臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第451號
上 訴 人
即 被 告 林錦棟
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上 訴 人
即 被 告 李玉鳳
選任辯護人 蔡明哲律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
4 年度訴字第54號中華民國104 年4 月10日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第29100 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林錦棟、李玉鳳均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危 害防制條例所定列管之第一級毒品及第二級毒品，依法不得 販賣或轉讓。詎林錦棟、李玉鳳竟分別基於單獨販賣或共同 販賣第一級毒品、第二級毒品之犯意聯絡，於附表編號1 至 4 、6 、8 至10所示之時間、地點，販賣如附表編號1 至4 、6 、8 至10所示之毒品給楊世明、呂育賢以營利。李玉鳳 另基於轉讓第一級毒品之犯意，於附表編號5 所示時、地， 無償轉讓第一級毒品海洛因給如附表編號5 所示之人。林錦 棟、李玉鳳另基於共同轉讓第一級毒品之犯意，於附表編號 7 所示時、地，無償轉讓第一級毒品海洛因給楊世明。因林 錦棟、李玉鳳均另案遭通緝，嗣經警於民國103 年12月3 日 14時許，在高雄市鼓山區裕誠路與華泰路口逮捕林錦棟，於 103 年12月3 日，在高雄市三民區熱河路與吉林路口逮捕李 玉鳳，並經林錦棟、李玉鳳同意，至其2 人位於高雄市○○ 區○○路00巷00號1 樓租屋處內搜索，扣得林錦棟所有用於 如附表編號9 所示聯繫呂育賢之門號0000000000號行動電話 1 支（含SIM 卡1 枚）; 林錦棟、李玉鳳共同所有，各用於 附表編號1 、5 所示聯繫楊世明、何雅筠之門號0000000000 號之SIM 卡1 枚（原搭配門號0000000000號之行動電話未扣 案）; 李玉鳳所有用於附表編號10所示聯繫呂育賢之門號00 00000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）。二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述
，被告等及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審 酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得採為認定本案之 證據。
貳、實體方面：
一、被告林錦棟部分，經查：
㈠上揭被告林錦棟販賣海洛因、甲基安非他命予楊世明、呂育 賢（即附表編號1 至4 、9 所示）、共同販賣甲基安非他命 予楊世明（即附表編號6 所示）、共同轉讓海洛因（即附表 編號7 所示）之客觀事實，為被告林錦棟所坦承不諱，核與 證人即購毒者楊世明於警詢及偵訊中之證述（見警卷第121 -146頁、偵卷第87-88 頁）; 證人即購毒者呂育賢於警詢及 偵訊中之證述相符（見警卷第192-201 頁、偵卷第73-74 、 92頁），且有高雄市政府警察局鳳山分局之扣押筆錄、扣押 物品清單、扣押物品收據各1 份、自願性同意搜索筆錄1 份 （受執行人：林錦棟）、高雄市政府警察局鳳山分局之扣押 筆錄、扣押物品清單、扣押物品收據各1 份、扣押物品照片 2 張（受執行人：李玉鳳）、現場照片12張、通訊監察譯文 3 份、門號0000000000號通聯紀錄1 份在卷可佐（見警卷第 57-61 、62-68 、100-105 、69-80 、119-120 、81-84 、 203 頁），並有扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含 SIM 卡1 枚）及門號0000000000號SIM 卡1 枚（原搭配之行 動電話未扣案）可證，此部分事實堪可認定。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖 ，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問。查本件被告林錦棟與證人楊世明、呂育賢 並非至親密友，被告林錦棟就附表編號1 至4 、6 、9 所示 販賣海洛因、甲基安非他命予證人楊世明、呂育賢之犯行， 茍無利得，絕無甘冒重典，販賣毒品予證人楊世明、呂育賢 之理，況被告林錦棟就其販賣毒品之客觀犯行，亦自承不諱 ，並供稱：「販毒所得都用來支出日常生活及購買毒品」等 語（見警卷第12頁），是被告林錦棟販賣海洛因、甲基安非 他命予證人楊世明、呂育賢時，顯有從中營利之意圖，應可 認定。
㈢綜上所述，被告林錦棟前揭犯行（即如附表編號1 至4 、6 、7 、9 所示），事證均已臻明確，堪以認定。二、被告李玉鳳部分，經查：
㈠訊據被告李玉鳳就附表編號8 、10所示之販賣海洛因予楊世 明、呂育賢; 就附表編號6 所示與林錦棟共同販賣甲基安非
他命予楊世明及就附表編號5 、7 所示之轉讓海洛因予何雅 筠、楊世明之犯行，均坦承不諱，核與證人即購毒及毒品受 讓者楊世明於警詢及偵訊中之證述（見警卷第121-146 頁、 偵卷第87-88 頁）; 證人即購毒者呂育賢於警詢及偵訊中之 證述（見警卷第192-201 頁、偵卷第73-74 、92頁）; 證人 即毒品受讓人何雅筠於警詢之證述相符（見警卷第157-162 頁），且有高雄市政府警察局鳳山分局之扣押筆錄、扣押物 品清單、扣押物品收據各1 份、自願性同意搜索筆錄1 份（ 受執行人：林錦棟）、高雄市政府警察局鳳山分局之扣押筆 錄、扣押物品清單、扣押物品收據各1 份、扣押物品照片2 張（受執行人：李玉鳳）、現場照片12張、通訊監察譯文3 份及門號0000000000號通聯紀錄1 份在卷可佐（見警卷第57 -61 、62-68 、100-105 、69-80 、119-120 、81-84 、20 5-206 頁），及扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含 SIM 卡1 枚）、門號0000000000號SIM 卡1 枚（原搭配之行 動電話未扣案）可證。足認被告李玉鳳確實有附表編號8 、 10所示之販賣海洛因予楊世明、呂育賢; 附表編號6 所示共 同販賣甲基安非他命予楊世明; 附表編號5 所示轉讓海洛因 予何雅筠; 附表編號7 所示共同轉讓海洛因予楊世明之犯行 無訛。是以被告李玉鳳前述自白確與事實相符，堪予採為認 定事實之依據。
㈡再被告李玉鳳分別就附表編號8 、10所示之販賣海洛因予楊 世明、呂育賢以獲得3500元、1000元之購毒價金，並用於渠 等之日常生活支出及購買毒品等情，業據被告李玉鳳供明在 卷（見原審卷第25、129 頁），至於就附表編號6 所示販賣 甲基安非他命之犯行部分，楊世明雖賒欠購毒價金4000元， 被告李玉鳳雖未有實際利得，參諸前揭說明，仍認被告李玉 鳳主觀上有營利之意圖。以上足見被告李玉鳳主觀上係出於 營利之意圖而販賣毒品予證人楊世明、呂育賢，以獲得上開 販毒之價差及利潤無訛。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告李玉鳳所犯上開犯行，洵堪 認定。
三、論罪科刑：
㈠核被告林錦棟就附表編號1 至4 、9 所為，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪; 就附表編號4 中所為販賣甲基安非他命部分及附表編號6 所為，均係犯同 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪; 就附表編號7 所為 ，則係犯同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告林 錦棟因販賣、轉讓而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為 ，皆為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。附表編
號4 之部分，被告林錦棟於同一時、地，以同一毒品交易行 為，同時販賣海洛因及甲基安非他命予楊世明，為異種想像 競合，應依刑法第55條，從一情節較重之販賣第一級毒品罪 處斷。
㈡核被告李玉鳳就附表編號8 、10所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪; 就附表編號6 所為 ，係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪; 就附表編 號5 、7 所為，均係犯同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒 品罪。被告李玉鳳因販賣、轉讓而持有海洛因、甲基安非他 命之低度行為，皆為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另 論罪。
㈢被告林錦棟、李玉鳳就附表編號6 所示之販賣甲基安非他命 予楊世明部分; 就附表編號7 所示之轉讓海洛因予楊世明部 分，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。 ㈣被告林錦棟就附表編號1 至4 、6 、9 所示之販賣海洛因、 甲基安非他命及附表編號7 所示之轉讓海洛因共7 罪; 被告 李玉鳳就附表編號6 、8 、10所示之販賣海洛因、甲基安非 他命及附表編號5 、7 所示之轉讓海洛因行為共5 罪，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤另被告林錦棟、李玉鳳於本件行為後，毒品危害防制條例第 4 條雖於104 年2 月4 日經總統以華總一義字第0000000000 0 號令修正公布，惟此次修正係修正該條第3 項、第4 項之 法定刑度，至該條第1 項、第2 項並未變動，本件自無新舊 法比較問題，一併敘明。
㈥累犯加重：
1.被告林錦棟前因違反肅清煙毒條例案件，經原審法院判處 定執行刑有期徒刑11年確定，於85年8 月13日縮短刑期假 釋出監，惟因92年間因施用毒品案件，經原審法院判處有 期徒刑7 月確定，經減刑為3 月15日，並撤銷前開假釋， 其殘刑經減刑並更定應執行刑為有期徒刑10年，接續執行 後甫於99年2 月3 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份附卷可證。其於受徒刑之執行完 畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之7 罪，均為 累犯，除所犯販賣第一、二級毒品犯行之法定本刑為死刑 、無期徒刑部分不得加重以外，均應依法加重其刑。 2.被告李玉鳳前因施用毒品案件，經原審法院以96年度易字 第1775號判處有期徒刑5 月確定；再因施用毒品案件，分 別經原審法院以97年度易緝字第42號判處有期徒刑6 月確 定、以97年度易字第226 號判處有期徒刑6 月共3 罪確定 、以97年度審易字第818 號判處有期徒刑5 月確定、以97
年度審易字第1028號判處有期徒刑5 月確定，上開各罪合 併定應執行有期徒刑2 年7 月確定，入監執行後於99年10 月13日縮短刑期假釋出監，於100 年2 月21日假釋期滿未 經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑。其受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本 件以上5 罪，均為累犯，除販賣第一、二級毒品罪法定刑 為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘應依法加重其刑 。
㈦偵、審自白之減刑：
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，固指偵查及 審判中均有自白而言。然所謂自白乃對自己之犯罪事實全部 或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法 律，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價之 問題，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要（ 最高法院100 年度臺上字第520 號判決意旨參照）。故毒品 危害防制條例第17條第2 項所稱於偵查及審判中均自白，並 不以對全部犯罪事實自白為必要，即自白犯罪事實之一部， 亦有該法條得減輕其刑規定之適用。本件被告2 人於檢察官 偵查及原審審判中，被告林錦棟均已就附表編號1 至4 、6 、9 所示之販賣海洛因、甲基安非他命及附表編號7 所示之 轉讓海洛因等7 罪; 被告李玉鳳就附表編號6 、8 、10所示 之販賣海洛因、甲基安非他命及附表編號5 、7 所示之轉讓 海洛因行為等5 罪，自白在卷。被告林錦棟於原審審理中雖 曾抗辯其僅基於幫助之犯意而為販賣海洛因之犯行，並非正 犯云云，惟此乃對於法律評價之辯解，仍不失為自白。是本 件被告2 人所犯販賣第一、二級毒品及轉讓海洛因之犯行， 均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。 ㈧按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一而足，犯罪情節亦非盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造 成危害社會之程度實屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此 情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合 比例原則。查被告林錦棟本件販賣海洛因之次數，為如附表 編號1 至4 、9 所示之5 次，交易對象為楊世明、呂育賢等 2 人；被告李玉鳳本件販賣海洛因之次數，為如附表編號8
、10所示之2 次，交易對象為楊世明、呂育賢等2 人，被告 2 人之交易數量、金額、次數、交易對象人數均非甚鉅，核 其等販賣海洛因獲取之利益均與大毒梟不同，如逕予宣告最 低本刑無期徒刑，並經依毒品危害防制條例第17條第2 項減 刑後之最低刑期即有期徒刑15年，顯屬過重，難謂符合罪刑 相當性及比例原則，亦無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀 上足以引起一般人之同情，犯罪情狀尚有可憫之處，是就被 告2 人上開販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條規定，酌量 減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。至被告2 人所犯如 附表編號6 所示之共同販賣甲基安非他命犯行，業依同條例 第17條第2 項減刑，已如前述，則所宣告之刑與其犯行乃屬 相當，因此，該罪並無情輕法重客觀上足以引起一般人同情 之情事可言，無從依刑法第59條規定酌減其刑，併此說明。 ㈨被告林錦棟所犯附表編號1 至4 、9 所示販賣第一級毒品之 罪，均有累犯之加重事由及毒品危害防制條例第17條第2 項 、刑法第59條之減輕事由，除死刑、無期徒刑不得加重外， 均應先加後遞減之；而被告林錦棟所犯附表編號6 、7 所示 販賣第二級毒品及轉讓海洛因之罪，則有累犯之加重事由及 毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕事由，除販賣第二級 毒品部分之法定本刑為無期徒刑依法不得加重外，均應先加 後減之。
㈩被告李玉鳳所犯附表編號8 、10所示販賣第一級毒品之罪， 均有累犯之加重事由及毒品危害防制條例第17條第2 項、刑 法第59條之減輕事由，除死刑、無期徒刑不得加重外，均應 先加後遞減之；而被告李玉鳳所犯附表編號6 所示販賣第二 級毒品及附表編號5 、7 所示轉讓海洛因之罪，則同有累犯 之加重事由及毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕事由， 除販賣第二級毒品部分之法定本刑為無期徒刑依法不得加重 外，應先加後減之。
不適用供出毒品來源─
⒈按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品 危害防制條例第17條第1 項定有明文。查被告林錦棟、李 玉鳳之辯護人固為其等辯稱：「被告林錦棟於警詢時業已 供出毒品來源，應得依毒品危害防制條例第17條第1 項之 規定，減輕其刑」云云。惟被告林錦棟、李玉鳳所供出之 毒品上游「昌阿」、「小瑞」，不知真實姓名且所持之電 話經聲請通訊監察均未開機使用，無從查察販毒事證，並 未因其等供述而查獲上游供毒者或其他共犯之案件，此有 高雄市政府警察局鳳山分局104 年3 月5 日高市警鳳分偵
字第00000000000 號函及臺灣高雄地方法院檢察署104 年 3 月9 日雄檢瑞唐103 偵29100 字第30275 號函暨函附之 職務報告各1 份附卷可查（見原審卷第97頁、第98-99 頁 ）。被告李玉鳳於本院雖供稱：「小瑞」的名字是張瑞苓 云云，惟其所指「張瑞苓」之人自96年12月10日起即由臺 灣高雄地方法院檢察署通緝，迄今仍未緝獲，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表可參( 見本院卷第110 頁) 。本院按 張瑞苓設籍地址通知其到庭作證，經大樓管理員代收通知 書後亦未到庭，有戶籍資料、本院送達證書可憑( 見本院 卷第75、86頁) 。又被告李玉鳳陳稱：賴逸偉知道我跟張 瑞苓拿毒品云云，然證人賴逸偉於本院證述：我不知道張 玉鳳有跟張瑞苓拿毒品，也不知道她跟誰拿毒品等語( 見 本院卷第91、92頁) 。被告李玉鳳再稱：張瑞苓曾傳簡訊 給我，說他要過來找我，可以查我的手機云云，惟縱令被 告李玉鳳此部分供述屬實，亦不能證明張瑞苓有販賣毒品 予被告李玉鳳之事實，不足為有利於被告李玉鳳之認定， 本院認無調查被告張玉鳳手機簡訊內容之必要。是依上開 說明，被告林錦棟、李玉鳳並無供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯之情形，自不得依毒品危害防制條例第17 條第1 項規定減輕其刑。
⒉被告李玉鳳之辯護人於原審請求調閱被告李玉鳳之毒品來 源「張瑞苓」相關偵查卷證資料，以證明被告李玉鳳確有 供出毒品來源而為警所查獲等語。惟查，被告李玉鳳於偵 查中所供承毒品上游「小瑞」，其未具體指明真實年籍資 料，以供檢警調查，且所持之電話經聲請通訊監察均未開 機使用，無從查察販毒事證，並未因其等供述而查獲上游 供毒者或其他共犯之案件，業據本院認定如上述，且原審 調閱張瑞苓前案紀錄表之結果，該人因毒品案件受有罪判 決確定，未到案執行，業經臺灣高雄地方法院檢察署於96 年12月10日發布通緝迄今，並無辯護人所稱其有現正進行 中之偵查卷證，有張瑞苓前案紀錄表可證（見原審卷第12 1 頁）。是以辯護人前揭所請，核無調查之必要，附此敘 明。
四、原審認被告林錦棟、李玉鳳罪證明確，因而適用毒品危害防 制條例第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、 第59條、第55條、第51條第5 款、第9 款，並審酌被告林錦 棟、李玉鳳均明知海洛因、甲基安非他命為第一、二級毒品 ，國家對於查緝毒品之相關禁令甚嚴，施用毒品後容易成癮 ，非但對施用者身心造成傷害，且一般施用者為圖購買毒品
解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，甚而連累親友，甚 或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅， 猶為圖一己私利而販賣海洛因、甲基安非他命，或無償轉讓 海洛因予施毒者，所為將助長毒品氾濫，實屬不該；惟念被 告2 人於偵查、審判中均坦承犯行，尚見悔意，且被告2 人 各次販賣海洛因、甲基安非他命數量及所得非鉅，暨被告2 人智識程度及生活狀況等一切情狀，分別就被告林錦棟所犯 7 罪、被告李玉鳳所犯5 罪，各量處如附表所示之刑。並敘 明按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕 重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶 發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或 同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人 格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行 為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公 平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（ 最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。茲衡酌被 告林錦棟、李玉鳳各次犯販賣第一、二級毒品及轉讓海洛因 等罪質，且被告2 人販賣對象為2 人（楊世明、呂育賢）， 被告2 人之各次犯行犯罪時間集中在103 年7 月10日至同年 11月15日間等總體情狀暨多數罪責遞減法則，各就被告林錦 棟所犯7 罪，被告李玉鳳所犯5 罪，分別定其應執行刑為有 期徒刑11年6 月、9 年2 月。另沒收部分：
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制 條例第18條第1 項前段著有明文。查扣案之白色粉末27包、 16包，經分別送法務部調查局、高雄市立凱旋醫院鑑定結果 ，固分別為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命無 訛，此有該局濫用藥物實驗室104 年1 月8 日調科壹字第00 000000000 號鑑定書、該醫院高市凱醫驗字第31622 號鑑定 書各1 份在卷可佐（見偵卷第81-84 、85頁），惟被告李玉 鳳自承：「該扣案的毒品海洛因、甲基安非他命，均係自己 要施用的」等語（見原審卷第135 頁）。此外，尚無其他積 極證據足認為本案被告林錦棟、李玉鳳所犯本件販賣海洛因 、甲基安非他命或轉讓海洛因所剩餘之毒品，自不予宣告沒 收銷燬。
㈡按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所 用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19 條第1 項定有明文。又毒品危害防制條例第19條第1 項所稱 因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未
取得者，即無從依該項規定為沒收、追徵或以其財產抵償之 諭知（最高法院101 年度台上字第4389號判決意旨參照）。 再按本條並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與 否，沒收之」明文，係採相對義務沒收主義，祇要觸犯上開 之罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者 ，始應依該規定沒收，惟不以沒收物業經扣案者為限（最高 法院93年度台上字第2743號、95年度台上字第3133號判決意 旨參照）。再按行動電話屬動產，其內因配屬門號插用之晶 片卡，係由電信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉 占有，亦不失為動產性質，且行動電話門號以他人名義申請 ，而實際供己使用之情形（包含購買易付卡使用），本屬可 能，尤其在以行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名 義申請之門號為通聯，更屬常見。於此，自應以其實際管領 使用者為其所有人（最高法院102 年度台上字第1286號刑事 判決要旨參照）。另按共同正犯因相互間利用他人之行為， 以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分 ，對於共同正犯間供犯罪所用或因犯罪所得之財物，自均應 為沒收之諭知。但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形 ，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於 裁判時應諭知被告共同犯罪所用或因共同犯罪所得之財物應 與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶 追徵其價額或以其等財產連帶抵償之（最高法院99年度台上 字第270 號、100 年度台上字第3692號判決意旨參照）。查 ：
⒈被告林錦棟於附表編號1 至4 、9 所示販賣第一級毒品所 得金額雖未扣案，惟仍係被告林錦棟因前揭犯罪所得之物 ，均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告 林錦棟上開各次販賣毒品之主文項下宣告沒收；如全部或 一部不能沒收時，應依同條例第19條第1 項後段之規定， 分別以被告林錦棟之財產抵償之。
⒉被告李玉鳳於附表編號8 、10所示販賣第一級毒品所得金 額3500元、1000元雖未扣案，惟仍係被告李玉鳳因前揭犯 罪所得之物，均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定， 分別於被告李玉鳳上開各次販賣毒品之主文項下宣告沒收 ；如全部或一部不能沒收時，應依同條例第19條第1 項後 段之規定，分別以被告李玉鳳之財產抵償之。
⒊被告林錦棟、李玉鳳如附表編號6 所示共同販賣第二級毒 品犯行，購毒者楊世明尚賒欠購毒價金4000元，業據證人 楊世明於警詢中證述：「我當時向林錦棟、李玉鳳購買海 洛因，毒品交易時未當場交付購毒價金，嗣後本來要還林
錦棟，但又因事耽擱未還。」等語明確（見警卷第144 頁 ），是難認因販賣毒品而有實際所得，爰不予宣告沒收或 連帶抵償。
⒋扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚） ，平日即為被告林錦棟、李玉鳳共同使用，參諸前揭說明 ，可認為被告林錦棟所有，而該行動電話為被告林錦棟犯 如附表編號9 所示販賣第一級毒品罪聯繫購毒者呂育賢所 用之物；扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），為被告李玉鳳與林錦棟共同使用，參諸前揭說 明，可認為被告李玉鳳所有，而該行動電話為被告李玉鳳 犯如附表編號10所示販賣第一級毒品罪聯繫購毒者呂育賢 所用之物，均據被告林錦棟、李玉鳳自承在卷，並有各該 門號之通聯紀錄各1 份可佐，均應依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，於被告林錦棟、李玉鳳所犯上開各該次 販賣第一級毒品罪刑項下，分別宣告沒收之。
⒌扣案之門號0000000000號SIM 卡1 枚及未扣案之原搭配該 門號0000000000號之行動電話1 支，為被告林錦棟、李玉 鳳所有，並為被告林錦棟於附表編號1 之販賣海洛因犯行 中，聯繫購毒者楊世明所用之物；亦為被告李玉鳳於附表 編號5 犯行中，聯繫毒品受讓者何雅筠所用之物，此亦據 被告林錦棟、李玉鳳供承明確，且有前揭通訊監察譯文在 卷可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被 告林錦棟、李玉鳳所犯各該次販賣、轉讓第一級毒品罪刑 項下，宣告沒收之。至未扣案之該搭配門號行動電話1 支 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒍未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（廠牌、序號均 不詳，含SIM 卡1 枚），係被告林錦棟所有，供其為附表 編號1 所示販賣第一級毒品中，聯繫購毒者楊世明之物； 未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（廠牌、序號均 不詳，含SIM 卡1 枚），則係供被告林錦棟各於附表編號 2 、3 、4 之販賣海洛因犯行中；被告林錦棟、李玉鳳於 附表編號6 所示之共同販賣甲基安非他命及附表編號7 所 示之共同轉讓海洛因犯行中；被告李玉鳳於附表編號8 所 示之販賣海洛因犯行中，聯繫毒品受讓及購毒者所用之物 ，業據被告2 人供承明確，復有前述之通訊監察譯文在卷 可查，雖被告李玉鳳於原審審理時供稱上開行動電話不知 去向（見原審卷第138 頁），然無證據可認上開行動電話 2 支（含SIM 卡各1 枚）業已滅失，應依毒品危害防制條 例第19條第1 項之規定及共犯責任共同原則（附表編號6 、7 部分），於被告渠等各該販賣第一、二級毒品及轉讓
海洛因之罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額；就附表編號6 、7 之犯行部分，則諭知連帶 沒收，如不能沒收，以被告林錦棟與李玉鳳之財產連帶追 徵其價額。
㈢至扣案之一粒眠4 顆、種子1 包、摻有海洛因之香菸2 支、 電子磅秤1 個、塑膠藥剷5 支、注射針筒1 支、空夾練袋3 包、電話簿、寫有0000000000電話小貼紙、除前揭已宣告沒 收外之行動電話4 支、空SIM 卡卡片1 張、門號0000000000 號SIM 卡1 張等物，卷內均查無證據足資證明上開扣案物品 與本案被告2 人所犯本件犯行有關，均毋庸予以宣告沒收。五、經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告林錦 棟、李玉鳳上訴意旨指摘原判決量刑過重，均無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 周賢銳
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
書記官 盧姝伶
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8 條第1 項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬──────┬─────┬────┬────┬───────────────┬─────────────┐
│編號│行為人 │交易/ 轉讓時│交易/ 轉讓│交易/ 轉│毒品種類│ 交易/轉讓方式 │ 主 文 │
│ │ │間（民國） │地點 │讓對象 │交易金額│ │ │
│ │ │ │ │ │（新臺幣│ │ │
│ │ │ │ │ │） │ │ │
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│ 1 │林錦棟 │103年7月10日│高雄市鼓山│楊世明 │海洛因 │楊世明先於103 年7 月10日上午9 │林錦棟犯販賣第一級毒品罪，│
│ │ │上午10時許 │區博愛一路│ │1000元 │時34分前某時許，先聯繫朱全成（│累犯，處有期徒刑柒年捌月。│
│ │ │ │與龍德路口│ │ │所犯幫助持有海洛因犯行，未據起│扣案之門號0000000000號SIM │
│ │ │ │ │ │ │訴）代為購買海洛因，嗣再於同日│卡壹枚，沒收; 未扣案之門號│
│ │ │ │ │ │ │上午9 時34分許，以門號00000000│0000000000號行動電話壹支（│
│ │ │ │ │ │ │47號行動電話撥打林錦棟所有之門│含SIM 卡壹枚）及原搭配門號│
│ │ │ │ │ │ │號0000000000號行動電話聯絡購買│00 00000000 號之行動電話壹│
│ │ │ │ │ │ │海洛因，林錦棟遂於同日上午9 時│支，均沒收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │54分許，以其所有之門號098326 │能沒收時，追徵其價額; 未扣│
│ │ │ │ │ │ │9853號行動電話聯絡楊世明確認朱│案之販賣毒品所得新臺幣壹仟│
│ │ │ │ │ │ │全成是否已到達交易地點，並於左│元沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │列時、地，由朱全成出面以1000元│收時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │ │ │價格向林錦棟購買海洛因1 包，林│ │
│ │ │ │ │ │ │錦棟並當場收受1000元購毒價金。│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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│ 2 │林錦棟 │103年7月13日│高雄市苓雅│楊世明 │海洛因 │楊世明以先於103 年7 月13日晚上│林錦棟犯販賣第一級毒品罪，│
│ │ │晚上7 時20分│區澄清路33│ │4000元 │7 時2 分許、14分許，以門號0984│累犯，處有期徒刑捌年。未扣│
│ │ │許 │巷13號 │ │ │155647號行動電話撥打林錦棟所有│案之門號0000000000號行動電│
│ │ │ │ │ │ │之門號0000000000號行動電話聯絡│話壹支（含SIM 卡壹枚），沒│
│ │ │ │ │ │ │購買毒品，並於左列時、地，以 │收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │ │ │4000元價格向林錦棟購買海洛因1 │，追徵其價額; 未扣案之販賣│
│ │ │ │ │ │ │包，林錦棟並當場收受4000元購毒│毒品所得新臺幣肆仟元沒收，│
│ │ │ │ │ │ │價金。 │如全部或一部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │ │ │ │其財產抵償之。 │
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│ 3 │林錦棟 │103年7月14日│高雄市鳳山│楊世明 │海洛因 │楊世明先於103 年7 月14日下午1 │林錦棟犯販賣第一級毒品罪，│
│ │ │下午2時3分許│區鎮南街附│ │2000元 │時31分許，以門號0000000000號行│累犯，處有期徒刑柒年拾月。│
│ │ │ │近 │ │ │動電話撥打林錦棟門號0000000000│未扣案之門號0000000000號行│
│ │ │ │ │ │ │號聯絡購買毒品，嗣於左列時、地│動電話壹支（含SIM 卡壹枚）│
│ │ │ │ │ │ │，以2000元價格向林錦棟購買海洛│，沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │因1 包，林錦棟當場收取購毒價金│收時，追徵其價額; 未扣案之│
│ │ │ │ │ │ │2000元。 │販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒│
│ │ │ │ │ │ │ │收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │ │ │ │，以其財產抵償之。 │
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│ 4 │林錦棟 │103年7月16日│高雄市苓雅│楊世明 │海洛因 │楊世明以先於103 年7 月16日上午│林錦棟犯販賣第一級毒品罪，│
│ │ │上午7 時40分│區自強三路│ │4000元 │7 時14分許，門號0000000000號行│累犯，處有期徒刑捌年貳月。│
│ │ │許 │「85大樓」│ ├────┤動電話撥打林錦棟所有之門號0978│未扣案之門號0000000000號行│
│ │ │ │樓下 │ │甲基安非│439635號行動電話聯絡購買毒品，│動電話壹支（含SIM 卡壹枚）│
│ │ │ │ │ │他命 │嗣於左列時、地，以4000元價格向│，沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │1500元 │林錦棟購買海洛因1 包，並以1500│收時，追徵其價額; 未扣案之│
│ │ │ │ │ │ │元價格向林錦棟購買甲基安非他命│販賣毒品所得共新臺幣伍仟伍│
│ │ │ │ │ │ │1 包，林錦棟當場收取購毒價金 │佰元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │ │5500元。 │沒收時，以其財產抵償之。 │
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│ 5 │李玉鳳 │103年7月19日│高雄市鼓山│何雅筠 │海洛因 │何雅筠因身無分文購毒，便於103 │李玉鳳犯轉讓第一級毒品罪，│
│ │ │下午2 時27分│區博愛一路│ │（無償轉│年7 月19日下午1 時35分許，以門│累犯，處有期徒刑捌月。扣案│
│ │ │許 │與龍德路口│ │讓） │號0000000000號行動電話撥打李玉│之門號0000000000號SIM 卡壹│
│ │ │ │ │ │ │鳳所有之門號0000000000號行動電│枚，沒收; 未扣案之原搭配門│
│ │ │ │ │ │ │話聯絡索討毒品，嗣於左列時、地│號0000000000號之行動電話壹│
│ │ │ │ │ │ │，李玉鳳無償交付1 包海洛因給何│支，沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │ │雅筠。 │沒收時，追徵其價額。 │
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│ 6 │林錦棟 │103年8月3日 │高雄市左營│楊世明 │甲基安非│楊世明先於103 年8 月3 日晚上9 │林錦棟、李玉鳳共同犯販賣第│
│ │李玉鳳 │晚上9時30許 │區南屏路某│ │他命 │時20分許，以門號0000000000號行│二級毒品罪，均累犯，各處有│
│ │ │ │大樓下 │ │4000 元 │動電話撥打林錦棟、李玉鳳共同所│期徒刑肆年。未扣案之門號09│
│ │ │ │ │ │（賒欠未│有之門號0000000000聯繫毒品交易│00000000號行動電話壹支（含│
│ │ │ │ │ │還） │，先由林錦棟接聽，再轉交李玉鳳│SIM 卡壹枚）連帶沒收，如全│