臺灣高雄地方法院民事判決 103年度醫字第7號
原 告 柯慧玲
柯慧英
兼上 二 人
訴訟代理人 柯文章
上 一 人
訴訟代理人 唐國盛律師
被 告 高雄市立小港醫院
法定代理人 吳文正
被 告 李昆興
張智輝
上三人共同
訴訟代理人 王伊忱律師
楊宜樫律師
上列當事人間請求損害賠償事件，原告於刑事訴訟程序（本院99
年度審醫易字第3號）提起附帶民事訴訟（本院99年度審附民字
第471號），經刑事庭裁定移送，本院於民國104年7月13日辯論
終結，判決如下︰
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、承受訴訟
當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依 法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；當事人喪失 訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在 有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停 止；第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為 承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第168 條、第170 條及第175 條分別定有明文。本件原由柯陳○○、柯文章提 起訴訟，而柯陳○○於訴訟繫屬中之民國101 年1 月6 日死 亡（見高雄長庚紀念醫院101 年1 月6 日開立之死亡證明書 ，本院附民卷第59頁），其繼承人即配偶柯文章及子女柯慧 英、柯慧玲於102 年7 月16日聲明承受訴訟（見本院附民卷 第165 頁）。另被告高雄市立小港醫院（下稱小港醫院）原 法定代理人為劉景寬，嗣經異動變更為吳文正，於102 年2 月10日聲明承受訴訟，均符合上揭法律規定，予以准許。二、原告訴訟聲明之變更
訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各
款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三 、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。民事訴訟法第255 條 第1 項但書第2 款、第3 款定有明文。本件原告提起本件損 害賠償訴訟之初，依起訴狀記載之聲明為：被告應連帶給付 原告柯陳○○新臺幣（下同）1,000 萬元、原告柯文章200 萬元，及均自97年11月21日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行（見本院審附 民卷第1 頁）。而原告柯慧玲、柯慧英聲明承受訴訟後，原 告3人變更聲明為：被告應連帶賠償原告1,200萬元，及自97 年11月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 （見本院調卷第13頁）；其後減縮聲明金額為1,000萬元（ 見本院調卷第23頁）。而於言詞辯論終結前之103年9月9日 ，再變更聲明為：㈠被告應連帶給付原告柯文章478萬5,264 元，及自97年11月21日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。㈡被告應連帶給付原告柯慧玲、柯慧英各260 萬7,368元，及均自97年11月21日起至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。（見 本院醫卷一第158頁）。核其所為，屬聲明之減縮，亦皆基 於同一之基礎事實即其主張之被告醫療過失行為，與上開規 定相符，予以准許。
貳、實體事項
一、原告主張：
㈠柯陳貴菊因長期頑固性下背疼痛，在97年11月20日到被告小 港醫院就醫，接受被告李昆興醫師門診。被告李昆興建議施 作脊髓腔內嗎啡幫浦手術（下稱ITM 手術），雖經柯陳貴菊 接受並簽署手術同意書，但同意書僅記載「麻醉同意」，且 被告李昆興並未告知此一植入手術之風險及後遺症，可能產 生呼吸抑制等副作用，已違反醫療法所定之告知義務。而被 告李昆興隨即安排柯陳○○於翌日即11月21日進行第1 階段 測試手術，在柯陳○○腰椎第2 至3 位置植入脊髓腔導管， 並於當日中午開始接受脊髓腔內嗎啡幫浦藥物注射。但被告 李昆興在手術前，並未先檢驗柯陳○○對於嗎啡注射有無過 敏反應，如無再行植入手術，違反醫療常規。且柯陳○○在 當日手術之中，即因手術突然喪失意識而昏迷，可見被告李 昆興手術過程之錯誤及ITM 手術本身之危險性，其即應將 ITM 導管取出，但未為之，仍然繼續其不當醫療行為，並自 當日中午12時起讓柯陳○○開始接受脊髓腔內啡嗎幫浦藥物 注射。
㈡而柯陳○○於97年11月23日清晨6 時10分再度發生雙下肢電 擊性疼痛並告知醫護人員，持續至7 時10分即又昏迷。但被
告李昆興當日北上，未在醫院之內，被告小港醫院竟由未具 正式醫師資格之實習醫師吳勝騰指示給予柯陳○○口服藥 neurotin，管理已具過失。而被告李昆興亦應注意注射嗎啡 會產生抑制呼吸等副作用，竟仍於同日7 時21分許，以電話 下達醫囑，指示醫護人員將脊髓腔注射幫浦速率由1.2cc/hr 調為3cc/hr。柯陳○○因而再度喪失意識，生命跡象呈現不 穩定狀態，而被告小港醫院當日值日醫生本為被告張智輝， 竟未於應到之8 時上班並到場處理，反而卻由護理人員及吳 勝騰為柯陳○○執行氣切插管，惟始終無法順利完成，而被 告張智輝遲至到10點才到場接手處理，顯有未及時進行處理 而延誤治療之過失。嗣經聯絡麻醉科醫師王富元前來協助， 方才順利插管，並將柯陳○○轉往加護病房照護11日後，轉 往一般病房。但柯陳○○已因延誤急治、不當之ITM 手術及 嗎啡注射導致腦缺氧病變，而有語言溝通障礙之失語症及四 肢不協調，須使用助行器之傷害。柯陳○○其後雖在98年3 月28日出院返家，但仍於101 年1 月6 日死亡。 ㈢被告李昆興執行ITM 手術前，未依法告知柯陳○○植入手術 之風險及後遺症，又未注意先對柯陳○○抽血檢驗確認對嗎 啡有無適應性，缺乏事前安全性評估，況且柯陳○○已在術 中有意識昏迷之情事，本不應續行嗎啡測試。其後，被告李 昆興對於柯陳○○在97年11月23日上午產生雙下肢電擊性疼 痛等情狀時，又欠缺妥當性處理，草率地調高注射速率，自 有違反告知義務及具醫療過失。而被告張智輝於11月23日遲 至10點才為柯陳○○進行醫療行為，遲誤救治，亦具醫療過 失。而小港醫院為被告李昆興、被告張智輝之僱用人，對於 該二人之醫療過失，本應負連帶責任。又被告小港醫院任由 未具合格醫師資格之實習醫師吳勝騰指示用藥及與護理人員 替柯陳○○進行氣切插管，並且將病程摘要有關柯陳○○11 月23日上午昏迷之時點由「am6 ：10分」竄改為「am7 ：10 」，自有管理上之過失責任，應負賠償之責。
㈣原告柯文章、柯慧玲、柯慧英分別為柯陳○○之配偶及子女 ，故分別請求被告應連帶賠償下列金額：
⒈本件因此所支出之醫療費用：33萬1,231 元（由原告柯文章 受領）。
⒉增加生活支出：119萬0,025元（由原告柯文章受領）。 ⒊柯陳○○所受之勞動能力減損：656,640 元（由原告柯文 章繼承受領）。
⒋精神慰撫金：柯文章、柯慧英、柯慧玲因柯陳○○之死亡 結果，精神受有損害，故均請求被告應連帶給付各260萬 7,368 元。
㈤基上，原告3 人爰依醫療契約關係及侵權行為法則，請求被 告應連帶給付原告柯文章478 萬5,264 元，原告柯慧玲、柯 慧英各260 萬7,368 元，及均自97年11月21日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息。原告願供擔保，請求宣告假 執行。
二、被告答辯：被告李昆興於術前已盡告知義務，並經柯陳○○ 本人於手術同意書簽名，並未違反告知義務。而被告李昆興 執行之ITM 手術及嗎啡測試並無不當，柯陳○○於97年11月 21日手術過程之中並未發生意識喪失、昏迷之情事，被告李 昆興並未違反醫療常規。而柯陳○○在11月23日是在7 時10 分主訴雙下肢電擊性疼痛，病程摘要之所以有所更改是因醫 師給予柯陳○○相關醫療處置後再填載病歷，對於病程之時 間記憶難期正確，故經回憶後更正時間記載，並無原告指稱 病歷竄改之事。又實習醫師吳勝騰依照李昆興之指示才用藥 ，並未違反醫療法令。此外，被告李昆興以電話指示將脊髓 腔注射幫浦速率由1.2c c/hr 調為3cc/hr，亦符合醫療常規 。至於張智輝當日上午8 點即有到班，在8 時30分接到柯陳 ○○意識改變之通知後即有立刻進行急救醫療行為，並在插 管困難時請麻醉科醫師前來協助插管，而由麻醉科醫師完成 插管後，方於10時填製治療單，非如原告指稱遲至10時方才 進行醫療急救，被告張智輝並無任何延誤，亦非由護理人員 或實習醫師進行插管行為。況且柯陳○○之失語症、四肢不 協調及死亡結果與本案醫療行為皆無因果關係，原告主張無 理由等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決 ，願供擔保，請求宣告免為假執行。
三、經兩造協議之不爭執事項
㈠柯陳○○因長期頑固性下背疼痛，在97年11月20日到被告小 港醫院就醫，到被告李昆興醫師接受門診。被告李昆興建議 施作ITM 手術，柯陳○○接受。
㈡被告李昆興安排於11月21日施作第1 階段手術，在柯陳○○ 腰椎第2 至3 植入脊髓腔導管，當日開始接受嗎啡藥物注射 。
㈢柯陳○○在11月23日上午主訴雙下肢電擊性疼痛。護理人員 經醫師指示給與柯陳○○口服藥neurotin。 ㈣李昆興在11月23日當日北上，未在醫院內，以電話方式下達 醫囑，指示醫護人員將脊髓腔注射幫浦速率由1.2cc/hr調為 3cc/hr。柯陳○○在調整幫浦速率後，在11月23日上午昏迷 。
㈤當日值日醫生為張智輝。
㈥柯陳○○在98年3 月12日經評估，有缺氧性腦病變、腰椎手
術後症候群、慢性下背痛、高血壓；在98年1 月27日經評估 有失語症；在98年3 月28日出院返家；於101 年1 月6 日死 亡。
四、本件之爭點
㈠被告李昆興有無未盡告手術告知義務及內容為何? ㈡被告李昆興施作之ITM手術及嗎啡測試有無不當? ㈢柯陳○○在11月21日施作手術時，有無因手術不當而昏迷? ㈣柯陳○○在11月23日上午何時即主訴雙下肢電擊性疼痛? ㈤被告李昆興11月23日之醫囑有無違反醫療常規？ ㈥何人指示給與柯陳○○服用藥品neurotin? ㈦柯陳○○在11月23日上午昏迷之後，張智輝何時為柯陳○○ 做醫療行為? 有無延誤?
㈧何人替柯陳○○插管?
㈨被告張智輝對柯陳○○之處置有無違反醫療常規? ㈩小港醫院應否負連帶賠償責任?
被告如應負賠償責任?項目及金額若干?
五、本院之判斷
㈠對於被告李昆興所為之ITM 手術及於97年11月23日上午指示 將嗎啡注射幫浦速率由1.2cc/hr調為3cc/hr，是否構成醫療 過失乙節，原告立論之根據在於柯陳○○在97年11月21日IT M 手術之中，已曾發生喪失意識之情形。其後，柯陳○○於 97年11月23日又再度發生雙下肢電擊性疼痛之情狀，待被告 李昆興指示調高嗎啡劑量後，柯陳○○即又再度陷入意識昏 迷且生命跡象不穩定，且因注射嗎啡所生之抑制呼吸副作用 ，導致柯陳○○缺氧性腦病變。惟就柯陳○○是否適於ITM 手術及被告李昆興執行手術、於11月23日指示提高嗎啡劑量 有無違反醫療常規乙節，前經前行政院衛生署（已改制為衛 生福利部）醫事審議委員會先後出具鑑定意見2 份，該會編 號0000000 號鑑定書之鑑定結果（下稱第1 次鑑定結果）於 第九點案情概要記載略以「病人於當日（11月20日）住院。 手術同意書及麻醉同意書皆有備，手術過程順利，於脊髓2 -3植入脊髓腔導管」並認定「綜觀手術紀錄，尚未發現李昆 興醫師在植入脊髓腔導管牛術中有疏失之處」（見本院調卷 第43頁背面、第44頁），已敘明被告李昆興執行手術過程並 無任何疏失。惟於第六點記載則認為「病人之腦部受損、不 良於行，係因缺氧性休克造成缺氧性腦病變所致，且休克時 間長短及嚴重程度，會影響其日後復原情況。本件病人於97 年11月23日表示電擊感後，7 時21分許脊髓腔射幫浦速率由 1.2c c/ hr調至3cc/ hr ，病人自訴疼痛緩解，但同時生命 跡象開始呈現不穩定，血氧飽和濃度降至86% ，此為髓腔內
嗎啡幫浦藥物注射產生呼吸抑制等副作用之具體徵象，故認 該院醫療人員於當時救治過程似有疏失，理由詳述如下：( 1)經查文獻，髓腔內嗎啡幫浦藥物注射可產生呼吸抑制等副 作用。病人於11月23日7:10主訴雙下肢電擊性疼痛後，使用 其他藥物治療無效，此時於7:21許脊髓腔注射幫浦速率由 1.2c c/hr 調至3cc/hr，依據醫囑紀錄，病人主訴疼痛減緩 ，但同時生命跡象呈現不穩定現象，故病人脊髓腔注射幫浦 速率之調整與其生命跡象不穩間，有明顯因果關係。( 2)在 病人生命跡象出現不穩情形後，依病歷記載，病人當時動脈 血氧飽和濃度降至86% ，而後將病人推至治療室內，欲執行 氣管內管插管，但在插管前（08:41 ）病人之動脈血氧飽和 濃度已降為8.7%（依病歷第50頁反面記載，正確數據應為8. 2%，鑑定書記載8.7%應係誤載）、氧氣濃度為17.2ml/L、二 氧化碳濃度為114.7mmHg ，顯示病人已有嚴重呼吸中樞抑制 ，而有血氧飽和濃度不足，之後雖於09：10接受氣管內管插 管處理，惟病人之缺氧性腦病變與缺氧性休克有明顯相關， 且休克時間長短及嚴重程度關係到日後復原情形」（見本院 調卷第44至45頁）。固然另行認為注射嗎啡可產生呼吸抑制 等副作用，以及柯陳○○缺氧性腦病變及缺氧性休克有明顯 相關。惟就同一事由，另經本院刑事庭函詢台灣神經脊椎外 科醫學會（下稱神經脊髓外科學會）表示意見，該會以100 年5 月6 日（100 ）神脊孝字第16號函復本院則認為『根據 貴院所給的病歷資料，病患是一位70歲女生，因多年前曾在 其他醫院受過腰脊椎及內固定手術後，引起長期慢性嚴重頑 固型下背痛的案例…臨床醫師在處理這類病人頑固型下背痛 時相當麻煩，如再次進行手術，並無法保證達到病患滿意的 結果，所以「脊髓腔內嗎啡幫浦手術」就是治療頑固型下背 痛選擇之一。至於要植入幫浦，「測試階段手術」是需要， 這位主治醫師之處置是符合醫療常規；此位病患的起始嗎啡 濃度為0.01 mg/ml；起始lm l/ hr換算成1 天的劑量是0.24 mg。之後於下午3 時45分許將ITM 幫浦改為1.2m l/hr ，換 算成1 天劑量是0.288mg 。於隔天11月22日下午5 時許改為 嗎啡l Amp+500ml/NS，keep 1.2ml/hr ，此時的嗎啡濃度已 經變成0.02mg /ml；據病歷記載，以後嗎啡維持濃度0.02m1 。此時維持1.2 ml/hr ，換算成1 天的劑量是0.576mg ；97 年11月23日上午7 時21分許將脊髓腔注射幫浦速率由1.2ml/ hr 調至3ml/hr，此時換算嗎啡劑量是由0.576/mg/day調至 1.44 mg/day ；依據教科書記載，脊髓腔內嗎啡幫浦藥物注 射（ITM ）最高劑量可達每天24小時30mg，平均劑量每天24 小時起始劑量2.7mg/24h ，平均劑量4.69mg/24h。根據病歷
記載，該病患之劑量3ml/hr，經計算為一天24小時1.44 mg 的嗎啡，使用的劑量遠低於醫學文獻數據，使用劑量尚在合 理範圍之內，因此無法確認可能造成病患呼吸抑制之情形； 此外，根據病歷紀錄記錄，病人脊髓腔注射幫浦速率由1.2m l/hr調至3ml/hr，其時段是當日上午7 時21分至8 時41分， 充其量約1 個半小時左右，換算成劑量是0.09mg，在如此劑 量進入脊髓腔內，依照醫療常規要造成病患呼吸抑制的情形 是鮮見的（見本院調卷第105 、106 頁），則與神經脊髓外 科學會第1 次鑑定報告相左。有鑑於此，本院刑事庭對於第 1 次鑑定報告，再次探詢醫事審議委員會所指文獻是否指出 會產生副作用之劑量、與神經脊髓外科學會有無不同結論以 及第1 次鑑定結果雖認為幫浦速率之調整與其生命跡象不穩 間，有因果關係，但有無病人本身特殊體質之因素在內？是 否為醫療人員於醫療常規所得注意等情由，而醫事審議委員 會編號0000000 號鑑定書（下稱第2 次鑑定結果）鑑定意見 略以：「⑴經查該文獻報告，未見其內描述產生副作用之嗎 啡藥物劑量，其係描述腦膜炎及呼吸衰竭為罕見之可能併發 症，此分屬二事。⑵二者係描述不同情形（一為短期使用； 一為長期使用脊髓腔內嗎啡幫浦藥物注射），此分屬二事， 無不同結論⑶依現有病歷紀錄記載，未見可能影響嗎啡代謝 之特殊體質，如過敏或成癮等記載，故無法得知病人本身有 無影響脊髓腔注射幫浦速率調整之特殊體質。」，已澄清發 生呼吸衰竭甚為罕見，且對於髓腔內嗎啡幫浦藥物注射究竟 是否會產生呼吸抑制等副作用之劑量為何，亦無相關文獻資 料供參，對於第1 次鑑定結果修正意見。基上，無論醫事審 議委員會抑或神經脊髓外科學會，均未認定被告李昆興所採 ITM 手術及嗣後指示提高注射劑量之處置，必會導致呼吸抑 制之副作用，且所採行之ITM 手術治療方式，確為對於柯陳 ○○之病症選擇之一，並已依常規進行測試階段手術，又於 11月23日提高嗎啡劑量，亦合於目前醫療所允許之劑量，目 前尚無從認定注射嗎啡與呼吸抑制有相當因果關係以及評定 劑量多寡為底限，因此尚難採認被告李昆興所為有何違反醫 療常規之處。
㈡又就柯陳○○有無於術中昏迷乙節，原告固以柯陳○○之病 歷摘要記載「After ITM trial test , sudden onset of conscious loss was noted .Cardiogenic shock was impressed according to elevatedc ardiac enzyme .」為 佐（見本院醫卷一第121 頁）。惟依上揭文字已指明發生時 點為「After ITM trial test」，應指在於ITM 測試手術之 後（After ），並非使用英文文字中「during」、「in」、
「at」等描述在術中之介係詞；再者，上揭英文文字錄於「 病史」段落，旨在記錄柯陳○○前後之醫療記錄，衡以柯陳 ○○在11月23日確有發生意識不清昏迷之情狀，而該段文字 之記述核與11月23日之情狀相符，可見該段文字應在記錄手 術後之柯陳○○於11月23日發生意識不清之事。又神經脊髓 外科學會上開函文亦有載明「經過11月21日連續兩天的嗎啡 測試，劑量調到一天0.576mg ，此病患（即柯陳○○）無不 良反應」（見本院調卷第105 頁），亦有指出柯陳○○在11 月21日、22日皆未因嗎啡注射測試而有任何不適症狀，原告 主張，應屬誤解文字，即難採信原告主張柯陳○○於11月21 日術中曾有喪失意識之說詞。
㈢原告雖然指摘被告李昆興於本件糾紛發生時擔任神經脊髓外 科學會之監事，則該學會就本件醫療糾紛所為意見，自會受 被告李昆興之影響而有所偏頗云云。經本院函詢該會被告李 昆興有無擔任任何職乙事，該學會以104 年2 月4 日（104 ）神脊超字第67號函復略以：被告李昆興於其本人與柯陳○ ○之醫療糾紛案件發生期間擔任監事一職（見本院醫卷二第 6 頁），而就有無迴避本案乙節，經本院詢問上揭函文承辦 人員，其則回復：監事一職對於各方來文的答覆影響非常的 間接，理、監事主要的權責是在於行政章程的制定及其他行 政職；本件由於事涉被告李昆興，所以做決議有特別迴避被 告李昆興，有本院104 年2 月25日電話紀錄可查（見本院醫 卷二第13頁）。則被告李昆興雖與神經脊髓外科學會有所關 連且擔任監事一職，尚難逕以此一連結即可逕指該學會所為 意見必有偏頗、不當，原告就此所指，尚乏實據，自難採信 。
㈣因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任， 民法第184 條第1 項前段定有明文；違反保護他人之法律， 致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者 ，不在此限，則為同條第2 項所明定。前者為權利侵害之侵 權行為類型，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要 件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。後者為違 反保護他人法律之侵權行為類型，其保護之標的為「保護他 人為目的之法律」所規定之權利或利益，違反保護他人之法 律，不問是否出於故意或過失，於加害人應負損害賠償責任 均無影響，僅採舉證責任之倒置，得由加害人證明「其行為 無過失」而免責。又醫療機構實施手術，應向病人或其法定 代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或 可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及 麻醉同意書，始得為之。醫療法第63條第1 項定有明文。而
醫師是否已盡說明義務之舉證責任，醫療法第63條、64條、 第81條、醫師法第12條之1 等規定為民法第184 條第2 項所 稱保護他人之法律，應認醫師負有舉證之責（最高法院86年 度台上字第56號、98年度台上字第1877號民事判決參照）。 而本件被告李昆興既為柯陳○○施作ITM 手術，依上開說明 ，是否已盡說明義務，應由被告李昆興負舉證之責。而依卷 附之被告小港醫院手術同意書，已載明「一、擬實施之手術 ：1 、疾病名稱：下背痛，背部手術後疼痛症候群。2 、建 議手術名稱：脊髓刺激手術。二、醫師之聲明：2 、我已經 給予病人充足時間，詢問下列有關本次手術的問題，並給予 答覆：⑴麻醉風險」、「三、痛人之聲明：1 、醫師已向我 解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險 、成功率之相關資訊。…5 、針對我的情況、手術之進行、 治瞭方式等，我能夠向醫師提出問題和疑慮，並已獲得說明 …。」，柯陳○○並於立同意書人欄簽名，有該同意書乙份 可查（見本院調卷第52頁）。則依同意書所示，柯陳○○尚 有有特別針對麻醉風險加以詢問，方在同意書予以記明此點 ，堪認被告李昆興已對欲執行之ITM 手術內容、風險予以告 知及說明，已盡告知義務。而原告主張被告李昆興應告知或 有呼吸抑制副作用之風險云云，依上所述，是否與ITM 手術 之間有因果關係，尚乏論據，而亦無法得知柯陳○○本身有 無影響脊髓腔注射幫浦速率調整之特殊體質，即難認定被告 李昆興尚須負有原告所指之告知義務，原告主張被告李昆興 違反醫療法63條第1 項之告知義務乙節，尚難採信。 ㈤而就柯陳○○於11月23日上午何時主訴雙下肢疼痛乙節，依 卷附之病程摘要所示，其中記載柯陳○○何時主訴之時點， 原本書寫之時點為「am6 ：10分」，嗣雖經覆寫更改為「am 7 ：10」，有上開病程摘要可查（見本院醫卷一第125 頁） 。惟其更改之原因本有多端，原告所指之有意竄改論理而言 雖非無可能，但亦不得逕予排除記載者不慎誤記、錯寫，事 後因而更正之可能，自難單憑此一情事，即可遽認有所謂刻 意竄改之情事。再者，參依護理人員所製之護理記錄有記載 「6 ：45，班內無協助換藥，病人可於更換姿勢時避免拉扯 管路，家屬及病人知管路留置是為了注射止痛藥，夜眠可， 呼吸平順，訴左腳仍會麻及悶痛情形，但可忍受，現家屬陪 伴中。病人於7 ：10表示背後傷口有電擊感，探視後病人有 雙腳不停抽動情形」，尚有記載6 時45分之護理探視狀況， 記載情形相連、並無中斷，亦可採信，參酌病程摘要亦更正 為7 時10分，堪認柯陳○○主訴雙下肢疼痛之時點應在7 時 10分無誤。
㈥至就何人下達醫囑給予柯陳○○neurotin乙節，吳勝騰於本 院系爭刑事案件具結證稱：97年11月間有在被告小港醫院擔 任實習醫師，負責指導之醫師為被告李昆興。我有參與照顧 柯陳○○，在97年11月23日柯陳○○說開刀地方很痛，雙下 肢疼痛的感覺愈來愈劇烈，請求我們用藥物止痛，我施用止 痛藥幫她止痛但效果不好，我有打電話向被告李昆興報告此 事，因為被告李昆興在外地趕不回來，有指示我把幫浦的止 痛藥劑量往上調，在7 時10分，我自己開NEUROTIN給柯陳○ ○服用，之後陸續對柯陳○○增加SOLU-CORTEF 、VENA-CA- b =B6 兩種藥物，是按照被告李昆興之指示施打的，那是類 固醇，可以穩定神經；NEUROTIN是治療神經痛的藥物，在跟 被告李昆興聯繫之前，有跟駐院醫師討論過等語，有本院 100 年度醫易字第3 號業務過失傷害案件102 年10月29日審 判筆錄可查（見該案件卷二第79至89頁），則除NEUROTIN外 ，吳勝騰所為用藥皆是受被告李昆興之指示，而吳勝騰於處 置柯陳○○之急治時，仍有與駐院醫師討論，尚非單獨為之 ，吳勝騰乃係因應柯陳○○之緊急方為用藥，其後亦有回報 被告李昆興，此見前揭97年11月23日護理紀錄記明「…依醫 囑予neurontin …以上過程皆有電話告知李昆興醫師可明」 （見本院調卷第94頁），亦難據以苛責被告小港醫院有何管 理不當之情，原告就此指摘被告小港醫院有管理過失云云， 仍有不足，難以採認。而就被告張智輝何時到場進行急救乙 節，原告雖指稱被告張智輝遲至10時方才到場云云，並以被 告張智輝簽署之病歷資料為佐（見本院調卷第152 頁），惟 原告103 年2 月7 日民事準備（三）狀係指稱被告張智輝於 8 時10分到達（見本院調卷第38頁背面），嗣原告柯文章復 自承：被告張智輝8 點半就來了等語（見本院醫卷二第72頁 ），與其主張被告張智輝遲至10時方到場之說詞顯有矛盾， 原告所指本有可疑；再者，吳勝騰證稱：當我看到柯陳○○ 血氧濃度降至86％，生命跡象不穩定時，被告張智輝已經在 旁邊了，接下來要保護她的呼吸道，我們就指病人移到急救 室進行插管等語（見本院刑事卷二第85頁），亦證及柯陳○ ○生命跡象不穩定時，被告張智輝即在現場。再參依卷附之 護理紀錄載明「於8:30續量血壓:240/120mmhg體溫:38.8c， 約8:30原本Capoten 舌下使用，卻發現病人意識改變，雙腳 抽搐情形，依醫囑予以Diaz epam 1Amp靜脈注射於8:30立即 給予，測量血氧濃度:79-80％，予氧氣鼻導管3L/min使用後 可達95％，因pupilsize :2. 5 （－），馬上連絡醫師且將 病人推至治療室後病人意識喪失」（見本院調卷第94頁）， 亦已記錄於8 時30分即有連結被告張智輝到場處理，自非如
原告所指遲至10時方到場，原告就此主張，顯與事證不合， 不予採信。至就插管行為係由何人所為，原告主張係由護理 人員及張○○所為，惟已與張○○上開證述係由被告張智輝 處置不符；再者，原告之認知來自原告柯文章主觀認定：我 看到護士用一根很細的塑膠管插入柯陳○○鼻孔，插不進去 就流血，二個鼻孔都插不進去，又改插口腔，仍然插不進去 ，鼻子及口腔都有流血，實習醫生在旁一直看，沒有幫忙， 護士一直插不進去，大概插了一、二十分鐘後就停止，用紗 布沾止血液塞進二個鼻孔及口腔止血等語（見本院醫卷二第 72頁）。而原告並非醫療專業人員，有無專業知識評判護理 人員所為之處置究否為「插管」本有疑問，況依其所述，護 理人員竟會使用紗布同時塞止柯陳○○呼吸之口鼻，豈非反 令柯陳○○無法呼氣，實難想像，不予採信。
㈦綜上所述，原告尚未盡舉證之責，證明被告李昆興、張智輝 有何醫療過失，以及被告小港醫院具有管理過失，是以柯陳 ○○雖經認定有缺氧性腦病變等病症，仍難令被告負賠償之 責。因此，原告依據醫療契約關係及侵權行為法則，請求被 告連帶賠償原告柯文章478 萬5,264 元，原告柯慧玲、柯慧 英各260 萬7,368 元，及均自97年11月21日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之 訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。六、原告雖聲請將本件再送鑑定，惟本件前經刑事審判程序送請 醫事審議委員會鑑定及神經脊髓外科學會表示意見，鑑定內 容甚為明確、亦無任何不可信之情事，故無再行送請其他機 構鑑定之必要；又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及 所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋 庸再予論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
民事第三庭法 官 高瑞聰
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
書記官 林雅姿