臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第386號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 張仲星
選任辯護人 顏福松律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字
第9748號），本院判決如下：
主 文
張仲星犯攜帶兇器侵入有人居住建築物竊盜罪，處有期徒刑拾月，扣案之掃刀及藍波刀各壹支均沒收；又犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月，扣案之掃刀及藍波刀各壹支均沒收。應執行有期徒刑陸年貳月，扣案之掃刀及藍波刀各壹支均沒收。 事 實
一、張仲星與張洋騰為叔姪，2人間具有家庭暴力防治法第3條第 4款所定之家庭成員關係。張仲星因曾經張洋騰提告恐嚇（ 業經本院以100年度易字第1687號判決有期徒刑4月、4月、3 月，合併定應執行有期徒刑9月，並諭知緩刑3年確定，緩刑 已於民國104年3月29日期滿），心懷不滿，竟為下列犯行：(一)意圖為自己不法所有，基於攜帶兇器侵入有人居住建築物竊 盜之犯意，於104年4月13日11時30分許，持其所有、客觀上 足以危害人之生命、身體安全而得供兇器使用之掃刀及藍波 刀各1支，前往由張洋騰所經營並居住在內、址設高雄市○ ○區○○路0段000號1樓之文具行，自未上鎖之後門侵入該 文具行內，趁隙竊取收銀臺內之現金新臺幣（下同）5470元 得手。
(二)其竊取財物得手後，旋即持前揭掃刀及藍波刀前往上址2樓 之張洋騰住處，見張洋騰正在客廳沙發處把玩平板電腦，竟 基於殺人之犯意，明知頸部為為神經、血管及氣管密佈之處 ，為人體之重要部位，仍趁張洋騰不備之際，持前揭掃刀揮 砍張洋騰之頸部2刀，張洋騰驚愕下立即以左手抓住張仲星 右手，張仲星又以左手持藍波刀砍向張洋騰，張洋騰再以右 手抓住刀刃，並咬住張仲星之大拇指，搶下張仲星手持之掃 刀與藍波刀，與張仲星扭打在地，且喊叫要求在該址3樓之 母親張徐美妹報警，張徐美妹立即撥打電話報警，經員警到 場處理，逮捕張仲星，將張洋騰送至衛生福利部旗山醫院（ 下簡稱旗山醫院）急救，方未發生死亡之結果而未遂，但張 洋騰仍因而受有左側頸部8公分及4公分之撕裂傷、右手手掌 2處3公分及1處2公分之撕裂傷（上開傷口深度各約1至2公分 內）等傷害。
二、案經張洋騰訴由高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159之4所定情形為前提。 此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此 時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採 擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，是該條之適用並不以「不符前四條之規定」為 要件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。查 本判決下列所引用之其他供述證據之證據能力，檢察官、被 告及辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（本院訴卷 第52頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審 酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證 據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據 ，合先敘明。
二、實體上之認定：
訊據被告張仲星固坦承於上開時、地，持掃刀及藍波刀侵入 告訴人張洋騰所經營之文具行竊取財物，嗣又持刀至2樓與 告訴人發生扭打等事實，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行， 辯稱：伊拿刀上樓只是要找告訴人理論，想嚇嚇告訴人，並 沒有要傷害告訴人的意思，是告訴人看到伊就衝過來搶刀， 把伊壓在地上，他才因此割到自己，而且伊一直把藍波刀插 在腰上，沒有拔出來傷害告訴人，藍波刀是在扭打中掉到地 上的云云。辯護意旨則為被告辯稱：被告堅稱並未持刀砍殺 告訴人，本件若果真如告訴人所述，被告一上樓立刻持刀猛 砍告訴人頸部，應會一刀砍中要害，告訴人根本沒有機會反 抗，至於藍波刀上的血跡，可能是掉落在地時沾到的，若被
告持雙刀猛砍告訴人，告訴人身體右側應該會有除了右手掌 以外的其他傷害；且被告與告訴人係叔姪，並無深仇大恨， 應不致有殺人犯意，本件應如被告所述，其僅是持刀想嚇嚇 告訴人，應僅有傷害之不確定故意云云。經查：(一)被告於前揭事實一（一）所示之時、地，持掃刀及藍波刀各 1支，自未上鎖之後門侵入告訴人所經營並居住在內之文具 行內，並竊取收銀臺內之現金5470元等情，業經被告於警詢 、偵訊及本院審理中均坦承不諱（警卷第2頁，偵卷第7至8 、29頁，本院訴卷第112頁），核與告訴人於本院審理中證 稱：（案發）當天因為伊的疏忽，後門沒有上鎖，文具店中 午休息，當時沒有在營業，被告就從後門侵入文具店搜刮財 物，對於被告說被逮捕時搜出的7270元，其中1800元是被告 自己的錢，剩下才是偷來的，沒有意見，伊也已經將1800元 還給被告等語相符（本院訴卷第102頁反面、105頁正反面、 108頁反面），並有高雄市政府警察局旗山分局扣押筆錄及 扣押物品目錄表、贓物認領保管單等在卷可查（警卷第9至 12、第14頁），上情堪以認定。
(二)又被告於竊取財物得手後，旋持前揭掃刀及藍波刀前往上址 2樓之告訴人住處，見告訴人正在客廳沙發把玩平板電腦， 遂持前揭掃刀揮砍告訴人之頸部2刀，告訴人驚愕下立即以 左手抓住被告右手，被告又以左手持藍波刀砍向告訴人，告 訴人再以右手抓住刀刃，並咬住被告之大拇指，搶下被告手 持之掃刀與藍波刀，與被告扭打在地，且喊叫要求在該址3 樓之母親張徐美妹報警，嗣告訴人經警到場送醫急救，倖免 於難，惟仍因而受有左側脖子8公分及4公分之撕裂傷、右手 手掌2處3公分及1處2公分之撕裂傷（上開傷口深度各約1至2 公分內）等傷害等節，業經告訴人迭於警詢、偵訊及本院審 理中證稱：伊當時在家中2樓客廳玩平板，突然被告拿2把刀 刺向伊的脖子，伊就與被告發生扭打，被告還一直拿刀要刺 殺伊，後來伊奪下雙刀，丟到一旁，並壓制住被告直到警方 到場；伊當時沒有注意到被告上樓，等伊發現有人時，被告 已經一手拿藍波刀，一手拿掃刀朝伊脖子砍過來，伊直覺反 應去抓被告的手，但已經被砍了3、4刀在脖子上，伊要去搶 他刀子時，手也被劃傷，伊脖子上的傷都是一開始被告攻擊 時就砍傷造成；伊當時在沙發上，在滑平板，被告從伊的前 面走過來，伊還沒有發現他，被告一句話都沒有說，就直接 持刀砍向伊的脖子，刀砍在伊左邊的脖子上，差一點就砍到 伊的氣管跟動脈，被告應該是砍了兩刀，伊被砍了兩刀在脖 子上的時候才發覺，就起來反抗被告，被告用右手砍伊脖子 ，伊左手抓著被告的手，他又用左手砍過來，伊就用右手抓
住他的刀刃，所以伊的右手才會受傷，伊被砍的當下不知道 是什麼刀，在做筆錄的時候，經過警察解說，伊才知道砍伊 脖子的應該是掃刀，伊的手抓住的則是藍波刀，（審判長問 ：你脖子被砍幾刀？）倉促之間伊也不知道砍幾刀，到醫院 之後，情緒平靜下來才發現有兩、三處傷痕，所以應該是兩 刀等語明確（本院訴卷第102頁反面至105頁、113頁反面） 。此外並有旗山醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、現場照 片9禎、高雄市政府警察局旗山分局刑事實驗室就掃刀及藍 波刀之採證報告表與採證相片4禎、高雄市政府警察局旗山 分局104年6月18日高市○○○○○○00000000000號函及函 附之告訴人受傷照片、旗山醫院104年7月10日旗醫醫字第00 00000000號函及函附之急診專用病歷、扣案之掃刀及藍波刀 各1支等存卷可查（警卷第15、18至22頁，偵卷第44至46頁 ，本院訴卷第60至62、第85至87頁）。而觀諸告訴人前揭傷 勢，係在頸部有上下二處撕裂傷（本院訴卷第62頁），手掌 另有二處撕裂傷；另採證報告亦顯示掃刀及藍波刀上均有血 跡反應；凡此均核與告訴人前揭證述：伊先被砍了2刀，起 身反抗時，被告又再持刀砍伊，伊遂手抓刀刃而受傷等語相 符，足見告訴人前揭所述確屬真實。
(三)被告雖辯稱：伊於案發時並未持刀揮砍告訴人云云，惟被告 於偵訊及本院審理中稱：伊拿刀子要嚇告訴人，他看到伊拿 刀子，就掐住伊的脖子搶刀，他力量比較大，刀子就掉下去 ，是告訴人搶刀時被刀子割到，伊沒有他的力量那麼大；伊 拿刀上樓只是想嚇嚇告訴人，是告訴人看到伊就掐著伊的脖 子，把伊壓在地上，他搶刀的時候自己割傷手跟脖子；伊的 藍波刀是插在腰上，剛開始他勒住伊的脖子，兩支刀就掉下 去了，他就搶伊的掃刀，自己割到云云（偵卷第8頁，本院 訴卷第12頁、105頁反面），但若被告所述為真，告訴人已 將被告壓制在地，再取走刀械，則告訴人如何會在已制服被 告之情形下，反而誤將自己頸部割出各長約8公分及4公分、 且傷口深度各約1至2公分內之撕裂傷。被告前揭所辯，顯然 不實。辯護意旨雖為被告辯稱：若被告持雙刀猛砍告訴人， 應會一刀砍中要害，且告訴人身體右側應會有除了右手掌外 的其他傷害云云。但被告已年逾六十，其因年長力衰，方未 一擊得手，亦非無由；而告訴人正值壯年（56年10月21日生 ，見本院訴卷第101頁），體力較被告優勢，告訴人復明確 證述其於案發當時遭被告持刀砍傷頸部後，便奮力抵抗，以 左手緊抓被告右手，右手則抓住被告手持之藍波刀，均如前 述，被告因而無法再傷及告訴人其他身體部位，乃屬當然， 自不能以告訴人倖免於難，即謂被告於案發時並未持刀砍殺
告訴人。至辯護意旨另稱：被告表示案發時並未拔出藍波刀 ，藍波刀上之血跡反應應係於掉落在地時沾染告訴人血跡所 致云云。但告訴人已明確陳述其手部傷口係因被告再次持藍 波刀砍殺所致，且告訴人雖受有傷害，但案發現場地面並未 見有血跡，此有前揭現場照片在卷可查（警卷第20頁），縱 被告所持上開藍波刀掉落地面，亦應不會因此染有血跡，辯 護意旨以前詞為被告置辯，尚非可採。本件被告持掃刀及藍 波刀砍殺告訴人之事實，已屬甚明。
(四)又刑法上殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺人之犯 意為斷；刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人 有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有 無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意 方面，仍不失為重要參考資料；故認定被告是否有殺人犯意 時，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等， 以為判斷之準據（最高法院20年非字第104號判例意旨、90 年度臺上字第1808號判決意旨參照）。徵以人體頸部為神經 、血管及氣管密佈之處，乃維繫人體呼吸、感官系統等生命 重要徵象之主要部位，若以利器砍殺上開人體要害，極可能 傷及頸部動脈等器官，造成大量出血，而足以使人斃命等情 ，此為一般人所週知之事實，被告身為成年人，依其智識當 無不知之理。再被告持以揮砍告訴人頸部之掃刀為全長35公 分，刀刃長26公分、寬4.6公分；另用以砍傷告訴人手部之 藍波刀則全長27.5公分，刀刃長25公分（開鋒22.5公分，未 開鋒2.5公分）、寬2.8分；刀鋒均為金屬質地乙節，有高雄 市政府警察局104年6月23日高市警保字第00000000000號函 及扣案之前揭刀械照片在卷可查（本院訴卷第68至73頁）， 足見被告持以行兇之刀具乃質地堅硬，殺傷力甚高之刀具， 若由一般成年人持之揮砍人體，勢將造成深入且嚴重之傷害 ，然被告竟仍持前開掃刀，朝手無寸鐵之告訴人頸部揮砍， 經告訴人抵抗奪刀後，仍不願罷手，又持藍波刀再砍，造成 告訴人受有前開傷害，被告主觀上有殺人犯意，至為顯明。(五)再者，告訴人於偵訊及本院審理中證稱：被告之前常恐嚇勒 索錢財，還揚言要殺伊全家，伊之前有告過被告一次，伊認 為被告的犯意很明顯，如果是伊的爸媽在二樓，後果不敢設 想；伊以前告過被告恐嚇勒索，當初伊已經原諒被告，所以 被告才能緩刑3年等語（偵卷第23至24頁）；證人張徐美妹 亦於本院審理中證稱：被告是伊的小叔，在本件發生之前， 被告就曾寫信恐嚇伊全家，他寫了二、三十封的恐嚇信等語 （本院訴卷第106頁反面）。參以被告於警詢中供稱：伊因 對方（即告訴人）告伊恐嚇案，所以才去找告訴人，伊當時
看到告訴人就氣在心裡面，就拿刀子衝向他等語（警卷第2 至3頁）。再被告前於100年間確曾因經告訴人提告恐嚇，經 本院以100年度易字第1687號各判處有期徒刑4月、4月、3月 ，定應執行有期徒刑9月，並諭知緩刑3年確定（緩刑已於 104年3月29日期滿），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可查。綜上足見被告與告訴人於本案發生前即有嫌隙，被 告當日亦係為先前遭提告恐嚇乙事，心有不滿，方持刀前往 告訴人住處。則被告應係出於怨懟報復之心態，竊取財物後 仍不以為足，遂另基於殺人犯意，持刀上樓並砍殺告訴人， 其主觀上具有殺人之動機及故意無疑。辯護意旨為被告辯稱 ：被告應無殺人之動機及犯意云云，自非可採。(六)綜上，被告及辯護意旨前揭所辯，均無可採，本案事證明確 ，被告前揭加重竊盜及殺人未遂犯行，均堪認定。三、論罪科刑：
(一)按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之 行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行 為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1 款、第2款分別定有明文。被告張仲星與告訴人間具有家庭 暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係，而被告所為殺 人未遂犯行，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為， 該當家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，並構成刑法 規定之犯罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處 刑罰之規定，仍應依刑法之規定予以論罪科刑。(二)再按刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊 盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立 一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種 加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應；又所謂 有人居住之建築物，不以行竊時有人居住其內為必要，其居 住人宿於樓上，或大樓管理員居住另室，而乘隙侵入其他房 間行竊者，均不失為侵入有人居住之建築物行竊（最高法院 69年台上字第3945號判例意旨參照）。是核被告就事實一、 （一）所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第3款之攜帶兇 器侵入有人居住建築物竊盜罪；被告以一竊盜行為，兼具上 開2款加重條件，仍應成立一罪，起訴書雖就被告此部分犯 行漏未論及刑法第321條第1項第1款之加重條件，惟為起訴 效力所及，本院亦當庭告知，自應併予審理。被告就事實一 （二）所為，則係犯同法第271條第2項、第1項之殺人未遂 罪；被告已著手於殺人行為之實行，而未導致死亡結果之發 生，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。被 告上開如事實一、（一）至（二）所示之犯行，犯意各別，
行為互殊，應分論併罰之。
(三)爰審酌被告與告訴人為叔姪關係，本應以理性、平和方式解 決爭端，且其前於100年間已因恐嚇告訴人經本院判刑並給 予緩刑之自新機會，竟仍不知悔悟，於前案緩刑期滿後，持 刀侵入告訴人經營之文具行竊取財物，且以持刀揮砍告訴人 頸部、手部等激烈暴力手段發洩不滿，其所為不但傷害告訴 人身體，並造成告訴人心理上恐懼，實值非難，再考量其坦 承加重竊盜犯行，此部分之犯後態度尚可，惟就殺人未遂犯 行部分則未見悔意，暨被告於警詢中自承高職畢業之智識程 度、貧寒之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑，並合併定應執行刑，以資懲儆。
(四)末查，扣案之掃刀及藍波刀各1支係被告所有，此經被告供 承在卷（警卷第2頁），且供本件加重竊盜、殺人未遂犯罪 所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款，在被告所犯前揭罪 刑項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第3款、第271條第2項、第25條第2項、第38條第1項第2款、51條第5款、第9款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官張家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡廣昇
法 官 李怡蓉
法 官 洪韻婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
書記官 陳褘翎
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。