臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第94號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 黃明乙
選任辯護人 黃見志律師
被 告 蔡耀德
被 告 曾英芳
被 告 潘美仁
被 告 李文獎
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第1
1989號），本院判決如下：
主 文
丁○○共同犯圖利容留猥褻罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案監視器主機壹台、名冊（班表）壹張均沒收。
庚○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案監視器主機壹台、名冊（班表）壹張均沒收。
丙○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案監視器主機壹台、名冊（班表）壹張均沒收。
己○○犯圖利公然猥褻罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○犯公然猥褻罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丁○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以97年 度訴字第1053號判決判處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣 （下同）12萬元，因丁○○上訴，經臺灣高等法院高雄分院 以98年度上更㈠字第186 號判決撤銷原判決，改判處有期徒 刑2年6月，併科罰金8 萬元，嗣因丁○○上訴，經最高法院 以100年度台上字第2976號判決駁回上訴而確定，於民國101 年12月10日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於10 2 年11月19日保護管束期滿，未經撤銷視為執行完畢。詎其 仍不知悔改，為提高客人來店消費意願，與庚○○、丙○○ 共同基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以 營利之犯意聯絡，由丁○○擔任址設高雄市○○區○○路00 0○0號「星辰越小吃部」（店招為「星辰越KTV」)負責人， 僱用庚○○為現場負責人兼服務生（俗稱少爺），負責接待 及引領客人進入包廂、安排小姐坐檯陪酒及清潔等服務工作 ，並僱用丙○○為服務生，負責於客人消費期間遞送酒菜及
包廂清潔工作，共同媒介、容留成年女子在該店包廂內，與 來店之男客為裸露私處陪酒等足以挑起性慾之猥褻行為。消 費方式為每位小姐坐檯每120分鐘收費600元，店家由其中抽 取100元，其餘500元歸服務小姐所有，另每間包廂加計1400 元包廂費(其中600元歸服務生所有、均分），酒菜錢另計， 以此方式營利。於103年4月29日19時30分許，甲○○、陳俊 昌、謝國雄進入該店消費，經庚○○接待進入該店不特定人 得共見共聞之未上鎖102號包廂後，指派己○○(花名：安安 ）、鄧氏翠（花名：小愛）、陳氏真（花名：小萍）、林玉 燕（花名：金莎，嗣後轉檯至別包廂）進入包廂坐檯陪酒， 於同日20時5 分許，己○○為增加男客日後來店點其坐檯之 機會，與甲○○各基於意圖以公然猥褻行為營利及公然猥褻 之犯意，己○○先在該包廂內跨坐於甲○○大腿，任由甲○ ○撫摸其身軀及臀部，旋又躺臥在甲○○身旁，並裸露陰部 ，任由甲○○伸手撫摸陰毛，而公然為足以挑起性慾之猥褻 行為。嗣於同日20時40分許，經警持搜索票搜索，當場扣得 監視器主機1臺、名冊（班表）1張，於觀看監視錄影畫面後 ，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文， 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159條之5 規定即明。經查，本判決後所引用各該被告以外之人於審判 外之陳述（包含書面陳述），固亦皆屬傳聞證據，惟當事人 及辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序 及審判期日中均表示同意或無意見而不予爭執，且迄至言詞 辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時 之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以 之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第 159條之5規定，認該等證據資料均具證據能力，合先敘明。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之理由及證據
訊據被告丁○○、庚○○、丙○○均矢口否認有何共同圖利 容留猥褻之犯行；被告己○○、甲○○亦矢口否認有何圖利 公然猥褻或公然猥褻之犯行。被告庚○○、丙○○均辯稱： 店家有規定小姐只能陪客人喝酒、唱歌，不能從事猥褻行為 ；不知道當天包廂內發生何事云云。被告丁○○之辯護人則 為被告丁○○辯稱：丁○○有三令五申店內不可以從事脫衣 陪酒行為，本件明顯是己○○個人行為，否則不可能2 小時 僅收600 元，當天亦不可能僅有己○○有為猥褻行為；另一 般妨害風化案件，為了躲避警方查緝，脫衣陪酒酒店通常會 備有警報器、暗房或教戰手冊，然本案全無該等情事，益徵 本件是被告己○○個人行為。被告己○○、甲○○則均辯稱 ：己○○當天因為很累，所以躺下來休息，因為穿的裙子比 較短，所以露出內褲，己○○因而叫甲○○看一下內褲；己 ○○當時有穿內褲，並非裸露下體，且甲○○並無觸摸己○ ○內褲云云。
二、本院查：
(一)被告丁○○為上址「星辰越小吃部」之負責人，僱用被告庚 ○○為現場負責人兼服務生，負責接待及引領客人進入包廂 、安排小姐坐檯陪酒及清潔等服務工作，並僱用丙○○為服 務生，負責於客人消費期間遞送酒菜及包廂清潔工作；另僱 用己○○、鄧氏翠、陳氏真、林玉燕擔任女服務生，從事唱 歌、坐檯、陪酒之服務，店內消費方式為每位小姐坐檯每12 0分鐘收費600元，店家由其中抽取100元，其餘500元歸服務 小姐所有，另每間包廂加計1400元包廂費(其中600元歸服務 生所有、均分），酒菜錢另計，對外營業；於103年4月29日 19時30分許，甲○○、陳俊昌、謝國雄進入該店消費，經庚 ○○接待進入該店102 號包廂後，指派己○○、鄧氏翠、陳 氏真、林玉燕進入包廂坐檯陪酒，分據被告丁○○、庚○○ 、丙○○自承不諱（見本院訴字卷第52、53頁、偵卷第18頁 背面、第19頁背面、第42頁背面、警卷第6、7頁、第14頁背 面、第15頁），亦經被告己○○、甲○○供述在卷（見警卷 第10頁及其背面、第12頁、偵卷第20頁），復經證人鄧氏翠 、陳氏真、林玉燕、謝國雄、陳俊昌於警詢時證述無訛（見 警卷第16頁背面、第17頁、第19頁、第23頁、第24頁背面、 第25頁、第26頁背面）。此外，並有高雄市政府103年3月26 日高市府經商商字第00000000000 號函暨所附「星辰越小吃 部」之商業登記抄本在卷可稽，此部分事實，堪以認定。(二)就女服務生即被告己○○有無於103 年4月29日20時5分許， 在上開不特定人得共見共聞之未上鎖102 包廂內，公然與被 告甲○○從事猥褻行為乙節，被告己○○與甲○○雖以前詞
置辯。然查：
1.被告己○○與甲○○有於上揭時間、地點，由己○○先在該 包廂內跨坐於甲○○大腿，任由甲○○撫摸其身軀及臀部， 旋又躺臥在甲○○身旁，並裸露陰部，任由甲○○伸手撫摸 陰毛之行為，業經檢察事務官就扣得監視器主機畫面加以擷 取並勘查，內容略以：勘查之時間為自103 年4月29日20時5 分至9分59秒間。於20時5分時，畫面可見包廂裡坐在中間沙 發處之男客為甲○○，跨坐在甲○○身上之女子為己○○； 於20時5 分23秒時，己○○橫躺在沙發上，雙腳放在甲○○ 身上，並握著甲○○的右手放在其私處，此時尚未露出私處 ；於20時5 分26秒時，己○○順手將裙子往上拉，並露出私 處；於20時5 分35秒時，己○○露出私處後，可見其並無著 內褲，甲○○則以右手撫摸其私處及陰毛；於20時6 分28秒 時，己○○又將裙子再往上拉，明顯並無穿著內褲，甲○○ 則不斷撫摸己○○之私處及陰毛，並無拔陰毛之動作；於20 時7分25秒時，甲○○撫摸己○○私處約2分鐘後，改以雙手 撫摸己○○雙腿。此有檢察事務官所製作之勘查報告暨監視 錄影擷取畫面在卷可考（見偵卷第28至31頁）。本院復將監 視錄影畫面再次加以放大擷取，由該等監視錄影擷取照片， 明顯可見於被告己○○跨坐在被告甲○○雙腿上時，被告甲 ○○雙手擺放位置分為被告己○○之腰部及臀部，嗣被告己 ○○躺下並拉起裙子後，露出私處、未著內褲，被告甲○○ 則有撫摸被告己○○陰毛行為（見本院訴字卷第57至64頁） 。另本院勘驗監視錄影畫面，亦見被告己○○橫躺於椅子上 ，明顯未穿內褲，被告甲○○則有撫摸被告己○○陰毛行為 ，有本院勘驗筆錄附卷足憑（見本院訴字卷第82頁）。佐以 被告己○○於警詢時係陳稱：「....我便叫他看我新買的內 褲，之後他就伸手摸了幾下。客人撫摸我下體時是經我同意 。」（見警卷第9頁背面)；於偵查中則陳稱：「我叫他摸摸 看....」（見偵卷第20頁背面）。被告甲○○於警詢時係供 述：「當時我是在撫摸他下體及陰毛但沒有拔陰毛。」、「 ....因她裙子穿很短，躺下後即露出內褲及陰毛，我看到後 就順手摸她的下體及陰毛。她有同意我摸她的下體。」（見 警卷第12頁及其背面），核與監視錄影擷取照片及本院勘驗 結果顯示被告甲○○有撫摸被告己○○下體部位一節相符， 渠等事後翻異前詞，否認當日被告甲○○有撫摸被告己○○ 陰毛云云，亟欲卸責之情，躍然甚明。是被告己○○、甲○ ○辯稱：己○○當天僅有露出內褲，並未裸露下體，己○○ 僅叫甲○○看一下內褲，甲○○並無觸摸己○○內褲云云， 顯係事後卸責之詞，不足採信。另被告己○○自可藉此猥褻
行為，增加日後客人來店點其坐檯之機會，被告己○○主觀 上有營利之意圖，亦堪認定。
2.按刑法分則中「公然」二字之意義，應以不特定人或多數人 得以共見共聞之狀態為足，此有司法院院字第2033號解釋文 意旨足參。所謂多數人，係包括特定之多數人在內，至其人 數應視立法意旨及實際情形已否達於公然之程度而定（司法 院大法官會議解釋釋字第145 號解釋文參照）。查被告己○ ○跨坐於甲○○大腿，任由被告甲○○撫摸其身軀及臀部， 旋又躺臥在被告甲○○身旁，並裸露陰部，任由被告甲○○ 伸手撫摸陰毛之行為，地點係在「星辰越小吃部」之102 號 包廂內，而被告己○○於警詢及偵訊時自陳：包廂外的人可 以透過包廂大門的玻璃圓孔看見包廂內活動；當天包廂門沒 有上鎖，因為包廂的門不能鎖等語(見警卷第9頁背面、偵卷 第47頁），被告甲○○於偵訊時則供陳：包廂（門）上的透 明玻璃可以看到包廂內的狀況（見偵卷第20頁）。被告庚○ ○於偵查中亦均供陳：包廂門上有透明玻璃可以直視內部狀 況（見偵卷第19頁），被告丙○○於警詢時則供述：包廂大 門的圓孔可以直接由外面看到裡面，沒有遮掩（見警卷第15 頁背面）。參以現場照片所示，包廂房門上確有一透明圓形 玻璃（見警卷第34頁）。綜上，足認案發當時，該包廂房門 未上鎖，其他男女服務生自可進由進入該包廂，且該包廂門 上有一圓形透明玻璃，則通過該包廂門口之人均可看見看見 包廂內之情形，足證依當時情形，該包廂係屬不特定人或特 定多數人得以共見共聞之「公然」狀態，洵可認定。 3.準此以言，被告己○○有於103 年4月29日20時5分許，在上 開不特定人得共見共聞之未上鎖102 包廂內，公然與被告甲 ○○從事猥褻行為，實可認定。
(三)就被告丁○○、庚○○、丙○○有共同媒介、容留被告己○ ○在「星辰越小吃部」包廂內與他人為猥褻行為乙節，被告 丁○○、庚○○、丙○○雖以前詞置辯。惟查： 1.被告己○○有於前揭時間，在「星辰越小吃部」包廂內與被 告甲○○為猥褻行為一節，業經本院認定如上。本院審酌本 件查獲源由，係警方持本院核發之搜索票前往「星辰越小吃 部」搜索，扣得監視器主機1 臺，再經由觀看監視錄影畫面 而查獲被告甲○○與己○○在店內包廂為猥褻行為，此有本 院核發之搜索票及高雄市政府警察局仁武分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、現場臨檢紀錄表、監視錄影翻拍照片在 卷可據（見警卷第28至31頁、第33頁、第34頁），顯見在本 案發生之前，「星辰越小吃部」極可能有從事妨害風化情事 ，警方方能檢附相關證據，向本院聲請核發關於妨害風化犯
行之搜索票，則「星辰越小吃部」之負責人丁○○、現場服 務生庚○○、丙○○均實際共同從事上開店內之營業，外面 無關之第三人已得以知悉「星辰越小吃部」店內有妨害風化 行為，並因而向主管治安單位檢舉，焉有店內之經營者及共 同協助該店營業之現場服務生，尚諉為不知之理？被告丁○ ○、庚○○、丙○○所辯實與常情、事理不符！ 2.再查，以經營媒介、容留女子與他人為性交或猥褻行為，本 為警方治安查察之重點，輕則違反社會秩序維護法，重則涉 犯刑責，被告丁○○、庚○○、丙○○分為57年次、65年次 、68年次之成年人，均已有相當之社會經驗，對此自難諉為 不知。況被告丁○○、庚○○、丙○○均一再辯稱店內禁止 小姐從事妨害風化行為，違反者會遭開除；被告丁○○於偵 訊時陳稱：包廂內之監視器是盤下來時就有，前一任的負責 人說裝監視器的目的是怕小姐喝酒後，會在包廂內做脫衣的 行為，我們看到就可以去阻止（見偵卷第42頁背面）。準此 ，被告丁○○身為「星辰越小吃部」登記及實際負責人，被 告庚○○為現場負責人，均對「星辰越小吃部」店內服務小 姐有監督之權力及機會，被告丙○○則為庚○○介紹前往該 店工作之現場服務人員，與被告庚○○為朋友關係（此部分 見偵卷第19頁被告庚○○、丙○○之供述），基於情誼，被 告丙○○理應對於店內小姐是否從事妨害風化行為有所注意 ，則被告丁○○、庚○○、丙○○為避免小姐在店內從事不 法行為，理當想方設法以積極防範。加以被告己○○於本院 審理時陳稱：因為經濟狀況不好，需要賺錢養小孩及在越南 的父母，所以至「星辰越小吃部」工作（見本院訴字卷第10 8頁)；由前述高雄市政府函文，被告丁○○係於103年3月26 日申請將「星辰越小吃部」轉讓登記於自己名下，而本件遭 查獲之時間為103年4月29日，亦即被告己○○在「星辰越小 吃部」工作之時間不長。果被告丁○○確已三令五申嚴禁店 內小姐為男客提供猥褻行為服務，被告己○○在經濟狀況不 佳、覓得工作且上班時日不長情形下，如未得之被告丁○○ 同意，豈敢在店內從事性交易行為而禍延被告丁○○，致自 己喪失工作機會？在本件包廂無法上鎖，包廂內設有監視器 可供監視情形下，被告己○○又何以敢明目張膽在包廂內為 裸露下體行為，而無庸擔心遭被告蔡耀得、丙○○發現？循 此益徵被告己○○上開猥褻行為，確係出於被告丁○○所應 允，而被告庚○○、丙○○對此節亦知悉而不會向被告丁○ ○舉報無疑。又被告己○○以上開方式滿足男客猥褻慾望， 衡諸常情，可增加客人消費時數或日後來店消費次數，對於 店家負責人、服務生及小姐而言均屬互蒙其利，被告丁○○
、庚○○、丙○○辯稱毫不知情而否認有意圖使女子與他人 為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意云云，顯有違常情， 未可採信。
3.被告丁○○之辯護人雖傳喚被告甲○○、己○○、庚○○到 庭證稱：「星辰越小吃部」小姐未為猥褻行為，店家亦有告 知小姐不可以從事脫衣陪酒。然該等證人所證事項對己身利 害關係甚鉅，有卸責及迴護彼此之高度可能性，於審理中所 證內容可信性極低，復經本院駁斥如上，要難作為有利被告 丁○○之證據。至辯護人辯稱本件明顯是被告己○○個人行 為，否則不可能2小時僅收600元，當天亦不可能僅有己○○ 有為猥褻行為；另一般妨害風化案件，為了躲避警方查緝， 脫衣陪酒酒店通常會備有警報器、暗房或教戰手冊，然本案 全無該等情事，益徵本件是被告己○○個人行為。然本件被 告甲○○等人前往「星辰越小吃部」消費，所需付出之金額 除包廂費1400元外，共請4位小姐作檯，共需花費至少2400 元，不另計酒菜錢的話，花費合計已高達至少3800元，與一 般單純唱歌消費所收取之每人費用僅百來元至數百元之間， 有天壤之別，並非如辯護人所述僅花費600元。再者，有脫 衣陪酒店家有無裝設警報器、暗房或備有教戰手冊，並無一 定之經驗法則；由本件監視錄影翻拍照片中所見，除被告己 ○○有裸露陰毛供被告甲○○撫摸外，監視器翻拍照片右方 之人即陳俊昌所點坐檯小姐，亦有以手撫摸陳俊昌跨下之行 為（翻拍照片見本院訴字卷第61至64頁，畫面右方之人為陳 俊昌，則見警卷第27頁陳俊昌之證述），是當日店中其他小 姐是否沒有為猥褻行為，誠屬有疑，雖此部分不在起訴範圍 內，非得由本院一併審理，但足認辯護人辯稱當日僅有被告 己○○為猥褻行為，顯屬被告己○○個人行為云云，並不足 作為有利被告之證據。
(四)綜觀上揭直接、間接證據並衡酌諸客觀環境，本於合理判斷 ，被告己○○確基於意圖營利而公然猥褻之犯意，於上開不 特定人或多數人得以共見共聞之102 號包廂內，與有公然猥 褻犯意之被告甲○○有公然猥褻之犯行，且被告丁○○、庚 ○○、丙○○對前揭情形亦均知悉，仍共同基於意圖使女子 為猥褻之行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡及行為分擔 ，並媒介、容留之以圖利等情，均堪以認定。被告等人所置 前揭辯詞，核均係圖卸脫罪，無可採信，本件事證業臻明確 ，被告5人犯行均可以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按所謂「猥褻」，係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一切 色情行為而言。查被告己○○先在本件包廂內跨坐於甲○○
大腿，任由甲○○撫摸其身軀及臀部，旋又躺臥在甲○○身 旁，並裸露陰部，任由甲○○伸手撫摸陰毛之行為，已滿足 男客慾望，客觀上已足以刺激或滿足人之性慾，已該當刑法 上所稱「猥褻」之行為無疑。是核被告丁○○、庚○○、丙 ○○所為，均係犯刑法第231條第1項之圖利容留女子為猥褻 行為罪。被告丁○○、庚○○、丙○○就所犯圖利容留女子 為猥褻行為犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 又被告丁○○、庚○○、丙○○媒介後復容留女子與男客為 猥褻行為，其媒介之低度行為為容留之高度行為所吸收，不 另論罪。另核被告己○○所為，係犯刑法第234條第2項圖利 公然猥褻罪，被告甲○○所為，係犯刑法第234條第1項公然 猥褻罪。
(二)被告丁○○有如事實欄所載之前科及執行紀錄，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其於受徒刑之執行完畢 ，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依 刑法第47條第1項規定加重其刑。
(三)爰審酌被告丁○○、庚○○、丙○○明知政府執法單位極力 掃蕩色情，仍不循正途謀生，為貪圖不法利益，媒介、容留 女子與男客為猥褻之行為，破壞善良風俗，敗壞社會風氣， 被告丁○○係負責人惡性較重，被告庚○○、丙○○係受僱 於被告丁○○，惡性較輕；並審酌被告己○○為「星辰越小 吃部」之坐檯小姐，為圖小利，被告甲○○為滿足自己之猥 褻慾望，竟公然為足以滿足性慾之猥褻行為，所為誠屬可議 ；惟念被告庚○○、丙○○、己○○、甲○○素行尚稱良好 ，此有臺灣高等法院被告等前案紀錄表4 份在卷可稽，暨其 等犯罪之動機、手段、目的、智識程度、家庭經濟狀況、被 告5 人犯後均仍飾詞矯辯，犯後態度難認良好，自應受相當 之刑事非難等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並均 諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。
(四)扣案之監視器主機1臺、名冊(班表）1 張，均為被告丁○○ 所有，業據被告丁○○陳明在卷（見本院訴字卷第81頁）， 衡情與經營「星辰越小吃部」有關，核屬被告丁○○所有而 供本案犯罪所用之物。按共同正犯既因相互間利用他人之行 為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收 部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知， 爰依刑法第38條第1項第2款規定，對被告庚○○、丙○○亦 併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第234條第1項、第2項、第47條第1項、第41條第1 項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決
如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
刑事第十一庭 審判長法 官 黃三友
法 官 林明慧
法 官 詹尚晃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
書記官 陳俐嫺
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條第1項前段
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。中華民國刑法第234條
（公然猥褻罪）
意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 千元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 萬元以下罰金。