臺灣高雄地方法院民事裁定 104年度聲字第215號
聲 請 人 劉金治
劉庭
共 同
代 理 人 蔡建賢律師
相 對 人 祭祀公業劉乾
法定代理人 劉火國
上列當事人間請求確認祭祀公業管理權不存在事件，聲請人聲請
為相對人選任特別代理人，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
理 由
一、按有權利能力者，有當事人能力；非法人之團體，設有代表 人或管理人者，有當事人能力。次按對於無訴訟能力人為訴 訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權， 恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別 代理人。再按本法關於法定代理之規定，於法人之代表人、 第40條第3 項之代表人或管理人、第4 項機關之代表人及依 法令得為訴訟上行為之代理人準用之。民事訴訟法第40條第 1 項、第3 項、第51條第1 項、第52條分別定有明文。二、聲請意旨略以：聲請人起訴請求確認劉火國未經相對人派下 員之選任，虛偽登記為相對人之管理人，並與非相對人之派 下員劉國禎、劉溪沛（下稱劉國禎等）一同無權占用相對人 所有坐落高雄市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地 ），而對劉火國與劉國禎等提起確認祭祀公業管理人不存在 等訴訟（104 年度審訴字第1550號）。劉火國是否為相對人 經合法選任之管理人即為本件實體爭執事項，基於利益衝突 ，劉火國自不得以管理人資格代表相對人進行訴訟。爰依民 事訴訟法第51條第2 項之規定，聲請選任聲請人為相對人之 特別代理人等語。
三、經查，相對人目前管理人為劉火國等情，有高雄市岡山區公 所104 年7 月22日高市○區○○○00000000000 號函檢送之 祭祀公業劉乾派下全員名冊、派下全員系統表、財產清冊、 103 年8 月21日高市○區○○○00000000000 號函檢送祭祀 公業劉乾管理人劉火國備查文件在卷可稽。而按聲請人為相 對人之派下員，其對於劉火國是否為相對人合法管理人乙節 （即本訴訴之聲明第1 項），倘有確認之必要，本得以其名 義擔任原告，即可為該訴訟行為，無須列相對人為原告，實 無選任特別代理人之必要。其次，聲請人另以相對人名義請 求劉國禎等應返還系爭土地及給付相當於租金之不當得利（
即本訴訴之聲明第2 至4 項），惟相對人現登記管理人為劉 火國，如前所述；則關於劉火國是否為合法管理人，尚未經 法院判決確定前，劉火國仍為合法管理人，若其認為有向劉 國禎等為上開請求之必要，應由其行使代理權。再者，縱使 劉火國有不適任管理人之情事，亦應由相對人全體派下員重 新改選管理人，非屬法定代理人不能行代理權之情況。況法 院未確認劉火國非合法管理人之前，倘即另選任特別代理人 ，無異先行剝奪劉火國之管理權限，非屬適當。是以，本件 相對人仍有法定代理人劉火國可行使代理權，且無不能行代 理權之情況。聲請人以前揭事由，聲請擔任相對人之特別代 理人，於法不合，為無理由，不應准許。
四、爰裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
民事第一庭 法 官 張嘉芳
正本係照原本作成。
如對本裁定，抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000 元。
中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
書記官 陳瓊芳