最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第一六五號
原 告 乙○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 陳明邦
參 加 人 巨林食品企業有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 文衍正 律師
右當事人間因服務標章事件，原告不服行政院中華民國八十八年七月六日台八八訴字
第二六三七四號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
緣本件參加人巨林食品企業有限公司之前手甲○○於民國七十五年三月十三日以「巨林美而美及圖」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第二十八條第七類之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、飯店、餐廳等餐旅業務之服務申請註冊，經被告審查核准，列為註冊第二二○九八號服務標章（以下簡稱系爭服務標章），旋申准自七十七年十二月二十八日起移轉註冊予關係人，並申准延展專用期間自八十五年八月十六日至九十五年八月十五日。嗣原告以該服務標章有違當時商標法第七十七條準用同法第三十一條第一項第一款及第二款之規定，於八十六年五月十三日對之申請撤銷。案經被告為申請不成立之處分，發給中台處字第八六○一二一號服務標章撤銷處分書。原告不服，依法提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂循序提起本件行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：一、按「服務標章註冊後，自行變換服務標章圖樣或加附記於該註冊圖樣，致與他人使用於同一服務或類似服務之註冊服務標章構成近似而使用者」商標主管機關應依職權或據利害關係人之申請撤銷其專用權，為商標法第七十七條準用同法第三十一條第一項第一款所明定。本條款立法意旨，乃在於禁止改變註冊服務標章圖樣使用，致因與其他同一或類似服務標章之圖樣構成近似，使消費者發生混淆因而損及其他註冊專用之權利，同時亦在於防止註冊服務標章者，利用其註冊權利濫行改變使用，以逃避其應受刑事懲處之責任。蓋商標主管機關在錯綜複雜之申請案中所核准註冊之服務標章，本已難具分際，是以商標主管機關縱核准註冊，各註冊之服務標章是否近似，有時仍僅有一線之隔，為防止其註冊後產生投機取巧取得不法之利益，因而改變註冊圖樣使用之詐騙行為損及其他註冊者及消費者之權益，故訂定本條款嚴禁註冊之後改變或加附記使用致侵害他人註冊服務標章之權利以及消費者之利益。而本條款之適用要件有⑴、有將註冊圖樣改變或加附記使用之事實。⑵、該改變或加附記之圖樣與他人註冊於同一或類似之服務標章圖樣構成近似。本件系爭服務標章原註冊圖樣為由左至右橫書之『巨林美而美』五字平行等距、字體大小完全相同置於方格圖形之上，該關係人於使用時自應就該註冊圖樣完整使用，乃竟改變刪除『巨林』二字，僅使用『美而美』三字於店招之店面，其次將『巨林』二字縮小直書，置於放大橫書『美而美』三字之前於較小之招牌上，還有將『巨林』二字縮小
直書置於放大直書『美而美』三字之腹部門柱店招之上，且同一家店或將『巨林』縮小直書置於放大橫書『美而美』三字之右邊，將其置於正面招牌上，以上數種改變使用方法，最嚴重者為正門店招刪除『巨林』二字僅使用『美而美』三個大字鮮明醒目，為消費者極易共知共見；其次將『巨林』二字縮得很小置於很大字體『美而美』三字之腹部或橫書『美而美』之右方，亦甚易使消費者難以察覺其『巨林』究竟與『美而美』有何關連；復次則以較大字體直書之『巨林』二字置於更大橫書字體『美而美』三字之旁。以上三種違法改變使用之事實，商標主管機關均應一一審查，是否構成前述法文之適用。如其中任何一種改變使用情形，構成違法，即應予以撤銷其專用權，此乃前述商標法第七十七條準用同法第三十一條第一項第一款規定之立法意旨及法定要件所明示。上述關係人既刪除『巨林』二字，僅使用『美而美』三個大字之店招，使用於正門當中最鮮明醒目之處所，為消費者所共知共見，自屬構成前述法文規定改變註冊圖樣使用之情形，而該改變後使用之『美而美』三字，與原告註冊第七六九四○號『美爾美』等服務標章自屬構成近似，且二者亦均使用於同一餐飲業之服務，自應有前揭法文之適用。二、查被告原處分書罔顧事實，違反審理案件之公平原則：對刪除『巨林』二字，僅使用『美而美』三字於店招正門彰顯處所之事實隻字未提，亦未予辯解，僅對直書中文『巨林』右接一字形排列之中文『美而美』認定其有改變使用事實，此種避重就輕認定事實之作為，已有違商標主管機關審理案件一貫應有之公平原則。三、次查被告原處分有曲解近似原則，導致違背商標法：服務標章圖樣上之中文讀法依教育部規定，直書由上至下由右至左，中文橫書一律由左至右。是以中文直書或橫書區別顯然，實不能混為一談，商標主管機關於八十三年訂定之商標手冊，係審查商標各類案件所應遵守之基本準則，其中有關審查近似之規定有「分離排列之字詞所組成之商標，其各分離部分，有與他人商標相同者，原則上為近似」。有「由大小字體或顏色不同之文字組成之商標，其各組成部分有與他商標相同者為近似」，依該手冊規定，同屬橫排之中文商標，只須屬分離排列者，即不得以整體而為觀察，又或字體大小、顏色不同之商標，亦不得以整體而為觀察，應分別為主要部分而為觀察，本件原註冊圖樣為等距且字體大小相同之『巨林美而美』五字，而實際使用時如被告所稱係直書之中文『巨林』右接一字形排列之中文『美而美』，此等直書、橫書排列『巨林』與『美而美』與全部橫列排列字體相同『巨林美而美』五字其外觀、觀念、意匠、構造、排列殊異，依上述商標手冊規定，該等橫書與直書之排列應無整體性，自應就其橫列或直列部分分別觀察，原處分書理由謂客觀上該直書與橫書之文字有其整體性，不可割裂分別比較觀察，其論點顯與商標手冊規定之基礎相違背，故其結論謂非近似即屬違背商標法近似之規定。商標主管機關既末審查刪除『巨林』二字，僅使用『美而美』三字之使用情形，已屬違背審查案件之正常狀況，僅依改變後之『巨林』、『美而美』服務標章與『美爾美』等服務標章不構成近似因而處分申請不成立，實屬違背前揭法文規定之立法意旨，同時也違反前揭法文規定之適用要件，不僅如此，此項處分也有鼓勵廠商改變註冊服務標章使用之結果，明顯違反政府之經濟政策。另被告處分書末段謂關係人申請案號第00000000號服務標章申請案與註冊服務標章之改變使用係屬兩不同性質之案件，且本件改變使用之情形，種類多樣非一申請案所能概括，被告以「推斷」、「或為」等空洞且不可捉摸之字彙而為處分，亦足證其有失公平之立場。四、另對被告於八十八年十月七日之答辯補述理由如
后：㈠、原告自申請撤銷案起所送之證據均無與系爭服務標章原註冊圖樣之橫書『巨林美而美』相符者，而被告答辯稱「橫掛式招牌因攝影角度致有部分文字遭遮蓋，但仍可推測所使用之標章圖樣為彩色格子圖形內置一字形排列之中文『巨林美而美』即系爭服務標章圖樣」與事實不符，該等正面店招上之照片其攝影角度均無問題，其所用之推測用語難以服人。且商標橫書直書之近似觀察已於原起訴狀述明，被告答辯稱以該直書橫書之商標有其整體性為理由所為之辯解，與認定商標近似之事實相違。又該答辯狀述及關係人第00000000號服務標章申請案與撤銷案不得相提並論，因為商標法第三十一條第一項第一款之規定，乃對註冊商標之改變使用為之，而申請案非註冊案並無得以認為有使用之理由，且該申請案之圖樣，亦與系爭服務標章改變後使用之圖樣不符。㈡、本案原訴願、原決定機關皆維持原處分認為：「關係人於其他分店使用之招牌或雖僅有標示美而美三字，然於同一處所皆另有使用標示巨林美而美、或直書之巨林與橫書之美而美、或橫書之巨林與直書之美而美招牌，並非僅單獨使用美而美三字之招牌，予消費者印象仍足與據以撤銷之服務標章區別，尚無產生混淆誤認之虞，亦難構成近似」。然於他案被告卻用不同的標準認定未單獨使用美而美三字之「瑞麟美而美＆美又美」與「巨林美而美」近似，該案經濟部訴願機關亦維持相同之決定認為：「本件訴願人申請註冊之『瑞麟美而美＆美又美』聯合服務標章，其圖樣係由中文橫書美而美、美又美，中以符號『＆』連結，於其前再加上中文直書不顯著之『瑞麟』兩字所組成，與據以核駁之註冊第二二○九八號『巨林美而美及圖』服務標章相較，其均有相同之『美而美』三字，而『美又美』與『美而美』亦屬混同，於異時異地隔離觀察，易使消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似服務標章」。所引證之案例與本案案情相同，然商標近似認定之標準卻互異，讓人無所遵從；本案關係人所經營之早餐店有招牌正面僅使用『美而美』者，雖大多的店可見『巨林美而美』，惟皆為『巨林』細小直書或『美而美』巨大橫書或『巨大』細小橫書『美而美』巨大直書之書寫，此不一而足之商標使用之態樣，已讓『巨林』不顯著，依商標近似之審查標準應可認定本案未使用原註冊圖樣之系爭服務標章與據以撤銷註冊第七六九四○號『美爾美』等服務標章構成近似。㈢、參照行政法院七十三年判字第二八一號判決：「鼎鳴保爾美」、「鼎鳴」字體細小「保爾美」字體粗大，甚至顯明突出，足以影響整個商標之識別功能，而此部份，與據以核駁之「保麗美」商標，僅中間一字不同，外觀既近似，讀音亦易混淆，自屬近似。本案系爭服務標章原註冊圖樣為五字大小相同一體橫書之『巨林美而美』，然關係人卻從未使用該圖樣，其經營的早餐店皆以『巨林』細小直書列於巨大橫書『美而美』左側之圖樣呈現，此變更原註冊圖樣使用之事實，將使消費者誤認與據以撤銷之註冊第七五六八四、七五七六一號『美而梅』、『美而香』服務標章有關，被告認系爭服務標章改變後，『巨林』呈細小直書列於巨大橫書『美而美』左側仍有其整體性，不可割裂分別比較觀察，此錯誤之見解，應與系爭服務標章『巨林美而美』被認定是「弱勢商標」有關。然據以撤銷之註冊第七五六八四、七五七六一號『美而梅』、『美而香』服務標章並非『美Ｘ美』形態之「弱勢商標」，因此不能企圖以「弱勢商標」來削減『美而梅』、『美而香』服務標章專用的權限，關係人未按原註冊圖樣使用，變更系爭服務標章在使用時造成『美而美』巨大突顯，此與據以撤銷『美而梅』服務標章相較，於讀音、於外觀都構成近似，另與『美而香』相較僅一字不同於外觀構成近似，原告引前揭判決為撤銷之依據
並無不妥。綜上所述，請求撤銷原處分、訴願及再訴願決定等語。被告答辯意旨略謂：一、依當時商標法第七十七條準用同法第三十一條第一項第一款固規定，服務標章註冊後，自行變換服務標章圖樣或加附記，致與他人使用於同一服務或類似服務之註冊服務標章構成近似而使用者，服務標章主管機關應依職權或據利害關係人申請撤銷服務標章專用權。惟其適用，除須服務標章有變換或加附記使用之情事外，尚須因變換或加附記使用，致與他人使用於同一服務或類似服務之註冊服務標章構成近似，始足當之。查系爭服務標章圖樣，與據以撤銷之註冊第七六九四○號「美爾美」、第七五六八四號「美而梅」及第七五七六一號「美而香」等服務標章圖樣相較，本局以系爭服務標章圖樣係由彩色格子圖形內置一字形排列之中文巨林美而美所組成，依原告檢送招牌實景照片證據資料觀之，其實際使用之標章固為直書之中文巨林右接一字形排列之中文美而美，縱堪認系爭標章有變換使用系爭服務標章圖樣之事實，然實際使用標章圖樣為於彩色格子圖形內置直書之中文巨林右接一字形排列之中文美而美，該直書與橫書之文字有其整體性，不可割裂分別比較觀察，逕謂其實際使用標章圖樣僅為中文美而美，又該變換使用後之圖樣與原告據以撤銷之服務標章圖樣分別由單純之中文美爾美、美而梅或美而香組成相較，除有彩色格子圖形之明顯區別外，於文字部分復有繁簡易辨之五字巨林美而美與三字美爾美、美而梅或美而香等不同，異時異地隔離觀察，難謂有混同誤認之虞，非屬構成近似，系爭服務標章應無當時商標法第七十七條準用同法第三十一條第一項第一款規定之適用。另參據原告檢送之照片，其上有懸空式、橫掛式及落地式之招牌，橫掛式招牌因攝影角度致有部分文字遭遮蓋，但仍可推測所使用之標章圖樣為彩色格子圖形內置一字形排列之中文巨林美而美，即系爭服標章圖樣，再依關係人檢送之西元一九九六年中華民國消費者協會評選績優廠商簡介，有正確使用系爭服務標章圖樣之廣告，堪認系爭服務標章無繼續停止使用已滿三年之情事，亦無當時商標法第七十七條準用同法第三十一條第一項第二款規定之適用。又關係人於答辯時，一再否認有變換使用之事實，且於本案申請撤銷前，即於八十五年五月二十一日以前述原告所稱變換使用後之圖樣，申請註冊為申請案號第00000000號服務標章，應可推斷前述招牌實景照片上所使用之標章圖樣，或為申請案號第00000000號服務標章圖樣。至所舉該局中台評字第八五○一六○號服務標章評定書等案例，核其標章圖樣不同，案情有別，不得執為系爭服務標章應撤銷專用權之論據，乃為申請不成立之處分。二、原告以系爭服務標章圖樣上之中文乃為大小相同距離相等之巨林美而美五字整體組成，關係人實際使用時，則將巨林略而不用，或將巨林兩字縮小使用於不顯著部位，此等改變服務標章使用事實，經本局認定有案，而巨林既已直書則與橫書之美而美非屬整體，自應割裂觀察，而與據以撤銷「美爾美」、「美而梅」或「美而香」等服務標章屬構成近似，復均使用於小吃店服務，有違當時商標法第七十七條準用同法第三十一條第一項第一款規定云云，訴經經濟部訴願決定除持與本局相同之論見外，並以就原告檢送之招牌實景照片等證據資料觀之，縱堪認有變換使用之情事，然該直書與橫書之文字有其整體性，不可割裂分別比較觀察，逕謂使用標章圖樣為中文美而美而已，故就所稱為實際使用標章圖樣與據以撤銷之註冊第七六九四○號「美爾美」、第七五六八四號「美而梅」及第七五七六一號「美而香」等服務標章圖樣，異時異地隔離觀察，以具有普通知識、經驗之一般商品購買人於購買時施以普通所用之注意，尚非不可分辨，本局認
非屬近似服務標章，核無不合；復就原告於訴願階段所檢送照片數張觀之，關係人於其他分店使用之招牌上或雖僅有標示美而美三字，然於同一處所皆另有使用標示巨林美而美、或直書之巨林與橫書之美而美、或橫書之巨林與直書之美而美招牌，並非僅單獨使用美而美三字之招牌，予消費者印象仍足與據以撤銷之服務標章區別，尚無產生混淆認之虞，亦難認構成近似。另原告申請撤銷時主張當時商標法第七十七條準用同法第三十一條第一項第二款部分，於訴願階段已未續行爭執，自毋待贅論。至所舉行政法院七十七年度判字第二一二○號判決就「黛安娜華怡美及圖DIANA WARANMIL」與「黛安娜」服務標章、「鼎鳴保爾美POWER－MAX」與「保麗美」商標之認定，核與本件案情不同，要難執為系爭服務標章應撤銷專用權之論據。所訴「美而美」係其據以撤銷服務標章之前手美而美食品實業有限公司之名稱特取部分，經該公司持續廣告已為消費者所熟知云云，亦與系爭服務標章無適用當時商標法第七十七條準用同法第三十一條第一項第一款之認定無涉等語。
參加人參加意旨略謂：一、參加人之服務標章與原告之服務標章不近似，被告所為駁回原告申請之處分並無不當。１就原告所檢送照片數張觀之，參加人於其他分店使用之招牌上或雖僅有標示「美而美」三字，然於同一處所皆另有使用標示「巨林美而美」、或直書之「巨林」與橫書「美而美」、或橫書之「巨林」與直書「美而美」之招牌，並非僅單獨使用「美而美」三字之招牌，予消費者印象仍足與據以撤銷之「美爾美」服務標章等區別，尚無產生混淆誤認之虞，亦難認構成近似，自無從以此撤銷參加人之服務標章專用權。２直書「巨林」與橫書「美而美」之文字有整體性，不可割裂分別比較觀察，逕謂其使用標章圖樣為中文「美而美」而已，故就據稱為實際使用標章圖樣，與據以撤銷之「美爾美」「美而梅」「美而香」等服務標章異時異地隔離觀察，以具有普通知識、經驗之一般商品購買人於購買時施以普通所用之注意，尚非不可分辨，原處分認非屬近似服務標章，經核並無不合。３原告起訴書引用商標手冊影本二紙，主張「分離排列之字詞所組成之商標，其各分離部分，有與他商標相同者，原則上為近似」、「由大小字體或顏色不同之文字組成之商標，其各個組成部分有與他商標相同者為近似」。惟查，縱採割裂分別比較觀察，「美而美」與「美爾美」「美而梅」「美而香」均非「相同」，應不構成近似。二、退萬步言，如認定參加人之服務標章與原告之服務標章構成近似，亦應認定參加人係行使著作權法上之改作權，不僅不構成撤銷服務標章之事由，且係原告侵害參加人著作權：１按參加人之系爭服務標章，自民國七十五年以來，即以直書「巨林」與橫書「美而美」之改作圖形著作，授權他人使用，有證明書二紙影本可證，而現行著作權法第二十八條復規定：「著作人專有將其著作改作成衍生著作或編輯著作之權利。但表演不適用之。」，顯見以直書「巨林」與橫書「美而美」授權他人使用，係合法行使著作權法上之改作權，不構成撤銷服務標章之事由。２再者，若認參加人之服務標章與原告之服務標章構成近似，亦係原告侵害參加人之著作權：ａ依司法實務見解認為，未經註冊之圖形著作，使用於商品上為標示，經他人抄襲後持向中央標準局申請商標註冊，於獲准後用於生產同類型之商品上，該他人仍有以改作方式侵害圖形著作權之著作權，此有法律見解研討結論可證。ｂ在本件中，參加人使用註冊之「巨林美而美及圖」服務標章與改作之圖形著作「巨林美而美及圖」，原早於原告獲准註冊之「美爾美」「美而梅」「美而香」，顯然原告註冊之上述服務標章，侵害參加人之著作權甚明。三、原告依商
標法第七十七條準用第三十一條第一款之規定，提出本件主張，引用法條並不正確：１商標法第七十七條規定：「服務標章、證明標章及團體標章除本章另有規定外，依其性質準用本法有關商標之規定。」，換言之，服務標章準用商標之規定，以商標法第六章並未另有規定之情況下始得為之。２商標法第七十六條規定：「標章專用權人或其授權使用人以服務標章、證明標章或團體標章為不當使用致生損害於他人或公眾者，商標主管機關得依任何人之申請或依職權撤銷其專用權。」，顯見關於服務標章專用權之撤銷，商標法第六章已有特別規定，並無適用商標法第三十一條第一項第一款規定之餘地，從而原告提起本件訴訟，所引用之法條已非正確。綜上所述，本件原告之請求顯無理由，請求駁回原告之訴，以保參加人合法權益等語。 理 由
依行為時商標法第七十七條準用同法第三十一條第一項第一款固規定，服務標章註冊後，自行變換服務標章圖樣或加附記，致與他人使用於同一服務或類似服務之註冊服務標章構成近似而使用者，服務標章主管機關應依職權或據利害關係人申請撤銷服務標章專用權。惟其適用，除須服務標章有變換或加附記使用之情事外，尚須因變換或加附記使用，致與他人使用於同一服務或類似服務之註冊服務標章構成近似，始足當之。本件參加人巨林食品企業有限公司之前手甲○○於民國七十五年三月十三日以「巨林美而美及圖」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第二十八條第七類之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、飯店、餐廳等餐旅業務之服務申請註冊，經被告審查核准，列為註冊第二二○九八號服務標章，旋申准自七十七年十二月二十八日起移轉註冊予參加人，並申准延展專用期間自八十五年八月十六日至九十五年八月十五日。嗣原告以該服務標章有違當時商標法第七十七條準用同法第三十一條第一項第一款及第二款之規定，於八十六年五月十三日對之申請撤銷。案經被告為申請不成立之處分，發給中台處字第八六○一二一號服務標章撤銷處分書。查系爭註冊第二二○九八號「巨林美而美及圖」服務標章圖樣如附圖一，據以撤銷之註冊第七六九四○號「美爾美」、第七五六八四號「美而梅」及第七五七六一號「美而香」等服務標章圖樣如附圖二，被告以系爭註冊第二二○九八號「巨林美而美及圖」服務標章圖樣係由彩色格子圖形內置一字形排列之中文巨林美而美所組成，依原告檢送招牌實景照片證據資料觀之，其實際使用之標章固為直書之中文巨林右接一字形排列之中文美而美，縱堪認系爭標章有變換使用系爭服務標章圖樣之事實，然實際使用標章圖樣為於彩色格子圖形內置直書之中文巨林右接一字形排列之中文美而美，該直書與橫書之文字有其整體性，不可割裂分別比較觀察，逕謂其實際使用標章圖樣僅為中文美而美，又該變換使用後之圖樣與原告據以撤銷之服務標章圖樣分別由單純之中文美爾美、美而梅或美而香組成相較，除有彩色格子圖形之明顯區別外，於文字部分復有繁簡易辨之五字巨林美而美與三字美爾美、美而梅或美而香等不同，異時異地隔離觀察，難謂有混同誤認之虞，非屬構成近似，系爭服務標章應無當時商標法第七十七條準用同法第三十一條第一項第一款規定之適用。再依參加人檢送之西元一九九六年中華民國消費者協會評選績優廠商簡介，有正確使用系爭服務標章圖樣之廣告，堪認系爭服務標章無繼續停止使用已滿三年之情事，亦無當時商標法第七十七條準用同法第三十一條第一項第二款規定之適用。至所舉該局中台評字第八五○一六○號服務標章評定書等案例，核其標章圖樣不同，案情有別，不得執為系爭服務標章應撤銷專用權之論據，乃為申請不成
立之處分，核與首開法律規定並無不合，一再訴願決定遞予維持，亦無違誤，均應予維持。原告訴稱，系爭服務標章圖樣上之中文乃為大小相同距離相等之巨林美而美五字整體組成，參加人實際使用時，則將巨林略而不用，或將巨林兩字縮小使用於不顯著部位，此等改變服務標章使用事實，經原處分認定有案，而巨林既已直書則與橫書之美而美非屬整體，自應割裂觀察，而與據以撤銷「美爾美」、「美而梅」或「美而香」等服務標章屬構成近似，復均使用於小吃店服務，有違當時商標法第七十七條準用同法第三十一條第一項第一款規定云云。惟本件系爭商標係由彩色格子圖形內置一字形排列之中文巨林美而美所組成，並非由分離排列之字詞或由大小字體或顏色不同之文字組成之商標，自無不得整體觀察之限制，原告主張，本件原告變換服務標章使用之情事，應分別認為係主要部分而為觀察云云，並無足採。本件就原告檢送之招牌實景照片等證據資料觀之，縱堪認有變換使用之情事，然該直書與橫書之文字有其整體性，不可割裂分別比較觀察，逕謂其使用標章圖樣為中文美而美而已，故就所稱為實際使用標章圖樣與據以撤銷之註冊第七六九四○號「美爾美」、第七五六八四號「美而梅」及第七五七六一號「美而香」等服務標章圖樣，異時異地隔離觀察，以具有普通知識、經驗之一般商品購買人於購買時施以普通所用之注意，尚非不可分辨，原處分及參加人參加意旨認非屬近似服務標章，核無不合。至原告申請撤銷時主張當時商標法第七十七條準用同法第三十一條第一項第二款部分，於訴願階段已未續行爭執，自毋待贅論。又瑞麟美而美＆美又美聯合服務標章註冊案、鼎鳴保爾美商標註冊案，核屬另案，不能作為本案應為申請成立審定之論據；本件參加人變換服務標章圖樣之爭議，應優先適用商標法第七十七條準用同法第三十一條第一項第一款規定，參加人參加意旨主張，本件爭議之審查，應適用商標法第七十六條規定云云，並無足採，且本件原告是否侵害參加人之著作權，不在本件審理範圍內，均併予指明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十九 日 最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 林 家 惠 法 官 彭 鳳 至 法 官 高 啟 燦 法 官 黃 合 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 福 瀛中 華 民 國 九十 年 一 月 二十 日附圖一 附圖二
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