，經查並未依當 時之墓政法令即55年7月12日府社三字第50076號府令頒布 之『臺灣省公墓火葬場殯儀館納骨堂（塔）管理規則』， 及55年7月12日府社三字第50076號府令修正頒布之『臺灣 省喪葬設施設置管理辦法』等相關規定申請核准有關骨灰 （骸）存放之設施，且上開規定皆明確顯示，納骨塔之設 置，須經被告核轉臺灣省政府社會處審核，惟被告均查無
原告申請『春暉堂』設置納骨塔之審核文件。．．．本件 被告查認原告於台北花園公墓春暉堂擅自啟用、販售骨灰 （骸）存放單位，違反殯葬管理條例第18條第1項規定， ．．．依殯葬管理條例第18條第1項規定：『設置、擴充 、增建或改建殯葬設施完竣，應具備相關文件，經直轄市 、縣（市）主管機關檢查符合規定，並將殯葬設施名稱、 地點、所屬區域及設置者之名稱或姓名公告後，始得啟用 、販售墓基或骨灰（骸）存放單位。』．．．而觀諸殯葬 管理條例第18條之立法意旨，係為維護交易安全，亦為保 障消費者權利，促進殯葬市場之交易秩序公平，而限制行 為人應合於一定要件始得為『販售』之債權行為。故該條 文中明定經直轄市、縣（市）主管機關檢查符合規定，並 將殯葬設施名稱、地點、所屬區域及設置者之名稱或姓名 公告後，始得啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位。經 查，本件系爭骨灰（骸）存放設施『春暉堂』，依前所述 ，其尚未符合規定設立，可知，即使依民國65年時之殯葬 管理法制，一個合法的殯葬管理設施仍應取得『臺灣省政 府之核准設置函』及縣市政府核發的『准予備查啟用函』 ，惟本案參加人並未取得上開兩項文件，顯非已完成設置 程序之合法殯葬設施。況已設置之合法公墓，縣市政府應 於每年年終，將辦理情形呈報省政府查核，轉內政部備案 ，惟系爭殯葬設施自始並未備案，故其顯非已設置之合法 公墓。」
（四）行政處分之合法性係以「處分作成時」之事實及法律狀態 為準，處分作成後之變更，並不影響處分之違法性，故殯 葬設置許可之合法性判斷，亦應以102年3月7日通過時所 檢附麥案二版為準：
1、依最高行政法院102年度判字第717號判決以：撤銷訴訟之 標的，為原告主張被告之處分違法並損害其個人權利或法 律上利益，故行政法院審查訴訟標的之行政處分是否違法 ，應以該處分發布時之事實及法律狀態為據；在行政處分 發布後或法律狀態變更，既非原處分（被告）機關作成處 分時所能斟酌，自不能以其後（原處分發布至行政法院言 詞辯論終結時）發生之事實或法律狀態而認定原處分違法 。換言之，原處分發布時合法，事後不可能變為違法；反 之，違法之處分，亦不能事後變為合法。是撤銷訴訟判斷 行政處分合法性之基準時，乃原處分發布時之事實或法律 狀態。
2、原告直至被告103年1月13日高市府民殯字第10370001100 號函（下稱103年1月13日函）「始」知悉被告已於102年6
月21日同意「財團法人台灣基督長老教會之海埔基督長老 教會公墓變更設計麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新規劃樹 葬區及設置紀念牆許可申請書（修正三版）」（下稱麥案 三版）變更，惟原告迄今仍不知悉該同意麥案三版變更之 函文內容、文號為何，無法對於該同意變更之函文為救濟 。又依上開最高行政法院判決意旨可知，被告縱然事後同 意麥案三版之變更，並不會影響原處分合法性之判斷。換 言之，「原處分之違法性」不可能因為麥案三版之變更， 而轉變為合法。
3、殯葬設置許可之違法性不僅不會因為麥案三版所作之變更 而變為合法，且因「麥案三版處分之合法性」係附麗在「 殯葬設置許可之合法性」上，故當殯葬設置許可已不合法 時，則麥案三版之變更處分亦當然具有違法之瑕疵，而應 予以撤銷。況殯葬設置許可之受處分人為參加人「海埔教 會」；惟麥案三版之申請人係為參加人長老教會，兩者之 申請人並不相同，可見麥案三版之審查亦具有程序上之違 法瑕疵。
（五）系爭殯葬設施之綠化空地面積未達公墓總面積10分之3， 原處分業已違反殯葬管理條例第18條第2項，應予撤銷： 1、按殯葬管理條例第18條第2項前段規定：「公墓內應劃定 公共綠化空地，綠化空地面積占公墓總面積比例，不得小 於10分之3。」依此規定，公墓應設置之公共綠化空地面 積不得小於總面積之10分之3。次按高雄市建築基地實施 綠化審查辦法第3條規定：「本辦法所稱綠覆率，於前條 第1款至第4款情形，係指綠覆面積占開放空間及應綠化空 地之百分比。」由此可知，「綠化空地」並不等於「綠覆 面積」，二者乃不同之概念，斷無可能認為綠覆面積即是 綠化空地之理。再依內政部101年6月26日台內訴字第1010 229683號訴願決定理由二：「．．．是以殯葬管理條例第 17條公墓綠化面積應有最小比例之規定，係針對地面上植 被面積訂定相關規範，以防止土地流失。故所稱之『綠化 空地面積』應僅指『綠化之土地面積』，未含『綠覆設施 面積』。」依內政部訴願決定意旨，殯葬管理條例明文規 定之「綠化空地」，自應指綠化之「土地面積」，而非綠 化設施之面積，亦非「綠覆設施面積」。
2、被告102年7月25日高市府民殯字第10203918200號函說明 二第（二）點，稱系爭納骨設施綠化空地面積為2,451.79 平方公尺，且該函附件二參加人海埔教會提出之審查意見 檢討表載明系爭土地總面積為8,129.45平方公尺，本件綠 化土地面積已大於系爭土地總面積10分之3（8,129.45平
方公尺x30%=2,438.84平方公尺，2,451.79平方公尺＞2,4 38.84平方公尺)，故而內政部先前訴願決定指摘綠化面積 不足之理由已不復存在，原處分許可興建系爭納骨設施， 於法並無違誤云云。惟依被告上函附件四之綠化面積計算 圖，圖中綠化面積計算為2,201.02平方公尺，植草磚面積 小計為250.77平方公尺，二者合計為2,451.79平方公尺。 然依內政部101年6月26日台內訴字第1010229683號訴願決 定理由所稱之綠化面積，應僅指綠化之「土地面積」，而 不包括以植草磚作為綠化之「綠覆設施面積」。從而，扣 除植草磚之綠化面積後，系爭納骨設施綠化之「土地面積 」僅有2,201.02平方公尺，僅達系爭土地總面積之27.07% ，未大於系爭土地總面積10分之3，業已違反殯葬管理條 例第18條第2項之規定。殯葬管理條例第18條第2項係規定 「綠化空地」占「公墓總面積」須達到10分之3，則二者 當然都是指「土地之面積」，而非「樓地板之面積」，故 參加人海埔教會以植草磚鋪設面積，違法充當綠化面積， 顯然係提供錯誤之資訊，以致做成違法之處分。 3、依被告103年1月13日函可知麥案二版之綠化面積扣除植草 磚面積未達百分之30，且將停車空間重複充當綠化面積使 用，違反殯葬管理條例第18條第2項關於綠化空地面積之