臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第258號
上 訴 人
即 被 告 吳沛玟
指定辯護人 李靜怡律師
上 訴 人
即 被 告 張韋群
選任辯護人 黃見志律師
上 訴 人
即 被 告 陳一郎
選任辯護人 鄭明達律師
上 訴 人
即 被 告 李玉琴
選任辯護人 張景堯律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
3 年度訴字第38號中華民國103 年12月19日第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第6708、6709、7558
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳沛玟前於民國99年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方 法院分別以99年度簡字第2590號判決處有期徒刑2 月確定、 100 年度簡字第676 號判決處有期徒刑3 月確定，上開二案 並經臺灣屏東地方法院以100 年度聲字第1103號裁定定應執 行刑為有期徒刑4 月確定，於100 年10月17日易科罰金執行 完畢。張韋群前於94年間，因違反森林法案件，經臺灣屏東 地方法院以94年度訴字第1132號判決處有期徒刑1 年，再經 本院以95年度上訴字第1037號判決原判決撤銷，改處有期徒 刑1 年確定（下稱第一案）；復於95年間，因違反森林法、 施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院分別以96年度訴字第34 號判決處有期徒刑1 年、9 月，應執行有期徒刑1 年6 月確 定（下稱第二案）、95年度訴字第1163號判決處有期徒刑2 年，再經本院以96年度上訴字第1016號判決上訴駁回而確定 （下稱第三案）、96年度簡字第400 號判決處有期徒刑4 月 確定（下稱第四案），第一、二、四案，並經臺灣屏東地方 法院以96年度聲減字第683 號裁定減為有期徒刑6 月、6 月 、4 月15日、2 月，其中第一、二案減得之刑，並定應執行 刑為有期徒刑1 年2 月確定，經與第三案接續執行後，於98 年3 月17日縮短刑期假釋出監並付保護管束（起始日：98年 3 月30日；期滿日：99年5 月10日）；又於99年1 月間，因
施用毒品案件，前開假釋經撤銷，應再執行殘餘刑期有期徒 刑1 年1 月11日，而該案件並經臺灣屏東地方法院以99年度 簡字第661 號判決處有期徒刑5 月確定（下稱第五案）；另 於100 年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以100 年度易字第837 號判決處有期徒刑4 月確定（下稱第六案） ，上開殘餘刑期及第五、六案經接續執行後，於101 年11月 3 日縮刑期滿執行完畢。詎吳沛玟、張韋群均猶未檢束慎行 ，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟仍分別基於販賣第二 級毒品以營利之犯意，或共同基於販賣第二級毒品以營利之 犯意聯絡，張韋群另與身分不詳之成年男子（下稱甲男）共 同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，各以吳沛玟所有 門號0000000000號（含SIM 卡1 枚，下同）或張韋群所有門 號0000000000號（含SIM 卡1 枚，下同）之行動電話，作為 毒品交易聯繫之工具，而分別或共同於如附表一各編號所示 之時間、地點，以各該編號所示之方式，販賣各該編號所示 數量及價格之第二級毒品甲基安非他命予黃英豪、尤哲偉、 尤暉閔、吳向榮、黃乾育、白文奇、王永傑、陳宥翰（各次 販毒者、購毒者、交易時間、地點、交易毒品種類、數量、 價格【單位：新臺幣，下同】、交易方式、經過，均詳如附 表一各編號所示）。
二、陳一郎、李玉琴均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，不得販賣，陳一郎竟 仍單獨基於販賣第二級毒品以營利之犯意，或與李玉琴共同 基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，以渠等共同所有門 號0000000000號（含SIM 卡1 枚，下同）、門號0000000000 號（含SIM 卡1 枚，下同）之行動電話，作為毒品交易聯繫 之工具，而單獨或共同於如附表二各編號所示之時間、地點 ，以各該編號所示之方式、經過，販賣各該編號所示數量及 價格之第二級毒品甲基安非他命與張韋群（各次販毒者、購 毒者、交易時間、地點、交易毒品種類、數量、價格、交易 方式、經過，均詳如附表二各編號所示）。
三、嗣因警方依法對吳沛玟、張韋群所使用之前開行動電話實施 通訊監察後，於102 年9 月15日16時許，持法院所核發之搜 索票至吳沛玟、張韋群在屏東縣恆春鎮○○路0 巷0 號處所 執行搜索，當場扣得甲基安非他命4 包（驗餘淨重各為0.63 3 公克、0.194 公克、0.098 公克及因檢驗用罄）、甲基安 非他命吸食器1 組、門號0000000000、0000000000號（含SI M 卡1 枚，下同）之行動電話各1 支，並持檢察官所核發之 拘票，拘提吳沛玟、張韋群到案，因而循線查悉全情。
四、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官暨自動檢舉後偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。本判 決下列所引用之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合 法定傳聞法則例外之證據），業經被告4 人、其等辯護人， 及檢察官於本院審理中，均同意有證據能力（本院卷第200 -201頁、251 頁反面），基於尊重當事人對於「傳聞證據」 之處分權及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，審酌 該等證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，且與待證事 項均具有關連性，以之作為證據應屬適當，自均具有證據能 力。
貳、實體上認定
一、上開事實欄一、二所載之犯罪事實（其中被告陳一郎如附 表二編號9 部分偵查中除外，後述），分別據上訴人即被 告（以下簡稱被告）吳沛玟、張韋群、陳一郎、李玉琴於 警詢、偵查中、原審及本院審理時，均坦承不諱（被告吳 沛玟部分：屏東縣政府警察局枋寮分局枋警偵字第000000 00000 號刑案偵查卷宗【下稱警卷】第97至114 頁，臺灣 屏東地方法院檢察署102 年度偵字第6709號偵查卷宗【下 稱偵一卷】第47頁反面至49頁，臺灣屏東地方法院檢察署 102 年度偵字第7558號偵查卷宗【下稱偵二卷】第121 頁 反面至122 頁反面、第124 頁及其反面，臺灣屏東地方法 院102 年度聲羈字第211 號刑事一般卷宗【下稱聲羈卷】 第7 頁反面，臺灣屏東地方法院103 年度訴字第38號刑事 一般卷宗一【下稱原審一卷】第181 頁，臺灣屏東地方法 院103 年度訴字第38號刑事一般卷宗二【下稱原審二卷】 第20頁反面，本院卷第199 、266 頁；被告張韋群部分： 警卷第48至50頁、第54至59頁，偵一卷第46頁反面至47頁 、第127 至128 頁反面、第178 至183 頁，聲羈卷第18頁 反面，原審一卷第84至86頁、第181 頁，原審二卷第20頁 反面，本院卷第199 、266 頁；被告陳一郎部分：警卷第 10至16頁，偵二卷第187 至189 頁，原審一卷第181 頁及 其反面，原審二卷第20頁反面，本院卷第199 、267 頁； 被告李玉琴部分：警卷第13至21頁，偵二卷第191 至192 頁反面，原審一卷第182 頁，原審二卷第20頁反面，本院
卷第199 、267 頁），互核一致，亦與證人即購毒者黃英 豪、尤哲偉、尤暉閔、吳向榮、黃乾育、白文奇、王永傑 、陳宥翰各於警詢、偵查中之證述（證人黃英豪部分：警 卷第234 至238 頁，偵一卷第138 至139 頁反面，偵二卷 第57頁反面至58頁反面；證人尤哲偉部分：偵一卷第123 至125 頁、第117 至118 頁反面，偵二卷第66頁反面至67 頁；證人尤暉閔部分：警卷第212 至215 頁、第218 頁， 偵二卷第65頁反面至66頁反面；證人吳向榮部分：警卷第 291 至294 頁，偵一卷第19頁反面至20頁，偵二卷第76頁 反面至77頁；證人黃乾育部分：偵一卷第86頁及其反面、 第89至91頁；證人白文奇部分：警卷第256 至262 頁，偵 一卷第28頁反面至32頁，偵二卷第111 頁反面；證人王永 傑部分：偵一卷第164 至165 頁反面、第170 至174 頁， 偵二卷第84頁反面至85頁反面、第87頁；證人陳宥翰部分 ：警卷第316 至319 頁，偵二卷第85頁反面至87頁），均 大致相符。另關於: ⑴附表二編號8 部分，被告陳一郎所 販賣之毒品數量分別經被告張韋群於警詢、偵查中證稱： 1 錢是約3.75克；但不確定是買1 錢還是半錢等語（警卷 第58頁，偵二卷第182 頁），是其等實際交易毒品數量為 何，尚非明確，然基於事實有疑、惟利被告之原則，自應 以被告張韋群於偵查中供述之所購得之較低數量，即半錢 1.875 公克為準，而於本次不法所得部分，亦雖經被告陳 一郎、張韋群分別於警詢、偵查中陳稱: 有取得甲基安非 他命及給付購毒之款項等情（被告陳一郎部分：警卷第15 頁；被告張韋群部分：偵二卷第182 頁），惟依渠2 人所 述，尚難認定被告陳一郎販賣所得之金額若干，惟揆諸前 開罪疑有利於被告之原則，此部分自應以未取得款項，為 較有利於被告陳一郎之認定；⑵附表一編號25部分，被告 吳沛玟雖係誤解證人王永傑、陳宥翰購買甲基安非他命數 量之意，而置放價值1000元數量之甲基安非他命販賣予其 等2 人，此經被告吳沛玟、證人陳宥翰分別於偵訊供陳在 卷（被告吳沛玟部分：偵二卷第12頁；證人陳宥翰部分： 偵二卷第87頁），然基於所知重於所犯，從其所犯之理論 ，仍應論以被告吳沛玟本次所販售為價值500 元之甲基安 非他命之數量，為較有利於被告吳沛玟。從而，被告吳沛 玟、張韋群、陳一郎、李玉琴前揭任意性之自白，既均已 與事實相符，並有有臺灣屏東地方法院102 年聲監字第27 0 號、102 年聲監續字第450 號通訊監察書、臺灣屏東地 方法院102 年聲搜字第567 號搜索票、屏東縣政府警察局 枋寮分局搜索、扣押筆錄、被告吳沛玟、張韋群、陳一郎
、李玉琴彼此間暨各與證人黃英豪、尤哲偉、尤暉閔、吳 向榮、黃乾育、白文奇、王永傑、陳宥翰間之行動電話通 訊監察譯文各1 份（警卷第3 至4 頁、第7 至8 頁、第70 頁、第71至74頁；行動電話通訊監察譯文均詳如附表一、 二之「行動電話通訊監察譯文編號暨其證據出處」欄所示 ）、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官拘票2 份（警卷第67 頁、第122 頁），及屏東縣政府警察局枋寮分局偵查隊現 場勘察、採證照片14張（警卷第134 至139 頁）在卷可稽 ，復有扣案門號0000000000號之行動電話1 支可資佐證， 故本件事證明確，被告4 人上開販賣甲基安非他命之事實 ，已甚顯明。
（二）又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的 ，販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是 否已經獲利則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營 利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售 ，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行 為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與 他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院 93年度台上字第1651號判決意旨參照）。次按「意圖營利 」者，係指行為人有藉以獲取經濟上或財產上利益之主觀 期望（最高法院89年度台非字第49號判決理由參照）。再 按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴 、重罰不寬貸，且取得之代價非低，亦非容易，衡諸常情 ，倘非有利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險， 親送至交易處所或再輾轉委由第三人交付，而平白無端為 該買賣行為之理，是除足反證確係另基於某種非圖利本意 之關係外，尚難僅因無法查悉其販入價額作為是否高價賣 出之比較，即遽謂無營利之意思而得阻卻販賣犯行之追訴 （最高法院87年度台上字第3164號、97年度台上字第3557 號判決理由參照）。查被告吳沛玟、張韋群、陳一郎、李 玉琴均各有如事實欄一、二所載之販賣第二級毒品之犯行 ，業經認定如前，揆諸前開說明，倘非有利可圖，被告等 人當無甘冒經判刑繫獄之高度風險，而多次親自交付或輾 轉委由第三人交付毒品與他人之可能，是被告吳沛玟、張 韋群、陳一郎、李玉琴分別為事實欄一、二所載之販賣第 二級毒品犯行時，其等主觀上俱有營利之意圖，應堪認定 。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告吳沛玟、張韋群、陳一郎 、李玉琴分別有如事實欄一、二所載之販賣第二級毒品甲
基安非他命犯行，均洵堪認定。
二、論罪
（一）核被告吳沛玟、張韋群、陳一郎、李玉琴如事實欄一、二 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二 級毒品罪，被告吳沛玟共計21罪、被告張韋群共計15罪、 被告陳一郎共計9 罪、被告李玉琴共計4 罪。被告等人各 次販賣第二級毒品甲基安非他命前所持有毒品之低度行為 ，俱為其後各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被 告吳沛玟、張韋群於事實欄一（即附表一編號2 、3 、10 、15、21至24、26所示部分），彼此間互有犯意聯絡、行 為分擔，均應論以共同正犯；而被告張韋群、甲男於事實 欄一（即附表一編號9 所示部分），彼此間亦有犯意聯絡 、行為分擔，同應論以共同正犯。另被告陳一郎、李玉琴 於事實欄二（即附表二編號4 、6 、7 、9 部分），彼此 間互有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。又被告 吳沛玟、張韋群、陳一郎、李玉琴各自所犯前開21罪、15 罪、9 罪、4 罪間，均屬犯意有別，行為互殊，應予分論 併罰。
（二）刑之加重、減輕
1、被告吳沛玟、張韋群均有如事實欄一所載之犯罪科刑執行 完畢情形，此有臺灣高等法院被告2 人前案紀錄表可佐， 其2 人，於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均 為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，本應加重其刑，惟 販賣第二級毒品之法定刑無期徒刑部分不得加重，故均僅 得就有期徒刑及罰金部分加重之。
2、犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。依 該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓 勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中 均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即 符合自白減輕其刑要件。查被告吳沛玟、張韋群、陳一郎 （陳一郎附表二編號9 部分除外，後述）、李玉琴均各於 偵查及審判中自白事實欄一、二所載（陳一郎附表二編號 9 部分除外）之販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定，俱減輕其刑；另被告陳一郎所犯 附表二編號9 部分，其於偵查中供稱：伊記不起來了，但 這次有見面，但不確定有無交易等語（偵二卷第188 頁反 面），依其上開偵訊所言，顯非對於此部分販賣甲基安非 他命之全部或主要犯罪事實有所承認，是被告陳一郎此部 分，自與前揭毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑之
要件不符。故被告陳一郎之辯護人雖主張: 陳一郎於偵查 中對如附表二編號9 部分，並未積極否認有該次販賣甲基 安非他命，應從寬認定偵訊中，已有默示同意販賣甲基安 非他命，而有上開毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之 適用云云（本院卷第268 頁反面），則有誤會。 3、按犯毒品危害防制條例第4 條之罪，供出毒品來源，因而 查獲其他正犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項 定有明文。查：
（1）被告張韋群業於警詢、偵查中供陳，其毒品來源為被告 陳一郎、李玉琴及綽號「小玉」、「瘋子」之人（警卷 第44至45頁、第54頁、第59至60頁，偵二卷第179 頁、 第183 頁），並經警方據以偵辦，有屏東縣政府警察局 枋寮分局103 年3 月7 日枋警偵字第00000000000 號函 、103 年6 月27日枋警偵字第00000000000 號函各1 份 （原審一卷第241 至242 頁、第305 至307 頁）在卷可 按。審酌被告陳一郎、李玉琴所涉販賣第二級毒品與被 告張韋群之犯行，業經檢察官偵查起訴（即事實欄二部 分），而綽號「小玉」、「瘋子」之人，亦經警查明為 潘仙鈺、洪永吉，並查獲有其等販毒事證，觀諸本件事 實欄一、二所載之犯行時間，及被告張韋群自陳向潘仙 鈺、洪永吉購得毒品之時點，彼此於時序雖互有前、後 ，乃至重疊，固難以逐一具體認定被告張韋群本件各次 所販賣毒品來源為何，然觀諸被告張韋群向陳一郎等人 購買甲基安非他命之時序關係，既屬緊密，尚非顯然無 關，基於事實有疑、惟利被告之原則，自應為被告張韋 群有利之認定，亦即認被告張韋群於本件所犯各罪俱有 毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，均應減輕 其刑。
（2）被告陳一郎、李玉琴固亦均供陳: 其等販賣毒品來源為 綽號「排骨」之吳坤泰云云。被告李玉琴、陳一郎之辯 護人又以: 臺灣屏東地方法院103 年度訴字第653 號判 決書所載如附表所示「排骨」之吳坤泰確曾於102 年6 月25日上午8 時許，及當晚10時40分許，分別販賣甲基 安非他命予陳一郎、李玉琴，而經被告陳一郎、李玉琴 於上開案件中，已供出其2 人販賣毒品來源為「排骨」 之吳坤泰，因認被告陳一郎、李玉琴此部分，均有毒品 危害防制條例第17條第1 項規定之適用云云（本院卷第 181 、204 、205 頁）。惟按毒品危害防制條例第17條 第1 項規定之立法旨意在於鼓勵被告主動具體提供其毒 品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，
以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手， 因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之 寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔 實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查） 犯罪職權之公務員「知悉」而對之發動偵查（或調查） ，並因而查獲者而言（最高法院100 年台上字第4787號 判決參照）。經本院調閱臺灣屏東地方法院103 年度訴 字第653 號刑事卷證資料，其中綽號「排骨」之吳坤泰 與其毒品上源黃慶愛（莊素琴之男友），警方於102 年 6 月24日在2 人之通訊監察中，已查悉吳坤泰涉嫌販賣 甲基安非他命予被告陳一郎、李玉琴之情事，此有該通 訊監察譯文（臺灣屏東地方法院檢察署102 年聲監字第 000246號附於李玉琴102 年10月3 日警詢筆錄之後）可 按，而被告李玉琴於102 年10月3 日經警查獲，並於10 2 年10月4 日製作警詢筆錄時，警方即詢問李玉琴: （ 問: 〈警方出示譯文編號1-1 至1-2 〉譯文表及錄音給 你觀看及辨識，其中李玉琴（Ｂ女）【於102 年6 月24 日23時29分10秒】，有持門號0000000000號之行動電話 撥打給藥頭黃慶愛1 通電話後，黃慶愛緊接著又撥打販 毒集團成員吳坤泰，而據1-2 譯文表內容顯示你有打給 吳坤泰購買毒品是否正確? ）是伊及陳一郎打給黃慶愛 要向他購買毒品（甲基安非他命），而黃慶愛則聯絡吳 坤泰與伊及陳一郎交易毒品，此次有交易成功等語（見 李玉琴102 年10月3 日警詢筆錄）；另陳一郎亦於102 年10月4 日查獲，亦經警於102 年10月7 日製作警詢筆 錄時，亦詢問陳一郎: （問: 〈警方出示編號1-1 至1 -2〉譯文表及錄音給你觀看及辨識，其中李玉琴（Ｂ女 ）及你（Ｂ男）陳一郎【於102 年6 月24日23時29分10 秒】有持門號0000000000行動電話，撥打給藥頭黃慶愛 1 通電話後，黃慶愛緊接著又撥打販毒集團成員吳坤泰 ，據1-2 文表內容顯示你有打給吳坤泰購買毒品是否正 確? ）伊及李玉琴是打給黃慶愛，要向他購買毒品，而 黃慶愛則聯絡吳坤泰與伊及李玉琴交易毒品，而此次有 交易成功等語（見陳一郎102 年10月7 日警詢筆錄）， 足見警方已於102 年6 月24日晚間依上開通訊監察之譯 文，即已掌握吳坤泰曾於102 年6 月25日上、下午各販 賣陳一郎、李玉琴甲基安非他命之相關事證，始於102 年10月3 日、４日分別查獲李玉琴、陳一郎時，對其2 人分別製作吳坤泰於102 年6 月25日上開2 次販賣甲基 安非他命予陳一郎、李玉琴之警詢筆錄，足見吳坤泰販
賣甲基安非他命予被告陳一郎、李玉琴之事證，並非因 被告2 人分別於102 年10月3 、7 日之警詢中主動供述 毒品來源為吳坤泰之事實，已甚顯明，故被告陳一郎、 李玉琴於上開警詢所陳，尚與毒品危害防制條例第17條 第1 項減刑要件不符。被告陳一郎、李玉琴之辯護人均 主張被告陳一郎、李玉琴有供如附表二所示之販賣毒品 來源為吳坤泰，而有毒品危害防制條例第17條第1 項規 定之適用云云，則有誤會。
（3）另被告李玉琴之辯護人又以: 被告李玉琴與陳一郎於如 附表二編號4 、6 、7 、9 所示共同販賣甲基安非他命 予張韋群部分，雖不爭執，惟被告李玉琴經警查獲後， 於偵查中已供出毒品來源為綽號「姐阿」陳素馨，而有 毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之適用云云（見本 院卷第140-14頁）。經調閱臺灣屏東地方法院102 年度 訴字第1104號刑事卷證資料，被告李玉琴固於102 年10 月2 日警詢中固供述曾向綽號「姊丫」（陳素馨）購買 3 次毒品，而經警問被告李玉琴，（問: 並提示〈於10 2 年8 月26日14時37分至102 年8 月30日12時33分〉之 行動電話聲請通訊監察譯文內容？）上述譯文內容主要 是伊及陳一郎透過林東岳向綽號「東阿」及「東阿的老 婆」再向綽號「姊丫」（即陳素馨）購買第二級毒品甲 基安非他命，這1 次是在【102 年8 月26日22時40分左 右】，在綽號「姊丫」位於屏東開內埔鄉學人路金博士 出租套房的租屋處大樓旁萊爾富超商前交易完成，當天 是我們先與綽號「東阿」約在美和技術學院，之後他帶 我們到「姊丫」位於屏東縣內埔鄉學人路金博士出租套 房的租屋處大樓旁萊爾富超商，由「東阿」替「姊丫」 將半兩重的第二級毒品安非他命賣給伊及陳一郎，伊及 陳一郎有將2 萬5000元拿給綽號「東阿」，【102 年8 月27日以後】的譯文，則是伊販賣給他人毒品後，人家 在向伊反應品質不好，然後伊及陳一郎叫林東岳向綽號 「東阿」及「姊丫」反應要換第二級毒品甲基安非他命 等語（見臺灣屏東地方法院102 年度訴字第1104號《卷 二》第97頁）。惟查本件被告李玉琴被訴販賣張韋群甲 基安非他命之時間自【102 年7 月5 日起至7 月20日止 】（即如附表二編號4 、6 、7 、9 所示），【係被告 李玉琴向陳素馨上開購買甲基安非他命之前】，足見被 告李玉琴販賣毒品予張韋群之來源，其上源並非來自陳 素馨之事實，亦甚顯明，故被告李玉琴之辯護人主張： 被告李玉琴所販賣張韋群毒品來源為陳素馨，而有毒品
危害防制條例第17條第1 項減刑之適用云云，亦有誤會 。被告李玉琴之辯護人又以被告李玉琴曾於原審法院 102 年度訴字第1104號判決中對被告李玉琴已供出販賣 毒品來源為陳素馨部分，已依毒品危害防制條例第17條 第1 項減輕其刑云云（本院卷第28-29 頁）。惟查被告 李玉琴於原審法院102 年度訴字第1104號判決中，就該 判決附表二編號5 、附表三編號2 、6 所示販賣毒品甲 基安非他命部分，其中附表二編號5 部分，係被告陳一 郎於【102 年9 月29日】販賣甲基安非他命予郭順吉（ 見本院卷第38頁）；另附表三編號2 、6 部分，係被告 陳一郎、李玉琴共同分別於102 年9 月12日販賣甲基安 非他命予李國維（見本院卷第41頁）、102 年8 月27日 販賣甲基安非他命予陳榮周（見本院卷第44頁），均係 被告陳一郎、李玉琴於【102 年8 月26日】，向綽號「 姊丫」陳素馨購買甲基安非他命之後，故與本案被告李 玉琴被訴自【102 年7 月5 日起至7 月20日止】，販賣 甲基安非他命予張韋群，其向陳素馨購買甲基安非他命 之前，其時間上先後順序已有不同，而與毒品危害防制 條例第17條第1 項之減要件，亦不相符。
4、又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀，包括第57條所列舉之10款事 項，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷；且所 謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定 減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑 後之最低度刑而言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適 用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕 ，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑 法第59條規定酌量減輕其刑；而就販賣毒品案件中，同為 販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以 適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高
法院100 年度台上字第744 號裁判要旨、95年度台上字第 6157號判決理由參照）。經查：
（1）被告李玉琴事實欄二（即附表二編號4 、6 、7 、9 所犯 部分，其販賣次數合計僅4 次，且交易對象均為被告張韋 群，歷次所販毒品數量復僅約3.75公克，各次所獲不法利 益亦為8000元，尚難認係屬鉅量或獲利甚豐，加以被告李 玉琴4 次犯行均集中於102 年7 月間，犯罪期間非長，是 被告李玉琴本件所犯各罪之情節，顯與為求取鉅額獲利或 查獲之毒品多達數百、數千公克或長期販賣毒品之「大盤 」、「中盤」毒販有所差異，對於國家社會法益侵害程度 尚非重大，故認被告李玉琴歷次所犯，縱均已依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減刑後之法定最低刑度，仍嫌 過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引 起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰揆諸首揭說明，依刑 法第59條規定，就被告李玉琴事實欄二（即附表二編號4 、6 、7 、9 ）所犯部分，均酌減輕其刑。
（2）被告吳沛玟之辯護人雖亦請求對被告所犯之上開各罪，均 依刑法第59條規定酌減輕其刑云云（本院卷第268 頁）。 惟查本件被告吳沛玟所犯事實欄一（即附表一編號1 至3 、10至27），各次所犯販賣第二級毒品甲基安非他命之數 量、所獲不法利益及期間，金額固非鉅大、期間亦非長久 ，惟本次交易甲基安非他命之對象，已多達6 人，且販賣 高達21次之多，又被告吳沛玟本件之犯行，均係其於前案 毒品罪執行完畢後5 年內，所再犯之罪，客觀上已難認有 何特殊原因或情堪憫恕，足以引起一般人同情之情狀，故 所犯上開各罪，自難依刑法第59條之規定減刑。 （3）至被告張韋群之辯護人雖以: 被告張韋群學歷僅國中畢業 ，智識程度較低，一直以來均有正當工作，且從小父母離 異，現又無其他親人，此次觸法，非常懊悔，而從警、偵 審均坦承犯行，已有減少浪費司法之資源，且有供出毒品 來源，又被告販賣數量非常小，且均為零星交易，而與一 般毒梟以販毒為生相較，其惡性並非重大，客觀上已足以 引起一般同情，原審僅因被告已依毒品危害防制條第17條 第1 、2 項減輕其刑，而刻意未再引用刑法第59條減刑， 則有違毒品危害防制條例第17條第1 、2 項之立法意旨云 云（本院卷第268-269 頁）。惟查本件被告張韋群上開之 犯行，均係於前案毒品罪執行完畢後，5 年內所再犯之罪 ，故已難認其因前案而有所警惕，且本次所犯之交易對象 已多達6 人、販賣次數亦已高達15次，足見其所犯上開之 罪，其客觀情節難認有顯可憫恕之處，自不再依刑法第59
條之規定予以酌減。另被告辯護人上開所述被告張韋群之 智識程度不高、家庭狀況欠佳及犯後態度良好等情，則均 屬刑法第57條各款量刑審酌之事由，然亦難作為刑法第59 條減刑之依據。
（4）又於被告陳一郎部分，本院審酌其歷次所犯之交易對象雖 均屬同一，歷次所販毒品數量不多，且各次所獲不法利益 亦甚少（其中附表二編號8 部分，因所得數額無法確定， 基於事實有疑、惟利被告之原則，自應認未有不法所得） ，而各次犯行均集中於102 年6 月底至7 月間，犯罪期間 雖非長，然其販賣次數合計已達9 次，且與李玉琴共同販 賣甲基安非他命部分，已處於主導之地位，是其所犯各罪 ，除其中附表二編號9 部分外（即因被告陳一郎於偵訊時 ，雖以該次交易甲基安非他命之時間過久，而不記得有無 該次交易，固難認有符合偵訊自白之要件，然其因此情之 犯罪情況《即於偵訊中已坦承附表二編號1-8 示之販賣甲 基安非他命，而於附表二編號9 部分，因無法記得有無該 次交易，並未刻意否認此部分犯罪，其客觀上，應已有憫 恕之處），其餘附表二編號1 至8 部分，倘科以減刑後之 法定最低刑度，當已無情輕法重而足引起一般人同情之情 形，爰審酌除於附表二編號9 部分，依刑法第59條之規定 ，酌量減輕其刑外，其餘附表二編號1 至8 部分，則均不 再依刑法第59條之規定減刑。
（5）從而，被告吳沛玟所犯同時具有刑之加重（刑法第47條第 1 項）、減輕（毒品危害防制條例第17條第2 項）事由， 應依法先加（惟無期徒刑部分，不得加重，已如前述）後 減之；被告張韋群所犯同時具有刑之加重（刑法第47條第 1 項）暨多數減輕（即毒品危害防制條例第17條第2 項、 第1 項）事由，應依法先加（惟無期徒刑部分，不得加重 ，已如前述）後，再依較少之數先減其刑，再遞減其刑（ 即先依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕後，再依同條 例第17條第1 項而遞減輕之）；被告李玉琴所犯同時具有 多數刑之減輕（毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第 59條）事由，應依法遞減輕之；至被告陳一郎所犯僅具有 單一刑之減輕事由（除附表二編號9 部分依刑法第59條減 輕其刑外，其餘附表二所示之部分，均依毒品危害防制條 例第17條第2 項減輕其刑），併予敘明之。
參、原審認被告吳沛玟、張韋群、陳一郎、李玉琴均罪證明確， 因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、 第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第9 款之規定，並審酌被告吳
沛玟、張韋群均明知販賣毒品行為乃煙毒禍害之源，其源不 斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，且社 會、國家之法益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益 所可比擬，復均係於徒刑執行完畢之5 年內，再犯本件各罪 ，其2 人遵守法治觀念顯屬薄弱，且所販賣毒品對象俱高達 6 人，次數亦分別多達21次、15次之多，所造成之毒品流通 及助長泛濫程度顯難謂輕微，堪認於社會已有相當之危害， 所為確屬可議，惟念及被告吳沛玟、張韋群犯後均坦承犯行 ，被告張韋群更供出毒品來源且有所查獲，犯罪後態度非差 ，且其等各次不法所得尚非鉅額（被告吳沛玟部分：合計1 萬3600元；被告張韋群部分：合計1 萬4600元）；兼衡被告 吳沛玟、張韋群下列各節（被告吳沛玟部分：警卷第99頁； 被告張韋群部分：警卷第38頁）：職業（被告吳沛玟：無業 ；被告張韋群：工）、教育程度（均國中畢業）、家庭經濟 狀況（被告吳沛玟：小康；被告張韋群：勉持）及其等本件 犯行之行為模式（如單獨所犯，或共同犯罪暨彼此參與程度 ）。另被告陳一郎、李玉琴販賣第二級毒品甲基安非他命予 他人施用，亦不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足 令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，甚因缺錢買毒而引發各式 犯罪，被告陳一郎、李玉琴2 人之販毒行為不僅助長施用毒