臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第486號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 郭煌得
選任辯護人 葉婉玉律師
上列上訴人因被告重傷害未遂案件，不服臺灣屏東地方法院103
年度訴字第597 號中華民國104 年3 月26日第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第3724號、第3977號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、郭煌得與黃文賢係鄰居，兩人因土地通行問題而有嫌隙。民 國103 年4 月7 日上午8 時許，郭煌得騎乘機車返家時，見 黃文賢與羅主平在其位於屏東縣崁頂鄉○○村○○路00號住 處前聊天，因而心生不滿，其主觀上預見如持含有腐蝕性化 學溶劑之硬質膠合劑朝眼睛潑灑，極易造成眼角膜損傷，而 毀敗或嚴重減損視能之重傷害結果，竟基於縱使發生上開重 傷害結果，亦不違背其本意之不確定故意，自其所騎乘之機 車行李箱中，取出其工作所使用之硬質膠合劑朝黃文賢潑灑 ，黃文賢旋舉手欲揮打郭煌得所持之硬質膠合劑，郭煌得後 退後又朝黃文賢潑灑硬質膠合劑兩次後逃逸，造成黃文賢受 有雙眼化學性灼傷致角膜上皮缺損之傷害（右眼最佳矯視僅 達萬國視力0.01以下），嗣經警據報到場處理，並扣得郭煌 得所有供其上開犯罪所用之硬質膠合劑1 罐。黃文賢遭受郭 煌得潑灑硬質膠合劑致眼睛受傷，至安泰醫療社團法人安泰 醫院（下稱安泰醫院）醫治後，雙眼最佳矯視已達0.1 ，且 左眼視力可隨時間恢復，而未達重傷害既遂之程度。二、案經黃文賢訴由屏東縣政府警察局東港分局報請臺灣屏東地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、證人黃文賢於警詢中所為之陳述無證據能力： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之 2分別定有明文。
㈡被告郭煌得及其辯護人既爭執證人黃文賢警詢陳述之證據能
力，且證人黃文賢於警詢中所為之陳述，與其於原審審理時 證述情節相同，即無「先前之陳述具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要」之情形，是本院認證人黃文 賢於警詢中所為之陳述屬審判外之供述，而無證據能力。二、證人陳李浮容於偵查中所為之陳述，具有證據能力： ㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高。被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。
㈡證人陳李浮容於偵查中，係以證人之身分具結而為陳述，而 被告及其辯護人並未舉證證明檢察官在偵查時有何不法取證 之情形，亦未釋明證人陳李浮容上開陳述有何顯不可信之情 況，依前述說明，證人陳李浮容於偵查中之陳述，自具有證 據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之其餘傳聞證據，經 檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均分別表示同意作為 證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間 之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第15 9 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9 條第1 項傳聞法則之適用，且檢察官、被告及辯護人於本 院審理時，均分別表示同意作為證據，本院審酌上開證據資 料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據 證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告郭煌得（下稱被告）固坦承於上揭時、地 ，對告訴人黃文賢（下稱告訴人）潑灑硬質膠合劑，且知悉 硬質膠合劑為可能傷害眼睛之化學溶劑，惟矢口否認有何重 傷害之犯行，辯稱：伊不知道這樣做可能會造成告訴人的眼 睛失明，伊只有普通傷害之犯意，並沒有預見可能造成重傷 害之結果云云，經查：
㈠被告確於上揭時、地對告訴人潑灑硬質膠合劑乙節，業據被 告供承在卷（見警卷第5 頁；偵字第3977號卷第8 、10頁； 原審卷第24頁、第105 頁反面；本院卷第66頁），核與證人 即告訴人黃文賢之證述情節相符（見原審卷第85頁反面至第 94頁），復經原審勘驗現場監視錄影光碟畫面屬實，有原審 103 年12月9 日準備程序（勘驗）筆錄1 份在卷可稽（見原 審卷第53至57頁）。是此部分事實，堪以認定。 ㈡又告訴人受傷前並未近視，其左眼視力0.8 、右眼視力1.0 ，此有告訴人102 年1 月2 日高雄市林園區衛生所體格檢查 表1 紙附卷可憑（見原審卷第112 頁）。而告訴人於103 年 4 月7 日案發後至安泰醫院急診時，受有雙眼化學性灼傷致 角膜上皮缺損之傷害（右眼最佳矯視僅達萬國視力0.01以下 ），此傷害與硬質膠合劑有關等情，有安泰醫院103 年4 月 11日普通（乙種）診斷證明書、103 年10月20日103 東安醫 字第0854號函各1 份存卷可查（見警卷第28頁；原審卷第34 頁），足認告訴人之視力原屬正常，因遭被告潑灑硬質膠合 劑致其視力受有減損，是告訴人所受傷害與被告潑灑硬質膠 合劑之行為間，存有相當因果關係，亦可認定。 ㈢被告雖以前開情詞置辯，然查：
⒈按殺人未遂、使人受重傷未遂與傷害之區別，本視加害人之 犯意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處是否為致命部 位，及傷痕多寡，輕重如何，及加害人所用之兇器，僅足供 認定有無殺人、重傷故意之參考，究不能據為區別殺人未遂 、重傷害未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之 位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯 意（最高法院20年非字第104 號、55年台上字第1703號判例 、94年度台上字第6857號判決意旨參照）。故刑法上殺人未 遂、重傷未遂與傷害罪之區別，當以加害人下手加害時是否 明知或預見其行為足以致被害人於死、或致被害人重傷之主 觀犯意為斷，認定時須參酌行為人與被害人之關係或案發前 之仇隙是否足以引起其殺人或致重傷之動機、加害人下手攻 擊之情形及持用之兇器為何、攻擊時之力道是否猛烈而足使 人死亡或重傷、被害人受傷處是否為致命部位、所受傷勢之 輕重及加害人攻擊後之後續動作是否有意致被害人於死或致
重傷等一切客觀情狀，通盤併予審酌，始得據以認定加害人 內心主觀之犯意，究為殺人、重傷害抑或僅為普通傷害。 ⒉扣案之硬質膠合劑罐身上註有警語，標明此為高度易燃液體 和蒸氣、造成眼睛刺激等語，有該硬質膠合劑翻拍照片4 張 存卷可考（見偵字第3724號卷第4 、5 頁）。而被告自承上 開硬質膠合劑係其工作所使用，伊從十幾歲從事製造塑膠管 工作，就開始接觸這種黏膠；伊的手也常常被黏到，知道噴 到眼睛會刺痛，是因為黃文賢亂講話，伊才拿硬質膠合劑潑 他等語（見原審卷第106 頁）。又依一般常識及生活經驗， 眼睛為人身體極為重要又相當脆弱之器官，而硬質膠合劑為 具腐蝕、刺激性之化學物品，人體皮膚接觸硬質膠合劑即有 可能受傷，遑論比皮膚更脆弱的眼睛，是持具有強烈黏性、 腐蝕性之硬質膠合劑潑向人體之頭、面部，足以發生使人之 眼睛燒灼致受重傷之結果，此乃一般人所知常識。扣案之硬 質膠合劑既為被告工作上所管領、使用之物品，其對於該物 具有危險性乙節，自應知之甚詳，堪信被告確實知悉硬質膠 合劑乃危險物品，其主觀上可預見若以硬質膠合劑朝人體眼 睛潑灑，極易造成眼角膜損傷而毀敗或嚴重減損視能，乃其 竟自其所騎乘之機車行李箱中，取出其工作所使用之硬質膠 合劑朝告訴人潑灑，足認被告確係基於縱使告訴人發生毀敗 或嚴重減損視能之重傷害結果，亦不違背其本意之不確定故 意，洵可認定。
㈣公訴意旨固謂：被告持打火機朝告訴人點燃，而有殺人之犯 意，僅因告訴人及時閃避而未遂，因認被告涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌云云。惟查： ⒈公訴意旨雖認被告在地上撿起黑色微小物品即為打火機，然 查，被告潑灑告訴人硬質膠合劑時，係以右手持硬質膠合劑 ，左手置於身後，被告遭告訴人揮打後，即轉身向機車方向 走去等情，業經原審勘驗屬實，有原審103 年12月9 日準備 程序（勘驗）筆錄在卷可稽（見原審卷第53至57頁），並有 截圖附卷可憑（見原審卷第113 至119 頁），是依現場錄影 光碟畫面所示，尚無從確認該物是否為打火機，亦未見被告 有何點燃打火機之動作。且被告係以右手持硬質膠合劑朝告 訴人潑灑，左手置於身後，潑灑完畢後即未曾再接近告訴人 等情，業如前述，準此，自無從證明被告有持打火機向告訴 人點燃。又苟被告確有殺人之犯意，則其向告訴人潑灑硬質 膠合劑後，依當時告訴人視力受損之客觀情況，被告處於優 勢，自可繼續為攻擊行為，迅速引燃火勢，而無停手之理， 然被告於潑灑硬質膠合劑後旋即轉身停止攻擊，職是，應認 被告主觀上僅有致告訴人重傷害，而無致告訴人於死地之犯
意，洵可認定。
⒉證人即告訴人黃文賢雖證稱：伊有看到被告從口袋拿打火機 ，被告潑灑的同時手上就有拿打火機等語（見原審卷第92、 93頁）。然衡諸常情，告訴人遭被告潑灑硬質膠合劑之際， 其本能之反應，僅能集中精神辨識被告所潑灑的液體為何物 ，資以判斷自身應如何應對，其是否能確實察覺體積相對微 小之打火機，已非無疑。況且，告訴人當時處於驚懼狀況， 容易造成注意力錯覺，即在高度壓力之狀況，事後回想當時 處境之痛苦記憶將被放大、加強，而容易產生錯誤之記憶。 至證人陳李浮容（告訴人之同居女友）雖亦證稱：伊有看到 被告拿打火機等語（見原審卷第99頁），然經原審勘驗現場 錄影光碟畫面結果，案發地點旁之庭院瓜棚設有圍牆，圍牆 上加裝鐵皮，而陳李浮容於被告朝告訴人潑灑硬質膠合劑之 際，正在庭院瓜棚下彎下腰處理雜務乙節，業經原審勘驗屬 實（見原審卷第53至57頁），並有截圖附卷可稽（見原審卷 第113 至119 頁），是陳李浮容是否果能目視、親見被告潑 灑告訴人之動作，已屬有疑。況且，當下並未見陳李浮容出 面阻止或報警處理，顯與一般常人見親友陷於危險，急於出 面制止之情形不符。從而，證人陳李浮容上開證述，或因其 與告訴人之關係密切，而有偏頗之虞，尚難憑為認定被告有 持打火機之證據。
⒊被告與告訴人係鄰居，兩人除土地通行問題而有嫌隙外，並 無其他仇恨糾紛乙節，業據證人郭子福證述在卷（見本院卷 第59至61頁），佐以本案相關事證，益認被告確無致告訴人 於死地之故意，洵可認定。
⒋綜上，被告乃係基於重傷害之不確定故意，而朝告訴人潑灑 硬質膠合劑，自難以刑法之殺人未遂罪相繩。此外，公訴意 旨所舉被告有殺人未遂犯行之其他證據，仍無從說服本院達 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，故公訴意旨認被告涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項殺人 未遂罪，尚有誤會。
㈤按「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二 目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀 敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢 以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於 身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」刑法第10條第4 項定有明文。又按「使人受重傷罪，以使被害人成重傷之結 果為既遂，被害人之左手腕雖遭砍斷，但已作接肢手術，是 該左手腕能否恢復正常功能，攸關被告重傷害行為係既遂抑 未遂之刑責」（最高法院84年度台上字第6545號判決意旨參
照）。告訴人之眼睛因遭被告潑灑硬質膠合劑而受有傷害乙 情，固如上述，然據安泰醫院函覆及該院眼科薛育德主治醫 師之說明，告訴人於103 年4 月7 日至安泰醫院急診時，受 有雙眼化學性灼傷致角膜上皮缺損之傷害（右眼最佳矯視僅 達0.01以下），嗣經持續治療結果，右眼黑眼球出現白斑、 眼角膜混濁無法恢復會影響視能，左眼視力則可隨時間恢復 ，目前雙眼最佳矯視已達0.1 ，未達重傷害之程度，至於對 生活有無影響，端視告訴人之生活狀況而定等情，有安泰醫 院103 年4 月11日普通（乙種）診斷證明書、103 年10月20 日103 東安醫字第0854號函、104 年7 月17日104 東安醫字 第0626號函及臺灣屏東地方法院104 年3 月5 日公務電話紀 錄各1 份存卷可查（見警卷第28頁；原審卷第34、81頁；本 院卷第44頁）。參以告訴人於104 年3 月12日原審審理中自 承：伊左眼還看得到，今天是開車來開庭，沒有配眼鏡，醫 生叫伊開刀，但伊不敢開刀等語（見原審卷第100 頁反面至 第101 頁）。綜上，告訴人之眼睛因遭被告潑灑硬質膠合劑 固受有傷害，然經安泰醫院持續治療結果，右眼黑眼球出現 白斑、眼角膜混濁無法恢復會影響視能，左眼視力則可隨時 間恢復，目前雙眼最佳矯視已達0.1 ，且告訴人猶可駕駛車 輛，尚不至於因視力減損而造成生活窒礙，堪認客觀上尚未 達毀敗或嚴重減損一目或二目之視能，亦非其他於身體或健 康有重大不治或難治之傷害。從而，告訴人所受上開傷害， 尚未達刑法第10條第4 項所定義重傷害既遂之程度，應僅為 重傷害未遂之結果，洵可認定。
㈥綜上所述，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信， 本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、核被告所為，係犯刑法第278 條第3 項、第1 項之重傷害未 遂罪。公訴意旨認被告所為，係犯刑法第271 條第2 項、第 1 項殺人未遂罪，尚有未恰，惟其基本社會事實相同，起訴 法條應予變更。被告雖已著手重傷害行為之實行，惟尚未生 重傷害之結果，其犯罪尚屬未遂，依刑法第25條第2 項之規 定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
三、原審以被告罪證明確，因而依刑事訴訟法第299 條第1 項前 段、第300 條、刑法第278 條第3 項、第1 項、第25條第2 項、第38條第1 項第2 款等規定，並審酌被告僅因土地通行 糾紛，不尋正當途徑解決，卻持具有腐蝕性之化學液體即硬 質膠合劑朝告訴人潑灑，致使告訴人受有雙眼化學性灼傷致 角膜上皮缺損之傷害，且迄今未與告訴人和解，賠償告訴人 之損失，所為誠屬可議；復參酌被告犯後對於潑灑硬質膠合 劑之客觀事實已坦白承認，兼衡其素行、智識程度、經濟狀
況、犯罪動機、手段、目的等一切情狀，因而量處有期徒刑 3 年，以示懲儆。復說明扣案之硬質膠合劑1 罐，係被告所 有且供本件犯罪所用之物乙節，業據被告供承在卷，應依刑 法第38條第1 項第2 款之規定予以宣告沒收。經核原判決認 事用法均無違誤，量刑亦稱允當。檢察官上訴意旨，認被告 犯行已達重傷害既遂之程度，被告上訴意旨，則否認有重傷 害之犯意，而均指摘原判決不當，均無理由，均應予以駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 蕭權閔
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
書記官 洪孟鈺
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第278條：
使人受重傷者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。