臺灣高等法院花蓮分院民事判決 104年度上易字第13號
上 訴 人 楊琇婷
訴訟代理人 邱聰安律師
被上訴人 丁鵬超
訴訟代理人 葉仲原律師
上列當事人間請求返還消費寄託款事件，上訴人對於中華民國10
4年1月7日臺灣臺東地方法院103年度訴字第96號第一審判決提起
上訴，本院於104年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人（即原告）於原審起訴主張略以：
(一)上訴人為被上訴人母親，兩造於民國99年11月15日共同參加 以訴外人施永重為會首之合會，兩造合1會份，每期會款由 兩造各出資2分之1。該合會含會首共16會份。首期由會首取 得，15會員均交付會款新臺幣（下同）20萬元，並約定其後 各期不出標，而以抽籤決定得標會員，活會會員每期會款19 萬元，死會會員每期會款20萬元。經抽籤結果，兩造會份於 第8會得標（100年6月15日），該期合會金為292萬元，上訴 人應得2分之1即146萬元。
(二)上訴人依約定，以支票之方式將每期應分擔之會款交付被上 訴人，然被上訴人於100年6月15日取得合會金後，未依兩造 間之消費寄託關係或委任關係，將上訴人所寄託之146萬元 返還上訴人，上訴人併主張依消費寄託法律關係及委任關係 ，由法院擇一為法律基礎，請求被上訴人返還上開金額。(三)經於原審言詞辯論訊問證人後，上訴人表示意見：證人均證 稱，會款是要送給訴外人丁貫倫（即上訴人之孫、被上訴人 之子），但是被上訴人本人在臺灣臺東地方法院檢察署103 年度偵字第1415號（含103年度他字第23號）偵查中自承係 送給被上訴人本人，兩者不符；其次，2位證人，均證稱上 訴人向證人告知會款情形之後，未通知被上訴人，被上訴人 如何知悉要找2位證人作證，顯然不符合情理；證人丁見在 偵查中作證，說上訴人在3年多前跟丁見告知，可是剛剛又 作證是1、2年前告知，前後時間相距甚遠。
(四)並聲明：
⒈被上訴人應給付上訴人146萬元，及自100年6月16日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉第一審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人（即被告）於略以：
(一)上訴人未能證明被上訴人有允諾為其保管之意思，且上訴人 未將金錢交付予被上訴人，兩造未成立消費寄託。當時係上 訴人邀被上訴人參加合會，為丁貫倫存錢，惟被上訴人考慮 每一期會款高達20萬元，非能力所及而加以婉拒，上訴人因 而表示：願意為被上訴人負擔2分之1，以資贈與，合會金全 數由被上訴人自行取得，上訴人分文不取等語，被上訴人始 同意參加合會，因此合會名單上，第8期僅記載被上訴人名 義，其上手寫「合夥」係事後杜撰。
(二)兩造於100年5月25日通電話時，上訴人亦不否認上開出資係 贈與丁貫倫。
(三)經於原審言詞辯論訊問證人後，被上訴人表示意見：證人丁 見今日所述與偵查中證述相符，對於細節始末交代更為詳細 ；證人曾進來之證述亦可證明，上訴人曾向多人表示，將本 件會款、兩間套房，贈與其長孫丁貫倫，將太平土地贈與其 子即被上訴人，足證合會金確實是贈與丁貫倫等語，資為抗 辯。
(四)並聲明：
⒈上訴人之訴駁回。
⒉第一審訴訟費用由上訴人負擔。
三、本件經原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，上訴人 上訴主張、陳述，除與原審答辯相同者予以引用外，補充略 以：證人於原審之證言前後、相互不一，原審亦未能詳述不 採上訴人主張之理由，原審判決有理由不備之違誤，希望法 院能改判上訴人勝訴，以維上訴人之權益等語。(三)並聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人146萬元，及自100年 6月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人答辯之主張、陳述，除與原審起訴主張相同者予以 引用外，補充略以：本件業據證人於原審及偵查中證述明確 ，上訴人於證人作證時亦未爭執，益見其上訴為無理由等語 置辯。
(三)並聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
五、爭執、不爭執事項：
(一)下述兩造自原審即不爭執之事項，本院應依民事訴訟法第27 0條之1逕認為真正，並據以為裁判資料：
⒈施永重以自己擔任會首，發起合會，含會首在內共16會份，
每月會款20萬元，自99年11月15日起至101年2月15日止，以 每月為1期，並以抽籤決定得標人。參與合會之「名義」會 員如上訴人於原審提出之名冊（見原審卷第7頁），兩造「 名義上」均記載為會員。（至於被上訴人名義之會份是否為 上訴人依消費寄託、委任關係而出資，兩造有爭執，應由法 院判斷。）
⒉被上訴人「名義」之會份於第8期得標，合會金共292萬元， 已由被上訴人受領。
⒊上訴人提出以施志鵬為受款人、發票日期99年11月15日、票 面金額30萬元支票，該款項已由施永重取得。 ⒋上訴人開立如附表所示14紙支票，金額合計137萬元，均已 由被上訴人兌現。
⒌本件起訴狀繕本於103年6月17日送達被上訴人，兩造同意若 當上訴人之訴一部或全部有理由時，以103年6月18日為利息 起算日。
⒍原審卷附錄音光碟為兩造間100年5月25日電話內容錄音。 ⒎本件兩造及各關係人間之親屬關係：上訴人為被上訴人母親 ；被上訴人與鄭文君為夫妻，丁貫倫為其2人之子，並為上 訴人之孫；丁見為被上訴人叔叔（即上訴人小叔）。曾進來 跟兩造沒有親屬關係。
(二)兩造之爭點：
上訴人已依不爭執事項第4點所示之支票，將上開合會每期 會款之2分之1交付被上訴人，然上訴人交付上開金額之原因 為何？及被上訴人是否有交付合會金2分之1之義務？（即兩 造爭執：即兩造間是否存在委任契約或消費寄託契約？）六、本院之判斷：
(一)關於兩造爭執之實體法之法律規定：
按「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他 方允為處理之契約。」「受任人因處理委任事務，所收取之 金錢、物品及孳息，應交付於委任人。」「稱寄託者，謂當 事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約。」為民法第 528條、第541條第1項、第589條第1項關於委任契約及消費 寄託契約之規定。
(二)關於證據法則：
⒈關於本件之舉證責任及證明程度：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。詳言之，主張法律關係 存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件， 負舉證責任（最高法院48年臺上字第887號判例、102年度臺 上字第2213號判決意旨參照）。
⒉關於本件舉證責任之分配：
上訴人已依不爭執事項第四點所示之支票，將上開合會每期 會款之2分之1交付被上訴人，然上訴人交付上開金額之原因 為何？及被上訴人是否有交付合會金2分之1之義務，既為兩 造本件主要爭點，而上訴人主張以委任契約、或消費寄託契 約擇一為請求權基礎，並請求被上訴人返還合會金之2分之1 ；揆以上訴人所主張之法律關係及其所稱兩造互動事實，本 件自應由上訴人依民事訴訟法第277條前段「當事人主張有 利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」之規定，就契 約存在之事實負舉證責任。
⒊關於民事訴訟之證明程度：
⑴按訴訟上之證明固然並非同自然科學般，使用基於實驗之論 理證明，而係所謂的「歷史證明」。論理證明係以本身的真 實為目標，相對於此，歷史證明則以滿足「真實高度蓋然性 」作為證明程度之門檻。因此，訴訟上之證明固然有異於不 容一點疑義之自然科學的證明，無必要到達徹底完全排除任 何疑義之程度，但仍須參照經驗法則，綜合檢討全般證據， 證明至得以肯認特定事實會招致發生特定結果之「高度蓋然 性」，至於高度蓋然性之判定基準則須以通常一般人無置疑 程度之真實確信程度為必要。
⑵又通常一般人無置疑程度之真實性確信程度，考量民事訴訟 當事人之證據蒐集手段，難以與刑事案件具強制搜查權限之 檢察官相比擬，民事訴訟上之證明，無論在手段上、費用上 或時間上，均不可能無限制行之。從而，民事訴訟上之高度 蓋然性雖係以通常人之確信為媒介，但審酌民事事件、刑事 案件之本質性歧異，兩者之證明度仍不可同日而語，無須要 求至如刑事案件般之極高度證明程度（有論者認為刑事案件 之證明度應高達90％，但民事事件之證明度則以80％則已足 ）。
⒋末按事實之真偽，應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據 之結果，依自由心證判斷之，苟其判斷並不違背法令，即不 許當事人以空言指摘，最高法院21年上字第1406號判例釋有 明文。因之，法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依自由 心證所為之事實判斷及法律評價，並於判決理由中詳加交代 ，並無違法。
(三)經查：
⒈證人丁見於原審證稱：原告（即上訴人）知道我有在做義工 ，開車載我前去做義工兩、三次，原告在車上跟我說原告對 兒子（即被告）很好，把太平農地給被告，還有飯店兩間套 房給孫子、會錢也給孫子等語（見原審卷第92至93頁）。又
證人曾進來亦於原審證稱：我與原告（即上訴人）共同經營 公司，去年大概五、六月的時候，因為公司土地交易，原告 找我討論時提及原告先生過世了，知道從事代書的兒子創業 艱辛，所以要把兩間套房，還有太平的土地給兒子，還有一 筆會款交給孫子，然後開始數落兒女的不是等語（見原審卷 第93至94頁）。
⒉再佐以證人丁美秀於104年5月21日亦於本院證稱上訴人為其 嬸嬸，於其叔叔過世沒多久（約民國99年間）曾聽上訴人提 起有一筆會錢要給她的大孫丁貫倫等語（見本院卷第56頁背 面以下），證人丁美秀與上訴人間並無仇隙，亦無甘冒觸犯 偽證罪重典而虛偽證述之必要，且證人對兩造訴訟代理人之 詰問，均能坦然說明，足信證人之證言應係本於其所親聞而 為證言，依證人所述彼此之互動情節，亦可還原上訴人於本 案爭訟前確有對被上訴人及其子給予關愛照護之事實。 ⒊承上，可見證人均指出上訴人曾有意將與「合會」有關之金 額贈與丁貫倫，主要情節亦大致相符，證人之證言應可作為 本件判斷之基礎。
(四)次查，兩造於100年5月25日電話，被上訴人曾指出「那會錢 是你說要給丁貫倫的，你現在還要跟我灰這」，上訴人並未 反駁，而是另開啟其他話題，亦有譯文為憑（見原審卷第68 頁）。參以鄭文君於刑事偵查中證稱：當初上訴人就是說錢 要給丁貫倫，所以100年6月15日得標後，上訴人沒有找被上 訴人或我要錢，直到102年間上訴人與人有糾紛，才要求交 付合會金等語（見103年度他字卷第50、51頁）。亦見兩造 親人間，關於上訴人給付每期會款當時，未必要求被上訴人 應將得標合會金2分之1交付上訴人，從互動之關係中可徵上 訴人顯現於客觀之行為，應是單純交付會款。此外，上訴人 告訴被上訴人侵占一案，業據上訴人撤回告訴，嗣由檢察官 為不起訴處分，並據本院調閱上開偵查卷核對屬實，益見系 爭得標合會金係直接無償贈與丁貫倫，而由被上訴人本於丁 貫倫法定代理人身分為管理，應合於兩造等家族親人互動之 實情。
(五)況且，由上揭證據，顯示上訴人支付會款時，並未與被上訴 人約定得標時應將合會金2分之1交付上訴人，是以被上訴人 得標時，上訴人未即時積極要求被上訴人給付2分之1之合會 金；此等證據亦彰顯並佐證兩造間，並未約定被上訴人於得 標後，負有交付合會金2分之1之義務。因之，縱使上訴人於 事後反悔，就此已交付之金額，被上訴人於法律上無返還義 務（民法第408條規定參照）。
(六)此外，上訴人未能就委任契約或消費寄託契約之成立，提出
證據資料。依兩造舉證結果，將所有資料綜合考量，本件關 於上訴人分擔每期會款之原因，及被上訴人是否有返還義務 ，仍尚屬真偽不明，法院實無法認定兩造於上訴人給付會款 2分之1時，已約定被上訴人負有交付合會金2分之1之義務。 上訴人未能積極提出其他證據資料加以證明，本院依舉證責 任之分配，由主張委任契約或消費寄託契約法律關係而請求 被上訴人給付合會金2分之1之上訴人承擔不利之結果，認為 上訴人無法舉證證明兩造已成立委任契約或消費寄託契約。七、綜上所述，依兩造舉證結果，無從證明上訴人主張之委任契 約、或消費寄託契約為真正。從而，上訴人依委任契約、或 依消費寄託契約請求被上訴人給付上訴人146萬元，及自100 年6月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無 理由，不應予准許；原審因而為上訴人敗訴之判決，並無不 合。上訴人仍執陳詞，指摘原審判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回其上訴。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提未經援用之 證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附 此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
民事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 張宏節
法 官 黃玉清
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
書記官 林明智
【附表】
┌─────┬───────┬──────┬────────┐
│發票人 │發票時間 │票面金額 │支票號碼 │
├─────┼───────┼──────┼────────┤
│楊琇婷 │99年12月15日 │9萬5,000元 │TA0000000 │
├─────┼───────┼──────┼────────┤
│楊琇婷 │100年1月15日 │9萬5,000元 │TA0000000 │
├─────┼───────┼──────┼────────┤
│楊琇婷 │100年2月15日 │9萬5,000元 │TA0000000 │
├─────┼───────┼──────┼────────┤
│楊琇婷 │100年3月15日 │9萬5,000元 │TA0000000 │
├─────┼───────┼──────┼────────┤
│楊琇婷 │100年4月15日 │9萬5,000元 │TA0000000 │
├─────┼───────┼──────┼────────┤
│楊琇婷 │100年5月15日 │9萬5,000元 │TA0000000 │
├─────┼───────┼──────┼────────┤
│楊琇婷、勝│100年7月15日 │10萬元 │TA0000000 │
│榮不動產企│ │ │ │
│業社 │ │ │ │
├─────┼───────┼──────┼────────┤
│楊琇婷、勝│100年8月15日 │10萬元 │TA0000000 │
│榮不動產企│ │ │ │
│業社 │ │ │ │
├─────┼───────┼──────┼────────┤
│楊琇婷 │100年9月15日 │10萬元 │TA0000000 │
├─────┼───────┼──────┼────────┤
│楊琇婷 │100年10月15日 │10萬元 │TA0000000 │
├─────┼───────┼──────┼────────┤
│楊琇婷 │100年11月15日 │10萬元 │TA0000000 │
├─────┼───────┼──────┼────────┤
│楊琇婷 │100年12月15日 │10萬元 │TA0000000 │
├─────┼───────┼──────┼────────┤
│楊琇婷 │101年1月15日 │10萬元 │TA0000000 │
├─────┼───────┼──────┼────────┤
│楊琇婷 │101年2月15日 │10萬元 │TA0000000 │
├─────┼───────┼──────┼────────┤
│總計 │ │137萬元 │ │
└─────┴───────┴──────┴────────┘