臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度家上字第67號
上 訴 人 何登煌
何錦惠
何錦秀
共 同
訴訟代理人 李後政律師
上 訴 人 何錦雲
被上訴人 何姚壁霞
訴訟代理人 蔡瑞麒律師
被上訴人 何登凱
何錦淑
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國103
年8 月27日臺灣高雄少年及家事法院102 年度家訴字第36號第一
審判決提起上訴，本院於104 年7 月29日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴請求上訴人己○○應就其所受移轉兩造 先父何懋田原借名登記於上訴人丁○○名下之系爭土地應有 部分（詳如後述），塗銷該移轉登記，及上訴人丙○○、丁 ○○、庚○○（下稱丙○○等3 人）應各將何懋田借名登記 之系爭土地應有部分，移轉登記為兩造公同共有。經原審判 決後，僅丙○○、己○○、丁○○提起上訴。惟被上訴人主 張上開土地應有部分係屬何懋田之遺產，故本件訴訟標的於 兩造間必須合一確定，依民事訴訟法第56條，丙○○、己○ ○、丁○○上訴之效力，亦及於原審被告庚○○。又被上訴 人戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條各款所列之情形，爰依上訴人之聲請，由其一 造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段0000○0000地 號土地（下分稱1572、1557號土地，合稱系爭土地）原為兩 造先父何懋田所有，遭何懋田之債權人聲請強制執行，由訴 外人即何懋田之妻舅姚東學拍定。嗣何懋田將系爭土地買回 ，因當時其仍負有債務，故與姚東學約定系爭土地暫不辦理 移轉登記。70年1 月間姚東學去世，何懋田對他人之債務尚 未清償完畢，故決定以丙○○等3 人登記為系爭土地之所有 權人；並由姚東學之繼承人姚坤和、姚坤宗辦理繼承登記後 ，將系爭土地登記予丙○○等3 人所有，應有部分各如附表
所示。又己○○明知系爭土地為何懋田之財產，丁○○僅為 出名者，竟於96年4 月間與丁○○通謀而為虛偽意思表示， 將丁○○名下如附表所示系爭土地之應有部分移轉登記為其 所有，其2 人間之買賣及移轉所有權行為均屬無效，丁○○ 自得請求己○○塗銷該所有權移轉登記。又何懋田於99年7 月28日死亡後，其與丙○○等3 人間之借名登記契約，已失 其效力，丙○○等3 人應將系爭土地返還登記予何懋田之全 體繼承人，惟丁○○怠於向己○○請求塗銷系爭土地如附表 所示應有部分之移轉登記，被上訴人自得代位丁○○行使權 利。爰依民法第242 條及第179 條或第541 條第2 項之規定 ，求為判決：己○○應將丁○○於96年4 月18日以買賣為 原因就系爭土地如附表所示應有部分所為之所有權移轉登記 予以塗銷；丙○○等3 人應將系爭土地如附表所示應有部 分移轉登記為兩造公同共有。
三、上訴人丙○○、己○○、丁○○則以：何懋田生前決定將系 爭土地及地上物贈與丙○○等3 人，目的係使系爭土地及地 上物永留在何家人名下，何懋田亦可繼續住用系爭土地及其 地上物；嗣丁○○因工作牽累，無法繼續保有系爭土地之應 有部分，何懋田建議將之出售予己○○。系爭土地既由何懋 田贈與丙○○等3 人，丁○○再出售予己○○，則被上訴人 請求丙○○等3 人將系爭土地移轉登記為兩造公同共有，要 屬無據等語，資為抗辯。
上訴人庚○○陳稱：何懋田為保存系爭土地及其地上物免於 再受拍賣，晚年得以安居，始於姚東學過世後，由其子辦理 系爭土地之繼承登記，再以買賣為原因借名登記在丙○○等 3 人名下；惟系爭土地之所有權狀一向由何懋田執管，實際 亦由何懋田管理。伊認諾被上訴人之請求等語。四、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：原 判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯 聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：
何懋田於99年7 月28日死亡，其繼承人為配偶甲○○○及子 女乙○○、戊○○、丙○○、庚○○、丁○○、己○○、訴 外人何登居。何登居於102 年2 月3 日死亡，未婚、無子嗣 ，繼承人為其母即甲○○○。
系爭土地原為何懋田所有，於52年10月30日由姚東學拍賣取 得。嗣何懋田將系爭土地買回，並與姚東學約定暫不辦理所 有權移轉登記。姚東學於70年1 月間死亡後，由其子姚坤和 、姚坤宗辦理繼承登記，並依何懋田指示，於70年5 月30日 將系爭土地以買賣為原因移轉登記予丙○○等3 人共有，應
有部分各如附表所示。
丁○○於96年4 月18日以買賣為原因，將系爭土地如附表所 示應有部分移轉所有權登記予己○○。
1572號土地上有門牌高雄市○○區○○路00號未保存登記建 物，由何懋田興建，並曾供全家居住。庚○○迄今未婚，於 何懋田生前與其同住於上開房屋。1557號土地為既成巷道。 丙○○、己○○以庚○○為被告，訴請分割1572號土地，經 原審法院於103 年7 月4 日以101 年度訴字第1606號民事判 決分割，經庚○○上訴在案。
六、何懋田就系爭土地與丙○○等3 人間，係存在借名登記關係 或贈與關係？
按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約。該類契約之成立側重於借名者與出名 者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有 不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，故應 與委任契約同視。又稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己 之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第406 條定有 明文。被上訴人主張何懋田指示姚坤和、姚坤宗於70年5 月 30日將系爭土地移轉登記予丙○○等3 人共有，係與丙○○ 等3 人間成立借名登記關係，為丙○○、丁○○所否認，辯 稱何懋田係將系爭土地分贈與丙○○等3 人。經查： 證人即兩造表兄壬○○具結證稱：我與兩造經常聯絡，全部 都熟；系爭土地登記在丙○○等3 人名下，是表叔何懋田跟 我講要登記的，他說家庭經濟已有改善，所以登記在他們3 個人名下，說債務已經解套了；何懋田說他們3 位在家，2 個還沒有出嫁（指丁○○、庚○○），以後可能有什麼負擔 ，要找這3 個人，將來養老是否要靠他們3 個人不知道，可 能這樣登記比較妥當等語（本院卷第119 頁正、背面）。以 壬○○與兩造均屬熟絡，而具相當親誼，衡情當無偏頗任一 方之理，所言自屬可信。參以，丙○○自承：「（為何系爭 土地會登記在丙○○、庚○○、丁○○名下？）因為父親怕 登記在哥哥乙○○、弟弟何登居他們名下後，會被變賣，當 時庚○○、丁○○還沒有出嫁，所以才會登記在我們3 個名 下」等情（見原審卷二第75頁）。己○○亦陳稱：我媽媽在 70幾年倒別人的會，就離家出走，沒有在家裡，我爸爸不可 能登記給媽媽，所以才買賣登記給3 個小孩；為何不登記給 大哥、小弟，是因為大哥（乙○○）逃兵去關，爸爸不信任 他，小弟（何登居）爸爸也看不到遠景，所以才會登記給2 個女兒、1 個兒子，2 個女兒因為沒有結婚，兒子工作穩定
他在做生意，爸爸當時才50、60歲；爸爸怕登記給大兒子、 小兒子，女兒都沒有登記，到時候會被賣光光，爸爸就沒有 辦法住在那個地方等語（見原審卷二第71頁、72頁）。核與 壬○○所證稱，何懋田係基於自身養老考量，認丙○○等3 人較具可靠性，始暫將系爭土地先登記為丙○○其3 人所有 之情，係相符合。綜此，何懋田既為確保將來有終老處所， 徵諸事理、常情，其就系爭土地所為指定登記，應無終局性 分配財產之意旨甚明。而丙○○等3 人均自承分別於75年（ 庚○○）、78年（丁○○）、82年或83年（丙○○）知悉受 指定登記之情（原審卷一第150 頁、卷二第112 頁；本院卷 第99頁），且均無向何懋田為反對之表示，堪認已與何懋田 成立默示之借名登記契約。
其次，何懋田迄至死亡時止均住居1572號土地上之未保存登 記建物，為兩造所不爭。而系爭土地自70年5 月30日登記為 丙○○等3 人所有後迄至94年止，均由何懋田囑命庚○○繳 納地價稅；系爭土地鄰近施作「岡山鎮中華路道路新築及下 水道工程」之工程受益費，亦係何懋田囑由庚○○繳交，此 有庚○○提出之地價稅繳款書、工程受益費繳納通知單在卷 可稽（原審卷第117-143 頁）。且丁○○自承其未曾繳過地 價稅（原審卷三第114 頁）。至丙○○雖稱丙○○等3 人均 有出資以供繳納上述稅、費（本院卷第100 頁），惟並未能 舉證以實其說，自無可取。另丙○○、丁○○陳稱伊等每月 均會拿錢給何懋田云云（同上頁、原審卷二第144 頁），惟 此等按月給付之金錢當屬扶養費或孝親費之性質，縱何懋田 取其中部分繳交稅、費，亦不等同丙○○等3 人係基於所有 人地位繳稅。加以，壬○○併證述：因丁○○在公司擔任建 築師，有給公司作擔保，公司好像財務有問題，何懋田希望 丁○○把土地脫手，跟我商量這要怎麼辦，我說土地是共有 ，要賣也不好賣，還是自己的親友來接比較好，後來由己○ ○來接手；何懋田是想丙○○當時可能沒有錢，庚○○沒有 出嫁也沒有兒女，有房子住就夠了，這是何懋田當年這樣跟 我講的；丁○○、己○○本人都沒有來跟我談過，都是何懋 田來跟我講的等語（本院卷第119 正、背面及第120 頁）。 鑑此，由何懋田將系爭土地指定登記予丙○○等3 人後，仍 住用系爭土地，並負擔系爭土地之地價稅、工程受益費，且 主導系爭土地後續之處分事宜，而自為管理、使用、處分， 益徵何懋田並無真正移轉系爭土地權義予丙○○等3 人之意 ，而僅借用其3 人之名義登記。
據上，足認被上訴人主張何懋田於70年間指示將系爭土地登 記於丙○○等3 人名下，係屬借名登記，乃符合真實。丙○
○、丁○○、己○○雖主張何懋田意在贈與，丙○○並稱何 懋田於82、83年間找伊處理系爭土地再遭查封之事時，曾對 伊講土地是要給伊（本院卷第99頁背面）；丁○○亦陳稱何 懋田於78年伊行將出國留學之際，曾告知土地贈與給伊云云 （本院卷第142 頁正、背面），惟均未能舉證證實，自無可 採。是何懋田就系爭土地與丙○○等3 人間，係存在借名登 記關係，堪予認定。
七、丁○○於96年4 月18日將系爭土地如附表所示應有部分以買 賣為原因移轉登記予己○○，是否為通謀虛偽意思而無效？ 查，系爭土地僅借名登記於丙○○等3 人名下，何懋田乃為 真正所有人，已據本院認定如前。且丁○○與己○○間移轉 系爭土地應有部分，係由何懋田主導、安排，亦據壬○○證 述明確。則丁○○與己○○間自無買賣系爭土地應有部分之 真意至明。況己○○陳稱：我開個人的票給丁○○，迄今未 付本票票款乙語（原審卷二第70頁），以其2 人間所謂買賣 之時點距今已有7 、8 年之久，買方仍分文未付，賣方亦從 未追討，益徵丁○○、己○○間並無真實買賣之意，亦無價 金交付之事實。故此，被上訴人主張丁○○將系爭土地應有 部分以買賣為原因移轉登記予己○○，係屬通謀虛偽意思表 示，係屬可信。按表意人與相對人通謀而虛偽意思表示者， 其意思表示無效，此為民法第87條第1 項本文所明定。丁○ ○與己○○買賣並移轉系爭土地應有部分之行為既屬通謀虛 偽意思表示，依上開規定，該買賣及移轉行即屬無效。八、綜上所述，被上訴人主張何懋田於70年間指定將系爭土地登 記為丙○○等3 人共有，係屬借名登記，及丁○○與己○○ 間於96年4 月18日就系爭土地應有部分以買賣為原因所為移 轉登記，係屬通謀虛偽意思表示而無效，均為可採。上訴人 （庚○○除外）主張何懋田指定登記為丙○○等3 人所有係 屬贈與，或丁○○與己○○間有買賣真意云云，俱無足取。 按委任關係，因當事人一方死亡而消滅，此為民法第550 條 本文所明定。何懋田業於99年7 月28日死亡，其與丙○○等 3 人間之借名登記關係即告消滅，丙○○等3 人已無登記為 系爭土地共有人之法律上原因。又丁○○與己○○間之移轉 登記行為係屬無效，則己○○亦乏登記為系爭土地共有人之 法律上原因。而兩造均為何懋田之繼承人，自何懋田死亡時 起繼承其財產上之權利，而公同共有系爭土地。則被上訴人 代位丁○○請求己○○塗銷丁○○就系爭土地所為移轉登記 ，及丙○○等3 人應將系爭土地移轉登記為兩造公同共有， 洵有理由。從而，被上訴人本於民法第242 條、第179 條規 定，請求己○○應將丁○○於96年4 月18日以買賣為原因就
系爭土地如附表所示應有部分所為之所有權移轉登記予以塗 銷，及丙○○等3 人應將系爭土地如附表所示應有部分移轉 登記為兩造公同共有，均為有理由，應予准許。是則原審判 命上訴人塗銷或為移轉登記，於法並無不合。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
家事法庭
審判長法官 陳真真
法 官 黃國川
法 官 甯 馨
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
書 記 官 林明威
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬───────┬────────┬────────┬────────┐
│編號│地 號│登記所有權人 │登記之應有部分 │地 上 物 │
│ │ │ │ │ │
├──┼───────┼────────┼────────┼────────┤
│ │高雄市岡山區大│70年5 月30日至96│ │高雄市岡山區民族│
│ １ │仁段1572地號 │年4 月17日：何登│ │路26號 │
│ │ │煌、庚○○、何錦│ │(未保存登記建物)│
│ │ │秀。 │ │ │
│ │ ├────────┤各3分之1 │ │
│ │ │96年4 月18日迄今│ │ │
│ │ │：丙○○、庚○○│ │ │
│ │ │、己○○。 │ │ │
├──┼───────┼────────┼────────┼────────┤
│ │高雄市岡山區大│70年5 月30日至96│ │既成道路 │
│ ２ │仁段1557地號 │年4 月17日：何登│ │ │
│ │ │煌、庚○○、何錦│ │ │
│ │ │秀。 │ │ │
│ │ ├────────┤各6分之1 │ │
│ │ │96年4 月18日迄今│ │ │
│ │ │：丙○○、庚○○│ │ │
│ │ │、己○○。 │ │ │
└──┴───────┴────────┴────────┴────────┘