臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第416號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭聰萍
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（103
年度偵字第24993 、25385 號），本院認不宜以簡易判決處刑為
之（104 年度簡字第660 號），改依通常程序審理，判決如下：
主 文
鄭聰萍無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告鄭聰萍明知目前行政院衛 生福利部未公告「鹿角、龜板、枸杞、黨蔘」等中藥材可供 食品使用，其製品應以中藥管理，而製劑成份含有鹿角、龜 板、枸杞、黨蔘」之「龜鹿二仙膠」，須由合格GMP 藥廠檢 具既定之文件資料，向行政院衛生福利部中醫藥委員會申請 藥品查驗登記，經核准發給許可證後，始得製造。詎其竟未 經核准，而意圖營利，基於製造及販賣偽藥之犯意，而分別 為下列行為：
㈠鄭聰萍自民國103 年8 月18日起至同年103 年9 月1 日間， 在高雄市湖內區中山路1 段496 巷玉湖宮廣場前，以「鹿角 、龜板、枸杞、黨蔘」等藥材原料，置於鍋爐內提煉濃縮成 膠狀，擅自製造「龜鹿二仙膠」，對外宣稱具醫療效能，並 以每3 斤「龜鹿二仙膠」之成品新臺幣（下同）2 萬元價格 （再加贈龜鹿二仙膠藥酒4 瓶及龜鹿二仙膠茶2 罐），販售 予不特定人。嗣經警會同高雄市政府衛生局人員於103 年9 月1 日10時50分許，在上開地點查獲，並扣得龜鹿二仙膠19 盒、龜鹿二仙膠藥酒41瓶、龜鹿二仙膠茶7 瓶、鍋爐1 具等 物。
㈡鄭聰萍自103 年9 月11日之前某日至同年9 月11日間，在高 雄市○○區○○街000 巷0 號前，以上開同一方式擅自製造 「龜鹿二仙膠」，對外宣稱具醫療效能，並以每3 斤「龜鹿 二仙膠」成品2 萬元價格（再加贈龜鹿二仙膠藥酒4 瓶及龜 鹿二仙膠茶2 罐），販售予不特定人。嗣經警會同高雄市政 府衛生局人員於103 年9 月11日15時許，在上開地點查獲， 並扣得鍋爐1 桶（含龜鹿二仙膠半成品約450 公升）、廣告 單3 張等物，因認被告鄭聰萍涉有藥事法第82條第1 項之製 造偽藥罪嫌及同法第83條第1 項之販賣偽藥罪，2 罪想像競 合，應從較重之製造偽藥罪論處云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按「認定不利
於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之 確信時，即應為無罪之判決。」，最高法院分別著有30年上 字第816 號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。再按 「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」，最高法院 亦著有92年臺上字第128 號判例要旨可資為參。三、公訴意旨認被告鄭聰萍涉犯製造偽藥及販賣偽藥罪嫌，無非 係以被告於警詢及偵查中之自白、高雄市政府衛生局103 年 9 月1 日藥物化妝品檢查現場紀錄表、高雄市政府衛生局 103 年9 月1 日藥商、化妝品商抽查紀錄表、責付保管單、 高雄市政府警察局三民第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表 各1 份、現場蒐證照片11張、衛生福利部食品藥物管理署( 下稱「衛福部食藥署」）103 年10月31日FDA 研字第000000 0000號檢驗報告書、高雄市政府衛生局103 年9 月11日藥物 化妝品檢查現場紀錄表、高雄市政府衛生局103 年9 月11日 藥商、化妝品商抽查紀錄表、高雄市政府警察局刑警大隊搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品責付保管切結書各 1 份、現場照片2 張、「衛福部食藥署」103 年10月20日 FDA 研字第0000000000號檢驗報告書1 份、廣告單3 份等件 為其主要論據。訊據被告鄭聰萍固坦承其有於上揭時間、地 點，熬煮「龜鹿二仙膠」半成品，並以上述價格販賣其所製 成之「龜鹿二仙膠」成品等事實，惟辯稱：熬製「鹿骨二仙 膠」是伊祖傳秘方的，伊多年來均從事熬製「鹿骨二仙膠」 工作，伊不知道熬製「鹿骨二仙膠」有違反藥事法規定；伊 所列印的廣告單，僅係伊單純引用網路資料給購買的民眾參 考而已，又伊只是製作、販賣藥膳補品，伊沒有在現場宣稱 有醫療功效；且警察來查獲時，伊都尚未販賣「龜鹿二仙膠 」予任何民眾就被查獲，伊並未獲利等語。
四、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合
併記載。」，又按同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決 書，應於理由內分別情形記載左列事項：1 、認定犯罪事實 所憑之證據及其認定之理由。」，復按同法第154 條第2 項 規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事 實。」。揆諸上開法律規定，刑事判決書應記載主文與理由 ，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯 罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑 之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認 定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事 實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由 證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用 性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官 起訴之事實，經法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明， 而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在 ，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之 」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內 記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與 卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與經驗法則及論理法 則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性 ，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具 有證據能力之證據為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦 非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是 否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 著有100 年度臺上字第2980號判決意旨足資參照）。是按適 用嚴格證明程序之證據，須有證據能力，始得踐行合法之調 查，進而認定犯罪事實，惟不能證明被告犯罪或其行為不罰 之無罪判決，未有犯罪事實之認定，並無作為判斷基礎之證 據須有證據能力之問題，故無罪結論所由析論之證據暨其證 明力之取捨與判斷，不以具有證據能力者為必要，自無庸就 其證據能力之有無加以說明，合先敘明。從而，本件被告既 經本院認定犯罪不能證明（詳後述），本判決即不再論述所 援引有關證據之證據能力，合先敘明。
五、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法 第156 條第2 項定有明文。上開「其他必要之證據」，即學 理上所謂自白之補強證據，乃除自白外，資以證明起訴事實 之證據，與自白各自獨立，係與自白同其證明之對象。基於 嚴格證明法則及自白證明力之法定限制，補強證據自亦須具 備證據能力，經合法調查，雖其所補強者，非以事實之全部 為必要，但須因補強證據之質量，與自白相互印證，綜合判
斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之（司法院釋 字第582 號解釋；最高法院74年臺覆字第10號、73年臺上字 第5638號等判例參照）。經查：
㈠被告意圖營利，在104 年8 月18日前不久，在不詳地點，以 「鹿角、龜板、枸杞、黨蔘」等中藥材製成「龜鹿二仙膠」 膠塊成品，並以每盒12塊膠塊包裝成1 盒（每盒約12兩）以 供販賣。嗣被告於103 年8 月18日起至同年103 年9 月1 日 間，在位於高雄市湖內區中山路1 段496 巷某處之「玉湖宮 」廣場某處前，將鹿角、龜板、枸杞、黨蔘等藥材原料置於 鍋爐內熬煮，提煉濃縮製成「龜鹿二仙膠」膠狀液體，並以 「龜鹿二仙膠」膠塊成品( 每盒12塊膠塊、重量約12兩) 共 4 盒( 重量約3 斤) 、共新臺幣（下同）2 萬元之價格，並 附贈「龜鹿二仙膠藥酒」4 瓶及「龜鹿二仙膠茶」2 罐之方 式，販售予不特定之人；惟於103 年9 月1 日上午10時50分 許，經警會同高雄市政府衛生局人員，在上開地點查獲，並 扣得被告所有之「龜鹿二仙膠」膠塊成品19盒（每盒內裝12 塊膠塊成品）、「龜鹿二仙膠藥酒」41瓶、「龜鹿二仙膠茶 」7 瓶及供其熬製「龜鹿二仙膠」所用之鍋爐1 具等物。另 被告又自103 年9 月5 日起至同年9 月11日間，在高雄市○ ○區○○街000 巷0 號之處所前某處，以上開同一方式熬製 「龜鹿二仙膠」膠狀液體，，亦以「龜鹿二仙膠」膠塊成品 (每盒12塊膠塊、重量約12兩) 共4 盒( 重量約3 斤) 、2 萬元之價格，並附贈「龜鹿二仙膠藥酒」4 瓶及「龜鹿二仙 膠茶」2 罐之方式，販售予不特定之人；嗣於103 年9 月11 日下午3 時許，經警會同高雄市政府衛生局人員，在上開地 點查獲，並扣得被告所有供其熬製「龜鹿二仙膠」所用之鍋 爐1 桶（含「龜鹿二仙膠」半成品約450 公升）及廣告單3 張等物等事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均供承 不諱( 見警卷第46800 號第2 至5 頁、警卷第93400 號第2 至6 頁、偵字第24993 號卷第18頁背面至第19頁正面、本院 訴字卷第19頁被面至第20頁背面、第72頁背面、第75頁正面 至第77頁正面) ，並有高雄市政府警察局三民第一分局103 年9 月1 日扣押筆錄、扣押物品目錄表、責付保管單、高雄 市政府衛生局103 年9 月1 日藥物、化粧品檢查現場紀錄表 、高雄市政府衛生局103 年9 月1 日藥商、化粧品商抽查紀 錄表各1 份、高雄市內湖區中山路1 段496 巷「玉湖宮」前 廣場之現場蒐證照片11張、高雄市政府衛生局103 年9 月11 日藥商、化粧品商抽查紀錄表、高雄市政府衛生局103 年9 月11日藥物、化粧品檢查現場紀錄表、高雄市政府警察局刑 警大隊103 年9 月11日扣押筆錄、扣押物品目錄表、鄭聰萍
之自願性同意搜索筆錄、扣押物品責付保管切結書、「陰陽 二仙膠」廣告單各1 份在卷可稽( 見警卷第46800 號第7 至 10、12至23頁、警卷第93400 號第8 至14、16、19至21頁) ，復有被告所有之「龜鹿二仙膠」膠塊成品19盒( 每盒內含 「龜鹿二仙膠」膠塊12塊) 、「龜鹿二仙膠藥酒」41瓶、「 龜鹿二仙膠茶」7 瓶及鍋爐1 具、鍋爐1 桶( 內含「龜鹿二 仙膠」半成品450 公升) 等物扣案可資為佐，是此部分之事 實，應堪予認定。
㈡又上開經員警會同高雄市政府衛生局人員所分別查扣之「龜 鹿二仙膠」膠塊成品、「龜鹿二仙膠藥酒」、「龜鹿二仙膠 茶」及「龜鹿二仙膠」半成品等物，於偵查及本院審理中分 別經抽取部分檢體後送請「衛福部食藥署」檢驗，其檢驗結 果為：「1.『龜鹿二仙膠』經檢出Betaine(甜菜鹼，下同) 成分，未檢出Chinemys reevesii(金龜) 、Cervus elaphus ( 紅鹿或馬鹿) 及Cervus noppon(梅花鹿) 之DNA 。2.『陰 陽二仙鹿藥酒』( 即『龜鹿二仙膠藥酒』) 經檢出Betaine 成分，未檢出Chinemys reevesii(金龜) 、Cervuselaphus ( 紅鹿或馬鹿) 及Cervus Nippon(梅花鹿) 之DNA 。3.『陰 陽二仙膠半成品』( 即『龜鹿二仙膠半成品』）經檢出Beta ine 成分，未檢出Chinemys reevesii(金龜) 、Cervus ela phus (紅鹿或馬鹿) 及Cervus Nippon(梅花鹿) 之DNA 。⒋ 『龜鹿二仙膠水』( 即『龜鹿二仙膠茶』) 經檢出Betaine 成分，未檢出龜及鹿之DNA 」等節，各有高雄市政府警察局 刑事警察大隊103 年11月10日高市警刑大偵八字第00000000 000 號函暨所檢附「衛福部食藥署」103 年10月31日FDA 研 字第0000000000號檢驗報告書、高雄市政府警察局三民第一 分局103 年10月28日高市警三一分偵字第00000000000 號函 暨所檢附「衛福部食藥署」103 年10月20日FDA 研字第0000 000000號函、食藥署103 年10月20日FDA 研字第0000000000 號檢驗報告書、高雄市政府警察局三民第一分局104 年4 月 20日高市警三一分偵字第00000000000 號函暨所檢附高雄市 政府衛生局104 年4 月16日藥物、化粧品檢查現場紀錄表及 照片、高雄市政府警察局三民第一分局104 年6 月9 日高市 警三一分偵字第00000000000 號函暨所檢附「衛福部食藥署 」104 年6 月1 日FDA 研字第0000000000號函、「衛福部食 藥署」104 年6 月1 日FDA 研字第0000000000號檢驗報告書 各1 份在卷可按（見偵字第24993 號卷第12、13頁、偵字第 25385 號卷第5 至7 頁、本院簡字卷第21至28頁）。基上可 知本件查扣之「龜鹿二仙膠」膠塊成品、「龜鹿二仙膠藥酒 」、「龜鹿二仙膠茶」及「龜鹿二仙膠」半成品等物，俱僅
檢驗出Betaine(甜菜鹼) 成分，而皆未檢驗出「金龜」或「 紅鹿」或「馬鹿」等成分乙情，要無疑義，由此足徵被告供 所稱本件經查扣之「龜鹿二仙膠」膠塊成品或「龜鹿二仙膠 藥酒」或「龜鹿二仙膠茶」或「龜鹿二仙膠」半成品等物均 含有龜板或鹿角成分等語，即與事實不符。
㈢次按藥事法第6 條規定，本法所稱藥品，係指下列各款之一 之原料藥及製劑：載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定 之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥 品（第1 款）；未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或 預防人類疾病之藥品（第2 款）；其他足以影響人類身體結 構及生理機能之藥品（第3 款）；用以配製前三款所列之藥 品（第4 款）。茲與本件「龜鹿二仙膠」成分本質有關之規 範，乃上述第1 款；經查我國固有典籍「中國醫學大辭典」 惟收載有「龜鹿二仙膠」( 即「龜鹿二仙膏」) 組成含龜板 、鹿角、枸杞子、人蔘等成分，又依「本草備要」所載「龜 鹿二仙膠」係由鹿膠與龜膠合一，應屬固有成方無誤，此有 衛生福利部( 下稱「衛福部」) 104 年7 月22日衛部中字第 0000000000號函暨所檢附中國醫學大辭典及本草備要等資料 在卷可考（見本院訴字卷第50頁正面至第54頁背面）。查本 件被告雖未經核准，擅自熬製「龜鹿二仙膠」膠塊成品或製 成「龜鹿二仙膠藥酒」及「龜鹿二仙膠茶」，然因其內俱未 含「金龜」或「馬鹿」或「紅鹿」成分一節，業如上述，則 該等扣案之「龜鹿二仙膠」膠塊成品、「龜鹿二仙膠藥酒」 、「龜鹿二仙膠茶」及「龜鹿二仙膠」半成品等物，既非固 有成方之「龜鹿二仙膠」或「龜鹿二仙膏」，自不屬藥事法 第6 條第1 款所規定之藥品（偽藥）。又經本院線上查詢「 衛福部食藥署」網站公告資訊，枸杞屬可供食品原料使用之 中藥材一節，有可供食品使用原料彙整一覽表1 份附卷可參 （ 見本院訴字卷第37頁背面至第39頁正面），而本件經查扣 之「龜鹿二仙膠」膠塊成品、「龜鹿二仙膠藥酒」、「龜鹿 二仙膠茶」及「龜鹿二仙膠」半成品等物，經檢驗結果除均 含有「Betaine 」( 甜菜鹼) 即「枸杞」之成分，而屬可供 食品使用之原料（中藥材）外，並未驗出有何金龜或馬鹿或 紅鹿等藥品成分，因此可知本件扣案之「龜鹿二仙膠」膠塊 成品、「龜鹿二仙膠藥酒」、「龜鹿二仙膠茶」及「龜鹿二 仙膠」半成品等物，依其本身屬性，顯無從認定合致於藥事 法第6 條所列之藥品範疇。
㈣另「衛福部」104 年7 月22日衛部中字第000000000 號函文 固提及：本件扣案檢體，外盒包裝標示「龜鹿二仙膠」( 內 附「陰陽二仙膠」說明書) ，品名涉及固有成方名，又所附
「歡迎免費試吃陰陽二仙膠」廣告單如係用以宣傳該「龜鹿 二仙膠」產品，依其廣告單所載內含鹿茸、龜板等中藥材成 分，宣稱醫療療效，則應以藥品管理等節( 見本院訴字卷第 52頁正面) ，此乃主管機關就藥事法第6 條第2 款規定之解 釋。然物品究何屬性？本即待解釋或認定之事項，上開藥事 法第6 條第2 款規定：以「藥品」定義或涵攝「藥品」，不 無循環解釋而難以索解之窒礙。藥品本質係供診療防減疾病 （ 第2 款），或足以影響人類身體結構及生理機能（第3 款 ），並無疑義，然某猶待定義或定性之物品，祇因（欲）使 用於診療防減人類疾病，不問其本身之成分與對人體結構生 理機能之影響，即當然屬藥品，殊嫌寬濫，且造成實定法失 其界定所欲規範事物之功能，容非的論。某物品倘毫無診療 防減疾病，或欠缺足以影響人體結構及生理機能之功能或作 用者，並不因將之作為診療防減疾病之用，而搖身變為具療 效之藥品，正如物品本身自然物理化學狀態之實然存在，不 因法律上抽象之應然規定而改變般，其理自明。本質為食物 、食品、健康食品（指具有保健功效：增進民眾健康、減少 疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯 正人類疾病之醫療效能，健康食品管理法第2 條參照），僅 因（欲）使用於診療防減疾病，即當然屬藥品，恐嫌速斷。 是該法第20條第2 款、第3 款所定義之「藥品」，倘欲脫離 循環解釋之困境加以適用，則不得不從「藥食同源」之現實 加以詮解。茲對照美國聯邦食品、藥品和化妝品法案（FD＆ C 法案）對藥品（drug）之規定，除載於藥典或官方處方集 所承認者外（與我國藥事法第6 條第1 款之規定相似），「 articles intended for use in the diagnosis ,cure ,mi tigation , treatment , or prevention ofdiseasein man or other animals」（與我國藥事法第6 條第2 款但書「使 用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病」之規定相似）；「 articles（other than food ）intended to affect thest ructure or any function of the body of man or other animals 」（與我國藥事法第6 條第3 款「足以影響人類身 體結構及生理機能」之規定相似）。正確解釋藥事法第6 條 第2 、3 款所定義之藥品，而不陷入循環之泥淖，則易於明 瞭之解讀應係某物品（articles），「使用於（inte nded for use ）診斷、治療、減輕或預防人類疾病（之藥品）」 、「足以影響（intended to affect）人類身體結構及生理 機能（之藥品）」，亦即不論其名稱究係食物、食品、抑健 康食品，「（健康）食品（物）」本身或多或少之程度上， 均具有診療防減人類疾病或影響人體結構及生理機能之功能
或作用，「且打算充作如此用途」者，始屬「藥品」。而「 藥食同源」之現實，自「衛福部食藥署」所公告之「可同時 提供食品使用之中藥材」，業已廣列尋常主食或輔助食材為 「中藥材」（藥品），即可窺一二，難謂無超乎一般民眾對 「藥品」之理解與認知，此為行為人主觀上是否具違反藥事 法之犯罪故意判斷上應注意之環節。
㈤又基於考量傳統民情，一般民眾以藥膳保健養生之觀念，亦 融入日常生活飲食習慣中，故衛福部( 改制前為行政院衛生 署) 特公告「可同時提供食品使用之中藥材」，以其雖為藥 品本質，惟係供一般飲食特別補充之目的，而准食品使用， 但不得宣稱醫療效能，為藥品之特別規定，若當食品使用而 宣稱醫療效能，即應依藥事法處辦。可知中藥材同時提供食 品使用者，其目的在於作為一般飲食之特別補充，倘有標示 、宣傳或廣告療效，固違反行政管制規定，違章行為應依藥 事法處辦，然尚不能遽認行為人主觀之認識及意欲，係用於 診療防減疾病或影響人體結構及生理機能。否則，如廣為民 眾日常食用之食物（品），同時亦為中藥材（藥品），若有 表述其對身體不適之有利影響者，動輒陷於「藥品」相關罰 則疑慮，法苛擾民，自屬過甚。查被告本件遭查扣其所熬煮 煉製「龜鹿二仙膠」膠塊成品及半成品或加工製造「鹿骨二 仙膠藥酒」、「鹿骨二仙膠茶」，併同查扣有包裝盒、「陰 陽二仙膠」廣告單及「陰陽二仙膠」說明書等，細觀該包裝 盒及廣告單之印刷，均印載有「龜鹿二仙膠、養生極品」、 「陰陽二仙膠養生極品( 食品) 」、「陰陽二仙膠、養生極 品、返老還童」等醒目字樣( 見本院訴字卷第23、24、30頁 、警卷第93400 號第19頁) ，尤以扣案之「陰陽二仙膠」廣 告單上印載『服用方式：將陰陽二仙膠1 塊，加入少許枸杞 、人參，用熱開水泡數分鐘，使其溶化後飲用，或燉排骨、 雞肉，加少許米酒效力更佳。』等文字（見警卷第93400 號 第19頁），及上開「龜鹿二仙膠」膠塊成品之包裝盒內所附 「陰陽二仙膠養生極品」說明書印載『養生煮法. . . 作為 參考：⒈沖泡牛奶加冰糖少許。⒉切成小塊直接口含即可。 ⒉直接沖泡溫開水加冰糖或蜂蜜。』、『養生煮法：一片二 仙膠用七分的水以十人份的電鍋燉煮即可，用十人份電鍋欲 加入以下食物參考時間表( 以小火慢煮哦) ★豬腳50分鐘★ 鴨肉40分鐘★雞肉20分鐘★雞腳30分鐘★羊肉50分鐘★排骨 40分鐘，並加入當歸1 片、甘杞1 小把、人參鬚3 支、老薑 3 片，燉煮期間可同時加入鹽、冰糖( 少許) 、米酒，最後 悶煮10分鐘即可，其他東西也可以煮。例如魚肉、香菇、蔬 菜、火鍋料等。以上煮法吃法僅做為參考。』等文字( 見本
院訴字卷第30頁) ；又參以被告亦於警詢及本院審理中自陳 ：伊在查獲現場烹煮「龜鹿二仙膠」，並加入雞腳、排骨、 豬腳或雞肉、豬肚、豬心等物提供民眾試吃等語（見警卷第 93400 號第6 頁、本院訴字卷第19頁背面），足見被告熬製 「龜鹿二仙膠」成品或半成品，客觀上係作為藥膳食品而推 銷販售，則其縱於上揭廣告單上印載『陰陽二仙膠有以下功 能：⒈加強腰部薦椎肌腱的韌性。⒉恢復子宮壁肌肉群的強 度與伸展性。⒊子宮頸復舊，防止陰道發炎或感染。⒋會陰 裂傷復舊。⒌補充鈣質及蛋白質避免日後腰酸背痛。⒍解除 失血過多，導致頭眩暈、口渴等不舒服。⒎陰陽二仙膠對身 體恢復及滿月後的免疫力、血液循環有很大幫助。⒏能養顏 美容。陰陽二仙膠含有很多量膠質、蛋白質、鈣、鏻、人參 、皂甘、多醣體、胺基酸等多種物質。陰陽二仙膠能消除疲 勞，促進紅細胞，血紅蛋白新生，能促進骨折癒合，所以最 適合治療骨質疏鬆症及改善造血功能，對腰酸背痛有意想不 到的效果。中藥威爾剛、壯陽養生。』、『陰陽二仙膠酒之 效用，高雄市中醫公開該院研究具壯陽的養生處方表示：陰 陽二仙膠經泡酒成為補腎強精的聖品，該院藥劑室主任朱佑 松說，民眾只要早晚引用1 小杯【陰陽二仙酒】，連續飲用 1 個月，能讓男性感受到既猛且用的藥效，若與西藥威爾剛 相較，中藥的補腎強精強調是長效性調養之功，效果是持久 及根本改善體能的，而且是溫和不傷身，西藥卻是短暫性的 療效。』、『夫妻共服的養生聖品，至陰至陽合稱陰陽二仙 膠，既可強精壯陽，提高性能力，亦可用於女性更年期保健 ，防皺、防止老化，保持青春，抗衰老，真是男女皆宜，夫 妻可以共同服用的養生聖品』、『【坊間用法】：⒈治腰腎 虛冷、四肢痠痛、習慣性腰扭傷。⒉骨折後遺症、傷口癒合 不全、骨質疏鬆症、退化性關節炎、坐骨神經痛。⒊孩童體 質虛弱、長期感冒不癒、增進食慾、調養發育中孩子體質、 補充鈣質、增強免疫力。⒋婦女月經遲緩、痛經、男女久婚 不孕、內分泌失調、賀爾蒙不足之老化症。⒌顧氣管，及婦 女產後、坐月子最好補品。』等疑似宣稱醫療效能之相關文 字字句( 見警卷第93400 號第19頁正面及背面) ；然查無其 他醫療行為或相關醫療情事之補強事證，充其量被告所為僅 為違反行政管制規定之招徠顧客之廣告違章行銷手法而已， 並無主觀之認識及意欲，係用於診療防減疾病或影響人體結 構及生理機能。況我國將藥膳視為食物或食品之民情，與前 述美國FD＆C 法案就類似我國藥事法第6 條第3 款者，設有 「ot her than food」之除外規定，兩者有雷同之處，亦即 「（藥膳）食物（品）」並非「藥品」，實難認被告未經核
准擅製造「藥品」，甚至是「偽藥」。
㈥另查：
⒈藥事法第6 條定義該法所稱「藥品」，原則上係指（藥品） 之原料藥及製劑，包括載於藥典或國家處方集（之藥品）者 ；使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病（之藥品）者； 足以影響人類身體結構及生理機能（之藥品）者；用以配製 上開藥品（之藥品）者。第8 條第1 項定義該法所稱「製劑 」，係指以原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量（之藥 品）。又何謂「調劑」，參照前行政院衛生署依藥事法及藥 事法施行細則訂定發布之《優良藥品調劑作業規範》第2 、 5 、6 點、《藥品優良調劑作業準則》第2 、3 、6 、7 條 等規定，姑不論其主要係指藥師或藥劑生等藥事人員，從事 處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、「藥品之調配或調 製」、再次核對、交付藥品、用藥指導等依循藥事管理之合 法行為，其中所謂藥品之「調配」或「調製」，前者形式外 觀為選取、計數、貼標、包裝藥品等過程之行為；後者形式 外觀則為改變劑型或配製新製品之行為。
⒉藥事法第82條第1 項定有製造偽藥之「製造偽藥罪」，法定 最重本刑為10年以下有期徒刑；同法第83條第1 項則定有明 知為偽藥而販賣、調劑之「販賣偽藥罪」、「調劑偽藥罪」 ，法定最重本刑為7 年以下有期徒刑，三者顯為不同之罪名 ，自別有其各異之規範對象。①關於製造偽藥罪，同法第20 條第1 款規定：本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有： 未經核准，擅自製造之情形。故未經核准擅自製造之藥品（ 原料藥或製劑或配製之成品），是為偽藥；未經核准擅自製 造藥品（偽藥），是為製造偽藥。②關於販賣偽藥罪，販賣 行為之客體限於偽藥，且因該罪以「明知」為主觀要件要素 ，是行為人之認知與意欲，限於直接故意之類型。③關於調 劑偽藥罪，「調劑」係針對藥品加以「調配」（選取、計數 、貼標、包裝藥品）或「調製」（改變劑型或配製新製品） ，「明知為偽藥而調劑」，其調劑行為之客體亦應限於偽藥 ，針對偽藥加以「調配」或「調製」是為調劑偽藥，且限於 直接故意始克成罪，如上所述。
⒊針對偽藥之製造、販賣或調劑而成立製造偽藥罪、販賣偽藥 罪或調劑偽藥罪，從其等犯罪成立要件之結構觀之，重點在 於「偽藥」之認定，綜合上述析論，主要應以其物品本身自 然物理化學狀態之實然存在，具有診療防減疾病或足以影響 人類身體結構及生理機能之功能與作用加以判斷，（事後） 附加於物品本質以外諸如具有診療防減疾病或足以影響人類 身體結構及生理機能等功效之宣稱（非意欲之用途），均不
應倒轉回溯作為認定「（偽）藥品」而涉有製造、販賣、調 劑等犯行之依據。
⒋惟查，本件經查扣之「龜鹿二仙膠」膠塊成品及半成品或「 龜鹿二仙膠藥酒」、「龜鹿二仙膠茶」等物，經檢驗結果並 無含有「金龜」、「馬鹿」或「紅鹿」等成分，已如上述， 被告迭次強調該等伊所熬製「龜鹿二仙膠」膠塊成品、半成 品或藥酒等物僅係藥膳補品等語，而佐以其遭查扣之前揭相 關廣告單、說明書等上印載「養生極品」等字樣，亦相契合 ，足見被告上開所辯，尚無不可採信之理由，實難認被告有 「偽藥」之認知，自無明知偽藥而販賣或調劑或製造可言。 此外，本件經查扣之「龜鹿二仙膠」膠塊成品及半成品或「 龜鹿二仙膠藥酒」、「龜鹿二仙膠茶」等物經檢驗所含成分 係為平日生活常見「可同時提供食品使用之中藥材」即「枸 杞」，亦如前述；從而，縱被告將之標榜為「藥膳食品」， 自祇為一般飲食特別補充目的之用，雖有違章之疑似宣傳療 效之行銷手法，然尚不足以反推被告當初熬製之行為，即為 「（偽）藥品」之製造行為。
六、綜上所述，被告於上開時間、地點，固因當場熬製「龜鹿二 仙膠」膠狀液體或半成品及販賣「龜鹿二仙膠」膠塊成品等 行為，而經員警會同高雄市政府衛生局人員當場查獲後，並 扣得其所熬製之「龜鹿二仙膠」膠塊成品、半成品及其所加 工製造之「龜鹿二仙膠藥酒」、「龜鹿二仙膠茶」等物，然 被告究否確有前揭公訴意旨所指之製造、販賣偽藥之犯行， 觀諸本件公訴意旨就被告被訴製造、販賣「龜鹿二仙膠」偽 藥罪嫌所提出之卷內證據資料，並無法證明被告所製造之「 龜鹿二仙膠」膠塊成品及半成品或「龜鹿二仙膠藥酒」、「 龜鹿二仙膠茶」成分，與「龜鹿二仙膠」之固有成方相同而 得視為藥品，亦無法證明被告有宣稱醫療效用行為而使之屬 藥事法所規範之「藥品」，故本件依檢察官提出之證據，或 其指出證明之方法，尚未能使法院之心證達到確信其為真實 之程度，應認舉證尚有不足，難認已充分論證其理由並為說 服，復未能提出其他適合於證明被訴犯嫌之積極證據，並指 出調查之途徑暨說明其關聯性予以補強，實無法滿足刑事訴 訟證據裁判及嚴格證明法則所要求須達使一般人均得確信而 無合理懷疑存在之程度，洵不能證明本件被告犯有製造、販 賣偽藥罪，則依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益 為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被 告不利之認定。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被 告涉有製造、販賣偽藥犯行，揆諸首開說明，依法應為被告 無罪之諭知。
七、至公訴人於本院審理時業已論告主張被告本件販賣其所製成 之「龜鹿二仙膠」行為並無另涉犯詐欺取財罪一節( 見本院 訴字卷第78頁正面) ，因詐欺取財罪核與本件起訴製造、販 賣偽藥之侵害性社會事實不同，本院自亦無從審酌，併此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃英彥到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
刑事第十四庭 審判長法 官 莊松泉
法 官 林英奇
法 官 許瑜容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
書記官 蕭家玲