臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第155號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 范玉碧
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第
14572 號），本院判決如下：
主 文
己○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、己○○係址設高雄市○○區○○路0 段00號「○○美容坊」 之負責人，僱用乙○○（經本院另行審結）擔任現場櫃檯人 員。詎己○○、乙○○竟共同基於意圖使成年女子與他人為 猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意，媒介及容留所僱用之 成年女服務生辛○○○在店內之包廂與不特定男客從事俗稱 「半套」（即俗稱「打手槍」之由女服務生以手撫摸按摩男 性生殖器官至射精，且任由男客隨意撫摸胸部等隱私部位） 之猥褻性交易服務，其方式為由己○○提供上開場所，另推 由乙○○負責接待男客、引領男客至包廂消費及通知、安排 女服務生至包廂內為男客服務等工作，以此方式媒介並容留 女服務生與男客進行「半套」性交易服務後，向男客收取最 低消費每90分鐘新臺幣（下同）1000元暨「半套」性交易加 計之500 元，合計1500元，己○○所經營之「○○美容坊」 則從1000元低消中抽取100 元（餘款俱歸女服務生所有）， 而以此提供「半套」性服務之方式廣徠男客，據以營利。適 有男客丁○○於民國103 年5 月29日21時9 分許前往上址之 「○○美容坊」消費，進入店內後經由乙○○接待、引領至 該店2 樓1 號包廂內，並通知、安排女服務生辛○○○至包 廂內為男客丁○○進行「半套」之性交易服務。嗣於同日21 時25分許，為警持搜索票至上址「○○美容坊」執行搜索， 並當場查得甫完成「半套」性交易行為惟未及收付款項之女 服務生辛○○○及男客丁○○，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力
被告己○○以證人丁○○於警詢、偵查中之證述未經其對質 詰問，爭執證據能力；另警方入店搜索時未出示搜索票及表 明身分，爭執本案搜索之適法性。經查：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信
之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。而證人丁○○於警詢時 之證述，與本院審理中證述大致相符，被告復否認證據能力 ，依上開說明即無證據能力。
㈡次按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證 人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據 ，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻 防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。 偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第 245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳 喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規 定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被 告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如 不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信 之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外 ，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵 查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行 使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對 詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其 平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已 經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該 證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之 證據，而得作為判斷之依據。然如被告於審判程序中明示捨 棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第159 條之3 所列各款之 情形，則不在此限（最高法院101 年度台上字第5805號、10 2 年度台上字第2188號判決意旨參照）。經查：證人丁○○ 於偵訊時之證詞已經具結（偵卷第25頁），復被告並未釋明 證人丁○○所為證述有何顯不可信之情況，亦查無證據顯示 檢察官有不法取供之情形，嗣證人丁○○並於審判中到庭作 證，則被告就該等證人之對質詰問權已有保障，揆諸上開說 明，證人丁○○於偵查中證詞，自得作為證據。 ㈢本案為員警持搜索票依法所為之有令狀搜索等情，業據證人 即執行搜索之員警甲○○於本院審理時證述在卷（本院訴字 卷第88頁），且依搜索扣押筆錄，當時執行人員亦有出示證 件表明身分，同有本院103 年度聲搜字第000906號搜索票、 高雄市政府警察局行政科專勤組搜索扣押筆錄在卷可參（警 卷第26 -27頁反面）。被告雖以警方入店時並未出示搜索票 及表明身分，而係以「騙門」即喬裝男客使乙○○開門迎接
之方式進入「○○美容坊」內，爭執搜索程序之適法性，然 依刑事訴訟法第144 條第1 項之規定，關於執行搜索時如何 進入搜索處所，執行人員本得採取開啟鎖扃或為其他必要之 處分，並未要求必先出示搜索票及表明司法警察之身分，而 坊間是類風化場所經營上本即較為隱晦、曖昧，色情業者逃 避警方查緝之方式復日新月異，如非藉由以巧妙之手段、方 法，使犯罪現形，恆難以大張旗鼓之方式查獲取巧之經營者 ；參以本案查獲之前，「○○美容坊」之大門業由乙○○上 鎖等情，有本院當庭播放查獲當日「○○美容坊」內現場監 視器錄影光碟之勘驗筆錄及擷取畫面等件在卷可稽（本院訴 字卷第50-52 、64頁反面-65 頁），且包廂內設有此類店家 習於用以躲避查緝之相關設備（可顯示1 樓監視器畫面之電 視及臨檢燈，見警卷第32頁右上、左中之照片），顯然該店 已對警方查緝之行為有所防備，則員警依相關查緝之實務經 驗及先前探訪所得情資，認為此際若非採取由員警甲○○等 人喬裝為男客使乙○○主動開門之搜索技巧，而係直接持搜 索票至「○○美容坊」門口按鈴出示證件表明員警身分，勢 將難以掌握稍縱即逝之執行時效順利入內進而查獲上情，則 警方採取喬裝男客此等類似上述開啟鎖扃之必要處分以進入 「○○美容坊」，已合於比例原則所稱侵害最小且有助於目 的達成之必要手段，於法並無不合。從而警方依此搜索所扣 得之相關證據，自有證據能力。
㈣除上開證據外，本判決所引用之證據，其中係屬傳聞證據部 分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規 定之傳聞證據例外情形，因被告及檢察官均已明示同意作為 證據使用（本院訴字卷第28頁反面），本院審酌卷內並無事 證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內 容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。二、認定事實所憑證據及理由
訊據被告己○○固不否認案發時其為「○○美容坊」之負責 人，並僱用辛○○○為店內女服務生，惟矢口否認有何圖利 容留、媒介猥褻之犯行，辯稱：伊於本案查獲時並未在「○ ○美容坊」內，而是女服務生辛○○○之朋友乙○○負責接 待男客，辛○○○向伊表示並未男客丁○○從事「半套」性 交易，縱有此事，也非伊所允許，且乙○○亦非伊所僱用， 本案實與伊無關等語。經查：
㈠有關被告係上址「○○美容坊」負責人，並僱用辛○○○為 店內女服務生乙節，及於103 年5 月29日21時9 分許，男客 丁○○至該店消費時，曾由乙○○曾出面接待並引領至該店
2 樓包廂內，再由辛○○○為丁○○服務等情，為被告於警 詢、偵查及本院審理時所不否認（警卷第6-8 頁、偵卷第23 頁反面、本院審訴卷第19頁、訴字卷第155 頁反面-157頁） ，核與證人即接待男客之乙○○、女服務生辛○○○於警詢 、偵查中（警卷第3-4 、9-11頁、偵卷第6-7 頁反面、23頁 及反面）、男客丁○○於警詢、偵查及本院審理中之證述（ 警卷第12-14 頁、偵卷第22頁反面-24 頁、本院訴字卷第91 頁反面-95 頁反面）相符，並有高雄市政府警察局臨檢現場 紀錄表、本院103 年度聲搜字第000906號搜索票、高雄市政 府警察局行政科專勤組搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現 場照片28張、高雄市政府102 年1 月21日高市府經商商字第 00000000000 號函、本院當庭播放查獲當日「○○美容坊」 內現場監視器錄影光碟之勘驗筆錄及擷取畫面等件在卷可稽 （警卷第24-28 、30-34 、38頁、本院訴字卷第41-60 、63 -65 頁反面），上開事實堪予認定。
㈡被告雖辯稱「○○美容坊」之女服務生辛○○○表示未與男 客丁○○進行「半套」性交易云云。惟查：
⒈男客丁○○於前開時、地，前往上址「○○美容坊」消費時 ，由女服務生辛○○○為其服務，雙方談妥「半套」猥褻行 為之代價，由辛○○○於該店2 樓1 號包廂內與丁○○從事 前開猥褻行為之後，為警搜索當場查獲等事實，業據證人即 男客丁○○於偵查及本院審理時證稱：因為之前伊聽朋友說 「○○美容坊」有做「半套」，當天便首次前往「○○美容 坊」消費，進入店內後由乙○○接待伊至2 樓包廂，並由辛 ○○○進去包廂為伊服務，辛○○○將包廂門鎖上，於幫伊 按摩到一半時，告知按摩消費及加做「半套」之消費方式， 主動詢問伊是否加做「半套」，經伊應允並脫至只剩內褲， 再由辛○○○幫伊做「半套」打手槍至射精，進行「半套」 之際辛○○○並自行將衣服往下拉，供伊撫摸胸部，「半套 」服務結束後辛○○○並將精液用衛生紙包覆後拿至外面， 同時伊也去上廁所，之後辛○○○要再回包廂時便遭警方查 獲等語明確（偵卷第22頁反面-24 頁、本院訴字卷第91頁反 面-95 頁反面），核與證人即查獲之員警甲○○於本院審理 時證稱：本案查獲之前伊曾喬裝為男客至「○○美容坊」探 訪，當時按摩到一半，女服務生便主動詢問伊是否加做「半 套」及消費方式；案發當天伊先與其他員警在「○○美容坊 」外埋伏，看見丁○○入內消費經過一段時間後，由伊與同 事喬裝為男客敲門，於乙○○來開門後衝進店內2 樓，並在 浴室門口遇見只穿內褲之男客丁○○，當下並經丁○○表示 已經完成「半套」，另在垃圾桶找到擦拭過精液且有腥臭味
之衛生紙、濕紙巾等物乙情相符（本院訴字卷第88-91 頁） ，此外並有本院當庭播放查獲當日「○○美容坊」內現場監 視器錄影光碟之勘驗筆錄及擷取畫面等件在卷可稽（見警卷 第33頁右上之照片、本院訴字卷第41-60 、63-65 頁反面） ，且有扣案沾有精液之衛生紙、濕紙巾1 團可佐。本院參以 證人丁○○係偶然、初次至「○○美容坊」消費、休憩之人 ，與被告己○○及證人辛○○○亦無宿怨仇隙，且與本案並 無實質利害關係，應無可能甘冒偽證罪責而於偵查及本院審 理中故為構陷誣指「○○美容坊」有進行「半套」猥褻性交 易；又涉足風月場所從事「半套」性交易行為，於目前社會 觀感上，並非榮譽，甚係尷尬之事，再參以證人丁○○以及 辛○○○事後猶因此遭警方各以違反社會秩序維護法裁處罰 鍰1500元，有高雄市政府警察局鳳山分局違反社會秩序維護 法處分書可稽（本院訴字卷第24-25 頁），苟證人丁○○並 無上開與女服務生辛○○○進行「半套」性交易情事，自無 須為該等令己難堪且可能陷己身及辛○○○於受罰窘境而不 利於己之證述，足徵證人丁○○上開證述，確為其親身經歷 ，而非子虛。
⒉至證人即與男客丁○○從事「半套」服務之女服務生辛○○ ○雖於警詢、偵查中不否認當天為其於「○○美容坊」2 樓 1 號包廂內為丁○○服務等情，惟證稱：當天伊只有幫丁○ ○按摩，丁○○也有穿衣服云云（警卷第10-11 頁、偵卷第 23頁），而與證人丁○○、甲○○上述情節有異。然警方查 獲時，男客丁○○確實僅穿著內褲且同時扣得擦拭過精液且 有腥臭味之衛生紙、濕紙巾乙情，業據證人丁○○、甲○○ 證述如上，並有相關扣案證物可佐，則證人辛○○○上開證 述已有可疑；又參以查獲時辛○○○係穿著露肩緊身連身裙 ，且自稱未穿著內衣等情，除據證人辛○○○於警詢時證述 在卷（警卷第10頁反面），並有現場照片可佐（警卷第32頁 左上方照片），衡情辛○○○若僅係與丁○○從事正當之指 壓按摩，又何須以此易引人遐思之穿著打扮為之？又「○○ 美容坊」尚有乙○○等多人在場（見本院卷第41頁反面以下 之監視器翻拍照片），男客丁○○何須甘冒遭辛○○○或店 家報警指控性騷擾之風險，當面脫去全身衣物而只著內褲與 辛○○○共處一室？則證人辛○○○證述其僅與丁○○從事 按摩，已與經驗法則有違。再者，證人辛○○○本身即為從 事性交易行為之人，現行刑法固不處罰從事性服務之女子， 惟其所為仍屬現行社會秩序維護法第80條所列之妨害善良風 俗之行為，且係警方查緝之對象，而依目前社會通常之觀感 與評價，多仍認從事性服務乃不名譽之事，證人辛○○○難
免有卸責、迴避之心態存在，避重就輕而為否認之證述實屬 人情之常，本難期待其據實陳述從事「半套」性交易之事， 反之證人丁○○與本案並無何利害關係，證詞較為客觀，兩 相比較下，自應認證人丁○○前開證述較為可採。職是，證 人辛○○○證述上情，有曲意迴護被告之可能，洵不足採。 ⒊被告雖辯稱證人丁○○可能是警察喬裝，所證述內容不足採 信云云，然關於本案係警方在「○○美容坊」外埋伏等待男 客丁○○入內一段時間後再行查獲之過程，業據證人甲○○ 於本院審理時證述如上，又觀之證人丁○○於偵查中證稱： 因為之前曾聽朋友說「○○美容坊」有從事「半套」，當天 便第1 次去「○○美容坊」消費，之前也沒去過類似場所等 語（本院訴字卷第93、95頁），堪認案發當日警方已在「○ ○美容坊」外查看相當時間後，丁○○始路過入內消費，實 難認丁○○乃警方刻意安排之男客。且據證人甲○○於本院 審理時證述：其實一開始丁○○並未馬上承認有做「半套」 ，後來因為警方找到擦拭過之衛生紙，丁○○認為無法狡賴 ，終於承認有做「半套」等情（本院訴字卷第89頁反面）， 則丁○○若係經警方安排、設計進入「○○美容坊」，何以 其在查獲當下並未立即附和警方，而係見警方已扣得物證後 自知事證充足，始行承認有進行「半套」性交易？更堪佐證 男客丁○○確係案發當天偶然經過「○○美容坊」而入內消 費之人，所述復與證人甲○○之證述及上開證物相符，堪予 採信。被告辯稱證人丁○○係警員喬裝、證述不實云云，即 難遽採。
⒋又證人丁○○於偵查及本院審理中證稱：辛○○○告知伊消 費方式為按摩1000元，「半套」則多500 元等語（偵卷第23 頁、本院訴字卷第95頁），參酌證人即曾喬裝為男客至「○ ○美容坊」探訪之員警甲○○亦於本院審理時證稱：該店消 費方式為90分鐘1000元，加做「半套」則再加500 元等語（ 本院訴字卷第88頁），與證人丁○○上開證述一致，足見證 人丁○○之證述應屬可採。則綜合上開事證以觀，堪認丁○ ○係與辛○○○議定以1500元為「半套」性交易之代價。另 女服務生辛○○○為72年生，案發時已成年一節，亦有其年 籍資料附卷可參（見警卷第9 頁）。則證人丁○○確實在上 開時、地與「○○美容坊」之成年女服務生辛○○○議定以 1500元為代價，從事「半套」性交易一節，已堪認定。 ㈢被告另以其所經營之「○○美容坊」係提供純按摩，禁止店 內從事色情活動，縱令女服務生辛○○○曾私下為男客丁○ ○從事「半套」，亦與「○○美容坊」無涉等語置辯。然查 ：
⒈男客丁○○確實因女服務生辛○○○之主動詢問致雙方議定 以1500元之代價，進行「半套」性交易行為等節，業如前述 ；另參以證人甲○○亦於本院審理時證稱其之前至「○○美 容坊」探訪時，亦係由女服務生主動詢問是否願以1500元之 代價，進行「半套」性交易行為等語如上。以證人丁○○證 稱係第1 次至該店消費，證人甲○○則係因職務關係前往探 訪，均非「熟客」，果被告確有禁止店內從事色情活動，何 以「○○美容坊」店內女服務生猶敢主動詢問陌生男客是否 從事「半套」？是以被告所辯已有可疑。又依上述「○○美 容坊」內「半套」之收費1500元，顯與被告所謂每90分鐘收 費1000元「最低消費」之計費不同，惟據被告於警詢及本院 審理時供稱：「○○美容坊」男客消費之費用是女服務生自 己收，檯單上有登記來客進出時間是女服務生所寫，伊如果 在店內，會在檯單上紀錄「100R」，指最低消費1000元中伊 所抽之100 元，如果伊不在時，女服務生會等伊至店內當面 將錢交給伊，如果男客超時，伊會向女服務生加收100 元等 語（警卷第7 頁、本院訴字卷第155 頁反面-157頁），而證 人辛○○○亦於警詢中證稱：如果收1000元，伊拿900 元， 剩下100 元會放在櫃臺給被告等語（警卷第9 頁反面），堪 認堪男客至「○○美容坊」消費後，只需將款項直接交予女 服務生，被告並未嚴格要求男客必須至該店1 樓之櫃臺結帳 ，且僅要求女服務生只需將被告所抽之100 元繳回，此無異 任由女服務生得私下向男客收取最低消費以外從事性交易之 代價，然被告若確實禁止女服務生私下與男客進行「半套」 性交易行為，當可要求男客必定至櫃臺向其付款，不得與女 服務生私下結帳，以避免女服務生暗中收取「半套」之性交 易代價，被告竟捨此不為，則被告陳稱其禁止女服務生與男 客從事「半套」性交易云云，要難予以遽信。
⒉再觀之證人丁○○於本院審理中證稱：伊在包廂內按摩時， 女服務生辛○○○不但將包廂之門上鎖，並將包廂內之電視 螢幕開啟，以顯示外面及樓下進出狀況之監視器畫面等語（ 本院訴字卷第93-94 頁及反面），另證人甲○○亦於本院審 理時證稱：店內監視器畫面是女服務生進入包廂時開啟，如 果遇到警方臨檢或是新客人入店便會停止「半套」，伊進入 店內包廂時，電視監視器畫面已經開啟，也可以看見外面之 畫面，且當時後繼之第2 批員警入內後，店內便有人打開臨 檢燈等語（本院訴字卷第89頁），參以「○○美容坊」於騎 樓、1 樓客廳均裝設有監視器鏡頭，店內大廳、1 樓女服務 生休息室及查獲女服務生與男客進行交易之2 樓1 號包廂內 ，亦裝設有電視螢幕可監看上開監視器畫面，查獲時該包廂
內監視器畫面並有開啟使用，且功能正常，又該店大門有裝 設門鎖，2 樓1 號包廂木門亦有裝設可由包廂內反鎖之門栓 ，此外並裝設臨檢燈等情，有卷附臨檢現場紀錄表、現場照 片可參（警卷第24頁反面-25 頁反面、30-33 頁）。則由「 ○○美容坊」之女服務生為男客服務時，尚須將包廂內之監 視系統開啟等情，顯已與正當按摩服務之情況有異；再者， 倘若被告確係經營正當之美容坊，無提供該包廂從事容留性 交行為之意，並嚴禁女服務生與男客從事性交易，實無需支 出費用，在店內大門及包廂重重裝設門鎖，增加其督導店內 女服務生行為之困難；另被告所經營之「○○美容坊」如為 提供正當按摩服務，又何需在店內各處及包廂內均設置可以 監看室外之監視器，並裝設臨檢燈？且若非「○○美容坊」 店內人員明知該店包廂內有從事違法性交易，店內人員又何 需在警方查緝時啟動臨檢燈以提醒女服務生？至被告雖辯稱 上開設備係前手所遺留，然被告於警詢中業已供稱店內擺設 均為其所裝潢、佈置等情（警卷第8 頁），其上述辯解亦難 採信。綜合上情判斷結果，可見上開設備係為使店內女服務 生非法從事性交易時，為提早警覺、規避警方之查緝行為所 用，另店內亦有人於警方入內時啟動臨檢燈以通知辛○○○ 免於遭警方查緝取締，顯係出於預先有所防範而為，堪認被 告有意使女子便於在該包廂內與男客從事性交服務，以避免 遭警查獲其等從事性交行為甚明。
⒊且依被告於本院審理時供稱：伊是要求女服務生不要在店裡 做色情活動，如果罰款則是由伊與女服務生一人一半等語（ 本院訴字卷第157 頁），堪認女服務生縱使遭警方查獲，被 告仍願分擔罰款，則若非被告基於增益來店消費人數等牟利 意圖，予以容任甚或事先之積極授意、指示女服務生與男客 從事「半套」性交易，孰能置信？又被告為「○○美容坊」 之負責人，若確為正當營業，應有長久經營、獲利之期待， 而會要求所僱用之女服務生就其等從事之工作有相關證照或 一定工作經驗，且理應對所僱用之女服務生有無相關工作經 驗、能力詳予查證，惟被告自承並未查證辛○○○有無學過 按摩技術等情（本院訴字卷第157 頁），顯見被告對所僱用 者是否專精按摩技術或具相關執照漠不關心，是被告辯稱「 ○○美容坊」僅是單純提供按摩服務云云，亦非可採。綜上 ，益見「○○美容坊」並非以提供專業按摩服務作為店內收 入來源，而係藉所僱用成年女子與不特定男客從事「半套」 猥褻行為攬客上門消費之情明確。
㈣被告又以其不認識乙○○，並未僱用乙○○在「○○美容坊 」內從事帶位等工作而共同媒介「半套」性交易云云。但查
：
⒈被告雖辯稱其不認識乙○○云云，然據證人辛○○○於偵查 中證稱：乙○○之前曾在「○○美容坊」上班過，知道如何 帶男客等語（偵卷第23頁），證人乙○○於偵查中證稱：被 告是「○○美容坊」負責人，伊之前有看過被告等語（偵卷 第6 頁反面），則被告辯稱其不認識乙○○云云，已難採信 。又男客丁○○於上開時、地前往「○○美容坊」消費時， 係由乙○○接待並帶往該店2 樓1 號包廂等候一節，為證人 乙○○於警詢、偵查中（警卷第3 頁反面、偵卷第6 頁反面 ）、證人丁○○於偵查及本院審理中所不否認（偵卷第22頁 反面-24 頁、本院訴字卷第94頁），並有本院當庭播放查獲 當日「○○美容坊」內現場監視器錄影光碟之勘驗筆錄及擷 取畫面可佐（本院訴字卷第46-47 頁反面、64頁反面-65 頁 ），堪予認定；至證人辛○○○於警詢及偵查中證稱：當時 伊在煮東西，所以由乙○○把男客丁○○帶上樓，因當時輪 到伊的班，伊便至包廂內，辛○○○並未叫伊替男客服務等 語（警卷第10頁、偵卷第23頁），證人乙○○亦於警詢時證 稱：伊沒有告訴辛○○○去幫男客服務等語（警卷第4 頁） ，然依本院當庭播放查獲當日「○○美容坊」內現場監視器 錄影光碟之勘驗筆錄及擷取畫面，顯示乙○○於帶領男客丁 ○○至2 樓1 號包廂後下樓至「○○美容坊」1 樓客廳，並 於當日21時11分許望向坐在椅子上烹煮食物之辛○○○開口 以類似越南腔調之外語說了1 句話後，辛○○○始行起身走 向鏡頭之外等情明確（本院訴字卷第49頁中間擷取畫面以下 至52頁反面上方擷取畫面、64頁反面-65 頁），則依辛○○ ○係於乙○○告知後始起身之情觀之，顯見乙○○確有通知 、安排女服務生辛○○○至包廂內為男客丁○○服務等情明 確，證人辛○○○、乙○○上開證述即難遽採為被告有利之 證據。
⒉又據證人丁○○於偵查及本院審理中證稱：伊進入「○○美 容坊」後，乙○○以手指比上示意伊是否要上樓後，並帶伊 至包廂並問伊是否第1 次來等語（偵卷第23頁、本院訴字卷 第94頁），另案發當天，乙○○除接待男客丁○○至「○○ 美容坊」2 樓1 號包廂外，尚於接待男客至包廂並通知辛○ ○○完畢後，再將「○○美容坊」1 樓大門上鎖並再三確認 ，復於喬裝為男客之員警甲○○等人於當日21時25分許至「 ○○美容坊」敲門時開門迎接等情，且當時「○○美容坊」 1 樓客廳內除乙○○外，尚有辛○○○、與本案無關之阮○ ○、林○○、成○○等人，亦有高雄市政府警察局臨檢現場 紀錄表、本院當庭播放查獲當日「○○美容坊」內現場監視
器錄影光碟之勘驗筆錄及擷取畫面可參（警卷第24-25 頁反 面、本院訴字卷第第46頁-47 頁反面、49頁反面-56 、64頁 反面-65 頁及反面），綜合上開事證觀之，果乙○○僅係偶 至店內訪友，並非受僱在該店內擔任接待男客之工作，何以 在當時店內尚有其他店內員工或訪客之情況下，猶2 度主動 開門迎客，且復主動詢問男客丁○○是否為第1 次來店消費 ？再參以被告於偵訊時供稱：「○○美容坊」是由女服務生 自己帶客人等語（偵卷第23頁反面），則乙○○若僅係偶然 至該店內，該店內女服務生本來即可自行接待、安排男客上 樓，毋待乙○○出面接待，乙○○又何須多事而出面接待上 開男客？則被告辯稱其未僱用乙○○在「○○美容坊」內從 事接待、引領男客等工作云云，孰能信之？足見乙○○確係 受僱於「○○美容坊」內擔任接待客人、引領男客至包廂消 費及通知女服務生至包廂為男客服務等工作一節，亦堪予認 定。
⒊又乙○○除有上述於接待男客至包廂並通知辛○○○完畢後 將「○○美容坊」1 樓大門上鎖並再三確認，復於喬裝為男 客之員警甲○○等人於當日21時25分許至「○○美容坊」敲 門時開門迎接之舉外，尚於員警甲○○等人衝入「○○美容 坊」2 樓時，脫口罵了一句類似「完蛋」意思之越南語，在 場之阮○○並以越南語向乙○○表示：「死了死了！樓上辛 ○○○在幫客人做」等語，此際乙○○並隨即轉身起步緊追 員警甲○○等人乙情，業據證人乙○○證述在卷，並有本院 當庭播放查獲當日「○○美容坊」內現場監視器錄影光碟並 經越南語通譯傳譯之勘驗筆錄、擷取畫面可考（本院訴字卷 第56-59 、65-66 頁反面），則由乙○○當下立即之舉動， 堪認乙○○對於被告容留辛○○○與男客從事「半套」之性 交易服務等情，已經知之甚詳，始會有上述反應。是乙○○ 係與被告基於共同之犯意聯絡，而推由乙○○從事媒介男客 丁○○與女服務生辛○○○從事「半套」服務一節，同堪認 定。
㈤被告另以其僅自最低消費1000元中抽取100 元，並未從「半 套」加收之500 元中抽成獲利等情，固與證人辛○○○於警 詢及偵查中證稱：按摩費用1000元由伊獨得900 元，100 元 則由被告收取等語相符（警卷第9 頁反面、偵卷第23頁反面 ），然本案被告係明知而容留、媒介女服務生辛○○○與男 客丁○○從事「半套」性交易等情，業如前述，另依被告於 偵查及本院審理時供稱：「○○美容坊」內之女服務生沒有 底薪，係按照每日服務之客人人數多少與伊拆帳後就領多少 ，伊也不管男客實際上服務時間是否不到90分鐘，只要收到
分得之100 元即可，如果超過則要再加收100 元等語（警卷 第7 頁反面、偵卷第23頁反面、本院訴字卷第156 頁及反面 ），再參以扣案之檯單亦就每位女服務生之編號分別記載男 客進、出時間與業績（偵卷第18頁），足見「○○美容坊」 之經營模式，係店家按女服務生每日業績之總額抽成營利， 而女服務生若業績越佳，每日可分得之金額越多，相對而言 ，被告所得抽成之總額亦增，是以被告縱未直接自女服務生 另外收取之500 元「半套」性交易對價中抽成，然被告提供 上開包廂設備、水電費用，並委由乙○○在店內媒介並容留 女服務生與男客為「半套」性交易，其目的無非係以此作為 廣招男客之賣點，希望藉由提供色情服務之方式吸引「醉翁 之意不在酒」之男客上門消費，以擴展單靠普通按摩所難獲 取之交易機會而廣徠男客、增加營收，是被告確係意圖營利 而與乙○○共同容留、媒介女服務生與男客於「○○美容坊 」內從事「半套」之猥褻性交易，至為灼然。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法 論科。
三、論罪
㈠按刑法第231 條第1 項之圖利使人為性交或猥褻罪，犯罪構 成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥 褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足， 屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人 為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為， 即構成犯罪，至於該男女與他人是否果有為性交或猥褻之行 為，則非所問。又因其犯罪為即時完成，無待任何具體有形 之結果發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯之可言 （最高法院95年度台上字第5439號判決意旨參照）。又所謂 「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言；「媒介」， 係指具體的居間介紹而言，即行為人係對已有與他人為性交 易之意者，具體的居間介紹，使之為性交易之行為。再者， 容留、媒介在本質上並不完全相同，但如先為媒介後而為容 留，仍應包括構成一罪，媒介應為容留所吸收（最高法院78 年度台上字第2186號、80年度台上字第4164號判決參照）。 ㈡被告己○○與乙○○共同基於營利之目的，於事實欄所載時 、地，由被告提供上開場所，並推由具有犯意聯絡之乙○○ 媒介、容留男客丁○○與女子辛○○○從事「半套」之猥褻 性交易行為，其媒介、容留之行為即屬成立，縱男客丁○○ 未及結帳即遭查獲，然參照上開說明，亦無礙被告成立上開 罪名；又縱本案「半套」性交易之代價係由女服務生辛○○ ○向男客丁○○解說，然被告既提供上開場所並僱用乙○○
負責接待男客、引領男客至包廂消費及通知、安排女服務生 至包廂內為男客人服務等媒介之行為，且據以營利，而有營 利之意圖，是被告意圖營利，媒介、容留辛○○○與男客丁 ○○從事「半套」之猥褻性交易，自屬明確。是核被告所為 係犯刑法第231 條第1 項前段之圖利容留猥褻罪，被告意圖 營利媒介進而容留女子與男客為猥褻行為，媒介之低度行為 為容留之高度行為所吸收，不另論罪。又按共同實施犯罪行 為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪 之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部 ，即應對全部所發生之結果共同負責。乙○○係受被告所僱 擔任現場櫃檯人員，並代被告接待男客及媒介女服務生、引 領男客至包廂消費等工作，其與被告間顯有犯意聯絡及行為 分擔，自均應論以共同正犯。
四、爰審酌被告己○○明知政府執法單位極力掃蕩色情行業，仍 不循正途謀生，假藉經營美容、養生名義，而遂行妨害風化 之實，藉由從事媒介、容留女子與男客為「半套」性交易而 暗張豔幟、廣招男客以居中牟利，助長物化女性之淫穢歪風 ，亦對社會治安及生活秩序構成潛在威脅，犯後復否認本次 犯行，未見反省、悔悟之心，其犯罪動機及犯後態度均屬可 議。惟念及被告於本案案發前別無其他經法院判刑、執行之 前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，尚非 素行欠佳之人，並審酌被告上揭遭查獲之犯行僅有1 次，交 易及預期獲利金額亦非甚鉅，並考量本案係由被告出資擔任 該店負責人，居於主導本件犯行之地位，以及「○○美容坊 」經營之規模非大，犯罪情節及所生損害尚非嚴重，另佐以 被告為小學畢業、已婚、育有3 名未成年子女、擔任家管、 家境勉持等犯罪動機、目的、生活狀況、品行、智識程度、 經濟狀況、對法益之侵害及犯後態度之一切情狀，量處如主 文所示之刑，並諭知如主文所示易科罰金之折算標準，以資 懲儆。
五、另據證人辛○○○於警詢中證稱：當天因警察到場，並未拿 到男客丁○○消費之金額等語（警卷第10頁反面），證人丁 ○○亦於警詢中證稱：當天消費之代價尚未付給店家等語（ 警卷第13頁反面），是尚無積極證據證明扣案之周轉金6000 元及檯單1 張與本案有關；又扣案之名片10張，僅刊登「○ ○美容坊」之地址、電話（警卷第33頁、偵卷第19頁），並 無其他與媒介猥褻性交易有關之文字，而無證據證明與被告 己○○上開容留、媒介猥褻之犯行有關；另扣案之沾有精液 衛生紙、濕紙巾1 團，乃女服務生辛○○○與男客丁○○為 「半套」性交易所用，惟被告及共犯乙○○均否認為其所有
（警卷第3 、7 頁及反面），亦無證據證明係被告或共犯乙 ○○所有，且非違禁物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項後段，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 莊珮吟
法 官 林書慧
法 官 洪毓良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
書記官 陳惠芳
附錄本件論罪法條全文