臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度原上訴字第24號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳鼎龐
上 訴 人
即 被 告 丁順成
上二人共同
選任辯護人 吳漢成律師(法扶)
上 訴 人
即 被 告 黃嘉豪
選任辯護人 傅爾洵律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺東地方法院103年度
原訴字第1號中華民國104年4月17日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺東地方法院檢察署102年度調偵字第80號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○共同犯傷害罪，處有期徒刑壹年陸月。
戊○○共同犯傷害罪，處有期徒刑拾月。
甲○○共同犯傷害罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，緩刑參年。
犯罪事實
一、丁○○、戊○○、甲○○3人於本案行為時，均係未滿20歲 之人。丁○○、戊○○、甲○○3人與時為少年之朱海青(民 國84年11月生，業經原審少年法庭裁定保護管束確定)，於 民國（下同）102年6月24日凌晨3時30分許，前往址設臺東 縣臺東市○○路000號之「0000」小吃部（下稱「系爭小吃 部」)消費，適己○○、乙○○2人亦在系爭小吃部消費。二、嗣丁○○進出系爭小吃部時，因認己○○與自己互視，竟心 生不悅，與戊○○、甲○○、朱海青共同基於普通傷害之犯 意聯絡（甲○○之普通傷害犯意聯絡及行為分擔部分，僅針 對己○○，未及於乙○○），於系爭小吃部前，共同分工為 下列傷害行為：
㈠、丁○○：
徒手毆打乙○○、己○○2人頭部，並以雙手推己○○胸前 1下，另以右腳連續攻擊乙○○頭部3次，且朝己○○、乙○ ○2人丟擲石頭（未砸中）。
㈡、戊○○：
以徒手方式（含以左手肘）毆打己○○及乙○○2人頭部及 臉部，同時隨手拿起乙頂白色安全帽毆打己○○頭部，並以
腳踢向己○○左手臂，及以腳踢乙○○腹部及頭部。㈢、甲○○：
以雙手抓住己○○右手肘，將己○○從系爭小吃部門口旁牆 邊強拉甩至街道上。
㈣、朱海青：
以右腳攻擊乙○○頭部2次，並順勢將己○○往戊○○方向 推去，致己○○跌靠在戊○○身上。
三、經丁○○、戊○○、甲○○、朱海青4人為普通傷害行為後 ，致乙○○、己○○分別受有下述傷害：
㈠、乙○○部分：
頭部外傷、臉部挫傷併（左側）眼框底骨折、眼臉深度裂傷 3公分、臉部撕裂傷共約1.5公分、眼球挫傷、胸部挫傷、牙 齒多根斷裂等傷害（牙冠傷害性斷裂3顆【右上正中門牙， 左上正中及側門牙】，上顎左側2顆門牙外傷性斷裂）。㈡、己○○部分：
頭部外傷併腦震盪、眼球挫傷、兩側結膜出血、雙肘挫傷、 雙眼框周圍淤青、右側額骨輕微骨折及右眼視網膜裂孔併玻 璃體出血等傷害。
四、嗣朱海青以機車將己○○載離系爭小吃部前現場，乙○○則 自行前往系爭小吃部內躲避，丁○○、戊○○及甲○○則自 行離開現場，並經警據報到場處理，及調閱現場監視器後， 尋線查悉上情。
五、案經己○○、乙○○訴由臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺 東地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠、傳聞證據部分：
１、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二 、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述 人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此 時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同 意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證 據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制 度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜 採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之
當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（ 例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌 而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定 ，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定， 僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳 聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1 至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159 條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「 不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規 定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律 座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。亦即刑事訴訟法 第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分 權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證 據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該 傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定 情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年2月10日第三 次刑事庭會議決議參照）。
２、又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴 訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據 使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時 之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條 （第325條）之規定」可見，我國刑事訴訟法所借鏡之日本 國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待 確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟 法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之 1至之4）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外 之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人 同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有 符合其他傳聞例外規定之適用。是檢察官、被告及辯護人如 同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰 問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既 已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸 再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4 等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照） 。
３、查本院於104年8月3日行準備程序時，檢察官、被告3人及其 選任辯護人兩造對於卷附證據均同意有證據能力（本院卷第 95頁反面，不爭執事項第點、第點），本院審酌卷附證 據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情
況，認為具備合法可信之適當性保障，參照前開說明，應具 有證據能力。
二、共同被告自白部分：
㈠、按共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2項定有明文。分析其立法目的厥為防止偏重自白，而 有導致誤判之風險，蓋因受追訴之共犯（共同被告）時有與 被告立於相反利害關係，為圖取對自己較為有利之處遇，而 以自己利益為本位為供述之傾向，進而將責任轉嫁他人，甚 攀誣無辜之第三人，或有為迎合偵查機關之誘導或暗示，而 基於非本意為供述之風險。尤其，共犯（共同被告）並未經 具結以偽證責任擔保其供述之信用性，因此，自不能僅憑共 犯（共同被告）之自白作為唯一證據，而對被告以刑責相繩 。惟被告本人以外之其他供述證據或其他非供述證據，如得 以補強被告本人之自白時，自非不得為有罪之認定。至於補 強證據本身固須足以擔保被告自白之真實性，惟有關補強證 據之種類，法律並無加以限制，縱為共犯（共同被告）之供 述，如得以擔保被告自白之真實性，亦非不得作為補強證據 （日本最高裁判所大法庭昭和23年7月14日判決、7月19日判 決，第二小法庭23年12月4日判決參照）。㈡、又被告丁○○、戊○○、甲○○3人於檢察官偵訊時固未經 檢察官踐行具結程序（少連偵卷第25頁、第26頁、第27頁） ，惟按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應 具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此 所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法 第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證， 或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為 證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定 命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定， 而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問 時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之 要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權 之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢 察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，除顯有不 可信之情況者外，仍非不得作為證據（最高法院98年度台上 字第4923號判決參照）。
㈢、查被告丁○○、戊○○、甲○○3人於警詢、檢察官偵訊時 所為之供述，檢察官、被告3人及其選任辯護人於本院104年 8月3日行準備程序時，均同意作為證據使用（本院卷第95頁
反面），是參照前開說明，被告丁○○、戊○○、甲○○3 人警詢、檢察官偵訊時及法院審理時所為之供述，自非不得 作為被告3人本身所為自白之補強證據使用。
三、不爭執事項：
本院於104年8月3日行準備程序，二造不爭執事項如下（本 院卷第93頁反面至第96頁正面）：
㈠、案發當日穿藍色衣服是告訴人乙○○，橘色短袖藍色長褲是 告訴人己○○，如警卷第54頁、第55頁照片所載（原審卷㈢ 第150頁正面）。
㈡、關於被告丁○○部分：
被告丁○○有於102年6月24日凌晨3時30分許，在系爭小吃 部，並將發生時、地合稱「系爭時地」）毆打告訴人乙○○ 、己○○2人之頭部，並以雙手推己○○胸前一下，另以右 腳連續攻擊乙○○頭部3次，且有朝告訴人己○○、乙○○2 人丟擲石頭，確有傷害告訴人2人之犯意（警卷第1頁反面、 第12頁反面、第19頁反面、第20頁正面、第29頁、第34頁反 面、第39頁反面、第40頁正面、第44頁反面，少連偵卷第23 頁正面、第24頁正面、第25頁正面、第26頁正面，原審卷㈠ 第44頁反面、第45頁正面，第137頁正面、第174頁反面、第 176頁正面，原審卷㈡第61頁反面、第62頁正面、第64頁正 反面、第66頁正反面、第67頁反面、第70頁反面，原審卷㈢ 第25頁正反面、第26頁正面、第28頁反面、第29頁正面、第 30頁反面、第31頁正反面、第97頁反面、第98頁正反面、第 106頁反面、第107頁正面、第150頁正面）。㈢、關於被告戊○○部分：
被告戊○○有於系爭時地以徒手方式（含以左手肘）毆打告 訴人己○○及乙○○2人之頭部及臉部，同時於系爭小吃部 前，隨手拿起乙頂白色安全帽毆打告訴人「己○○」頭部， 以腳踢告訴人己○○左手臂，以腳踢告訴人乙○○腹部及頭 部，且本案係被告戊○○先行出手毆打（警卷第7頁反面、 第8頁正面、第12頁反面、第13頁正面、第19頁反面、第20 頁正面、第31頁反面、第33頁正面、第34頁反面、第39頁反 面、第40頁正面、第44頁反面，少連偵卷第23頁正面、第26 頁正面，原審卷㈠第32頁正面、第33頁正面、第44頁反面、 第45頁反面、第55頁正面、第174頁反面、第176頁正面，原 審卷㈡第61頁正反面、第64頁正反面、第66頁正面、第70頁 反，第72頁正面，原審卷㈢第25頁正反面、第26頁正面、第 28頁反面、第29頁正反面、第30頁正面、第98頁正反面、第 150頁正反面）。
㈣、關於被告甲○○部分：
被告甲○○有於系爭時地，以雙手抓住告訴人己○○右手肘 ，將其從系爭小吃部店門口旁牆邊強拉甩至街道上，告訴人 己○○遭被告甲○○拉到馬路上後，就為其他被告丁○○、 戊○○拉住，所以沒有離開現場，被告甲○○也沒有前去幫 助告訴人己○○掙脫其他被告。又被告甲○○除上開行為外 ，並無再實施其他攻擊傷害行為（警卷第12頁反面、第13頁 正面，第56頁、第57頁，少連偵卷第24頁正面、第27頁，原 審卷㈠第45頁正反面、第175頁正面，原審卷㈡第62頁反面 、第66頁正反面、第68頁正反面、第69頁正面，原審卷㈢第 150頁反面）。
㈣之1、關於少年朱海青部分：
少年朱海青有於系爭時地，以右腳攻擊告訴人乙○○頭部2 次，並順勢將告訴人己○○往被告戊○○方向推去，致告訴 人己○○跌靠在被告戊○○身上（警卷第12頁反面、第19頁 反面、第20頁正面，原審卷㈠第32頁正面、第54頁正面、第 56 頁正面、第57頁，原審卷㈢第108頁反面、第150頁正反 面）。
㈤、告訴人乙○○因本案受有頭部外傷、臉部挫傷併（左側）眼 框底骨折、眼臉深度裂傷3公分、臉部撕裂傷共約1.5公分、 眼球挫傷、胸部挫傷、牙齒多根斷裂等傷害（牙冠傷害性斷 裂3顆【右上正中門牙，左上正中及側門牙】，上顎左側2顆 門牙外傷性斷裂）（警卷第49頁，原審卷㈠第122頁，原審 卷㈡第92頁至第97頁）。
㈥、告訴人己○○受有頭部外傷併腦震盪、眼球挫傷、兩側結膜 出血、雙肘挫傷、雙眼框周圍淤青、右側額骨輕微骨折及右 眼視網膜裂孔併玻璃體出血等傷害（警卷第50頁、第51頁， 原審卷㈠第91頁反面、第94頁正面、第97頁至第99頁正面， 原審卷㈡第99頁）。
㈦、告訴人己○○被送至馬偕醫院臺東分院急診時主訴： 昨天被打，現雙手及臉部有傷口，左眼腫，右眼看不清楚， 想吐，受傷部位為：上肢、頭部、臉部，於102年6月24日至 馬偕醫院臺東分院急診求治，接受檢查治療，並於同日出院 （原審卷㈠第98頁、第99頁）。
㈧、告訴人乙○○於102年6月24日凌晨3時53分到達馬偕醫院臺 東分院急診求治，主訴：
被人打，左眼頭撕裂傷，左臉瘀青腫脹部位，受傷部分：臉 部，於102年6月24急診入院，並緊急接受眼瞼修補手術，術 後入病房接受觀察及治療，於102年6月25出院（原審卷㈠第 102頁、第103頁、第115頁、第120頁、第122頁）。㈨、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院103年4月10日（103）
長庚院高字第D34868號函覆如下：
告訴人己○○102年6月24日至本院急診之診斷為右眼創傷性 視網膜破裂併玻璃體出血、左眼鈍挫傷併眼周瘀傷及左上眼 瞼裂傷，經治療後於當日離院，惟病患後續未至本院就診， 故本院無法知悉病患目前恢復情形為何，並據以回覆其上述 病症是否已達重大不治或難治之程度（原審卷㈠第141頁） 。
㈩、馬偕紀念醫院臺東分院103年3月19日馬院東醫乙字第000000 0000號函覆如下：
１、告訴人乙○○出院後曾於102年7月2日返診乙次，當時曾告 知眼眶骨骨折及有放視現象，建議進一步行顏面骨骨折復位 及眼眶骨底整片手術，病人表示須考慮，爾後未再返診，故 目前狀況不明，無法評估其病情。
２、告訴人己○○僅於102年6月24日於本院急診就醫乙次，爾後 病人未曾再返診，目前無法得知其病情，故無法評估（原審 卷㈠第146頁）。
、東基醫療財團法人臺東基督教醫院103年10月9日東基事字第 103131號函覆如下：
依據告訴人己○○於本院就診之病歷資料，本院眼科莊雪霞 醫師回覆表示，患者目前治療恢復情形良好，持續追蹤中； 恢復情形良好，右眼視力矯正後1.0，受傷部位雖嚴重但因 位處周邊視力，對中心視力未構成嚴重減損。受傷部位重大 ，但治療效果尚佳，依103年9月13日病歷記錄，有玻璃體混 濁及牽引情形，長期影響仍需繼續追蹤才能確知（原審卷㈠ 第186頁）。
、基醫療財團法人臺東基督教醫院103年9月13日診斷如下： 告訴人己○○因右眼視網膜剝離於102年6月25在高雄長庚醫 院接受視網膜雷射治療手術，103年09月13日至本院門診追 蹤，經檢查後，目前仍有視網膜裂孔及玻璃體出血之現象， 宜定期追蹤（原審卷㈠第190頁、原審卷㈡第98頁）。、長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院103年9月26日長庚院基 法字第156號函覆如下：
告訴人乙○○於102年7月10日至本院住院（整形外科）治療 時主訴左眼向上及向下看時有複視情形，診斷為左眼眼眶底 骨折（眼窩骨折），7月11日接受骨折復位手術治療，於7月 13日出院。病患出院後分別於7月22日、8月19日、10月14日 回診追蹤，其中回診眼科門診僅8月19日一次，當時雙眼矯 正視力均為1.0，色覺檢查均正常，另其左眼複視稍有改善 （向上轉動稍差仍有複視；向下轉動輕微複視），因病患自 此未再回診眼科，醫師無法知悉其目前眼睛轉動復原情形，
惟因病患最後一次回診時雙眼矯正視力及色覺檢查均正常， 因此未符合刑法所訂之重傷害程度（原審卷㈠第193頁）。、被告甲○○與告訴人己○○和解條件如下：１、被告甲○○願給付己○○新台幣（下同）陸拾萬元。２、其給付方法：
⑴、第1期頭款貳拾萬元，應於104年1月21日前給付完畢。⑵、其餘肆拾萬元，應於104年2月21日、3月21日、4月21日及5 月21日各匯入告訴人己○○兆豐銀行思源分行00000000000 號帳戶壹拾萬元。並當庭付清第一期二十萬元，交告訴人己 ○○當庭收受無誤，惟後續之40萬元，被告甲○○並未再給 付（原審卷㈢第129頁、第119頁、第166頁）。、本案是少年朱海青騎乘機車載搭告訴人己○○離開現場（警 卷第20頁正面、第25頁正反面、第34頁反面，少連偵卷第24 頁，原審卷㈠第57頁，原審卷㈢第109頁反面、第110頁正面 ）。
、本案無正當防衛之適用（告訴人己○○與乙○○在系爭鬥毆 過程中均未還手）（警卷第2頁正面、第8頁正面、第13頁正 面、第20頁正面、第25頁反面、第30頁反面，原審卷㈠第 174頁反面、第176頁正面）。
、被告丁○○、戊○○、甲○○3人對於卷附證據均同意有證 據能力（原審卷㈠第137頁反面、第175頁反面）。、被告3人於本案行為時，均未滿20歲（本院卷第52頁至第54 頁），無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之適用 。
、被告戊○○與告訴人己○○、告訴人乙○○於104年7月30日 達成和解，條件如下；
１、被告戊○○願給付告訴人乙○○新台幣40萬元，被告戊○○ 願給付告訴人己○○新台幣120萬元。
２、給付方法為：於104年8月15日支付頭期款10萬元予告訴人乙 ○○；支付頭期款30萬元予告訴人己○○。餘款於104年9月 20日由陳翔翔分別簽發支票各15張予告訴人乙○○（每張面 額均為2萬元）、己○○（每張面額均為6萬元），支票到期 日為104年9月起之每月20日，以按月攤還告訴人乙○○2萬 元，己○○6萬元，至全部清償完畢為止，如有一期逾期未 付，視為全部到期。
３、告訴人其餘請求拋棄。
４、告訴人就傷害部分願意接受被告戊○○及陳翔翔之道歉誠意 ，並願意原諒其行為。
四、爭執事項：
本院於104年8月3日行準備程序，二造爭執事項如下（本院
卷第96頁正面）：
㈠、犯意部分：
被告丁○○究是基於殺人不確定故意、重傷害故意或普通傷 害犯意（檢察官於104年8月4日上午行備程序時，認被告丁 ○○並無殺人之不確定故意【本院卷第96頁正面】，嗣於同 日下午行公判審理程序時，變更認被告丁○○有殺人之不確 定故意【本院卷第110頁正面】，被告戊○○究是基於重傷 害不確定故意或普通傷害犯意，毆打加害告訴人己○○、乙 ○○2人）？
㈡、行為部分：
被告丁○○所持石頭究有無砸到（中）告訴人己○○、乙○ ○2人？
㈢、罪數部分：
被告丁○○、戊○○2人對於告訴人己○○、ＯＯＯ之加害 行為，應論以想像競合一罪，或應予分論併罰？㈣、被告丁○○、戊○○、甲○○3人刑度應量處多重較為妥適 ？
㈤、如認定被告丁○○、戊○○2人是基於不確定重傷害故意， 傷害告訴人己○○、乙○○2人，其2人是否有刑法第59條酌 量減輕其刑之適用？
五、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由： 因被告丁○○、戊○○、甲○○對於伊等3人有基於普通傷 害之犯意聯絡，毆打傷害告訴人己○○、乙○○2人（被告 甲○○之犯意聯絡及行為分擔，不及於告訴人乙○○）等情 ，於本院104年8月3日行準備程序及104年8月5日行公判審理 時均已供認不諱（本院卷第93頁正面、第104頁正面）。因 此，本案被告丁○○、戊○○、甲○○3人共同犯普通傷害 罪部分，本院僅載列證據標目（至於被告丁○○究有無殺人 不確定故意、重傷害故意，被告戊○○有無重傷害不確定故 意部分，則留待本判決後部，再予詳論，合先敘明）：㈠、自白：
１、被告丁○○（警卷第1頁、第2頁，少連偵卷第25頁、第26頁 ，原審卷㈠第136頁正面至第138頁正面，原審卷㈢第107頁 正面，本院卷第93頁正面、第104頁正面）。２、被告戊○○（警卷第7頁、第8頁，少連偵卷第26頁，原審卷 ㈠第44頁反面至第45頁正面、第174頁反面，本院卷第93頁 正面、第104頁正面）。
３、被告甲○○（警卷第12頁、第13頁，少連偵卷第26頁至第28 頁，原審卷㈠第45頁正面、第174頁反面、第175頁正面，本 院卷第93頁正面、第104頁正面）。
㈡、告訴人己○○、乙○○指述（證述）：
１、告訴人己○○（警卷第25頁、第26頁，少連偵卷第24頁、第 25頁，原審卷㈡第66頁反面至第71頁正面）。２、告訴人乙○○（警卷第30頁、第31頁，少連偵卷第22頁至第 第25頁，原審卷㈡第61頁正面至第66頁正面）。㈢、證人證述：
１、證人朱海青（警卷第19頁、第20頁，原審卷㈠第30頁至第34 頁、第54頁，原審卷㈢第109頁反面）。
２、證人沈楓峻（警卷第39頁、第40頁，原審卷㈢第28頁反面至 第32頁反面）。
３、證人王庭偉（警卷第44頁、第45頁，原審卷㈢第25頁正面至 第28頁正面）。
㈣、書證：
系爭小吃部案發現場翻拍照片（警卷第53頁至第59頁）。㈤、書證：
系爭小吃部案發現場104年3月4日、4月9日勘驗筆錄（原審 卷㈢第97頁反面至第98頁反面、第150頁正反面）。㈥、書證：
１、告訴人乙○○102年7月2日馬偕紀念醫院台東分院診斷證明 書（警卷第49頁）
２、告訴人己○○102年6月24日馬偕紀念醫院台東分院診斷證明 書（警卷第50頁）。
３、告訴人己○○102年6月24日高雄長庚紀念醫院診斷證明（警 卷第51頁）。
４、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院103年3月12日長庚院高 字第D23308號函及函附資料（原審卷㈠第89頁至第94頁）。５、馬偕紀念醫院台東分院103年3月10日馬院東醫乙字第000000 0000號函及函附資料（原審卷㈠第96頁至第122頁）。６、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院103年4月10日長庚院高 字第D34868號函（原審卷㈠第141頁）。７、馬偕紀念醫院台東分院103年3月19日馬院東醫乙字第000000 0000號函（原審卷㈠第146頁）。
８、東基醫療財團法人台東基督教醫院103年10月9日東基事字第 103131號函及函附資料（原審卷㈠第186頁至第190頁）。９、長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院103年9月26日長庚院基 法字第156號函及函附資料（原審卷㈠第193頁至第226頁） 。
、告訴人乙○○東基醫院102年6月27日診斷書（原審卷㈡第92 頁）。
、告訴人乙○○馬偕醫院102年7月2日診斷證明書（原審卷㈡
第93頁）。
、告訴人乙○○長庚醫院102年7月13日診斷證明書（原審卷㈡ 第94頁）。
、告訴人乙○○長庚醫院103年11月17日診斷證明書（原審卷 ㈡第95頁）。
、告訴人乙○○葉欽志牙醫診所102年9月5日診斷證明書（原 審卷㈡第96頁）。
、告訴人乙○○葉欽志牙醫診所103年11月24日診斷證明書（ 原審卷㈡第97頁）。
、告訴人己○○東基醫院103年9月13日診斷證明書（原審卷 ㈡第98頁）。
㈦、認定被告丁○○所持石頭應無砸到（中）告訴人己○○、乙 ○○2人之理由：
１、告訴人己○○於102年6月24日警詢時指稱：（「問：你及乙 ○○兩人是否有遭器具打傷？」我確定我沒有，．．）（警 卷第25頁反面）。
２、告訴人乙○○於檢察官102年9月12日偵訊證稱：（「問：有 無用工具毆打你？」他們一開始用腳踹，後來丁○○用石頭 要砸我，後來我站不穩，我有身體晃一下，所以石頭沒打到 。）（少連偵卷第23頁）。
３、證人沈楓峻於102年6月30日警詢時證稱：「後來丁○○又從 地上拿磚頭砸他們，但是都沒砸到他們．．」（警卷第40頁 正面），於原審104年1月21日公判審理時結證稱：「我確定 沒有砸到人。」（原審卷㈢第30頁正面）。
４、原審104年3月4日勘驗結果如下（原審卷㈢第97頁反面至第 98頁正面）：
檔名：00000000000000 -- Ch 1⑴、自【03：35：01】起至【03：35：10】止： 被告丁○○從畫面上方之街道衝往路旁撿拾一石塊，雙手拾 起後因手拿不穩掉落地上，後彎腰欲再次撿拾時，遭被告之 同行友人阻攔而再掉落畫面右上方之地面；被告甲○○從畫 面左方出現走向坐於街道旁之被害人己○○之面前後，拿出 乾淨衛生紙交與被害人己○○擦拭臉上血漬；被告戊○○騎 乘機車從畫面左上方出現，並將機車停放於街道中央處後， 下車往畫面右上方被告丁○○之方向走去。
⑵、自【03：35：11】起至【03：35：23】止： 被害人己○○正擦拭臉上血漬時，被告丁○○雙手舉著一石 塊從畫面右上方衝出，欲往被害人己○○之方向跑去，惟中 途石塊又掉落地面，被告丁○○再彎腰撿拾另一長方形物體 (似石塊)，並轉往被害人己○○之前方後，舉起長方形物體
向其頭部砸去，但從其頭邊飛過『未砸中』，此時，被害人 己○○趕緊將雙手高舉防衛其頭部，接著被告丁○○走至被 害人己○○之面前，先以雙手推倒坐於地面之被害人己○○ 後，再以手、腳接續攻擊被害人己○○之頭部等身體部位； 被告甲○○見被告丁○○拿石塊欲攻擊被害人己○○，故快 步向後退至畫面左上方之街道上；被告戊○○從畫面上方出 現，走至躺臥地上之被害人己○○之面前，以左腳踏向被害 人己○○之左手臂，被害人己○○則用左手揮開被告戊○○ 之左腳。
⑶、自【03：35：24】起至【03：35：33】止： 被告丁○○遭其同行友人攔阻、架離至畫面右上方之牆邊， 見牆邊有石塊又彎腰撿拾，於舉起轉身之際，遭其同行友人 二人阻攔，致石塊再掉落路旁地上；被告戊○○往回走向畫 面右上方之被告丁○○之身旁；被告甲○○則走向畫面左方 立於街道旁之被害人乙○○之身旁，拿出乾淨衛生紙交與被 害人乙○○擦拭臉上血漬。另被害人己○○自行起身後，由 被告之同行友人攙扶往畫面左方之街道中央處走去。⑷、自【03：35：34】起至【03：35：42】止： 被告丁○○從畫面右上方之牆邊走出，於畫面上方之街道旁 再彎腰撿起一石塊，並朝被害人乙○○之方向靠近，至被害 人乙○○左前方約2公尺處時，被告丁○○高舉右手將手中 石塊用力往被害人乙○○之頭部砸去，但『未砸中』被害人 乙○○；被告甲○○轉身往畫面左方之街道走去。被告戊○ ○則立於畫面左上方之街道中央處之機車旁。
５、從而，本案並無積極證據足證被告丁○○所持石頭有砸到（ 中）告訴人己○○、乙○○2人。
六、認定丁○○應無不確定殺人故意（以下或稱殺意）、重傷害 故意（以下將被告丁○○之不確定殺人故意、重傷害故意部 分合稱為「殺意等」），被告戊○○應無重傷害不確定故意 之理由：
㈠、按：
１、犯意是行為人之主觀、心理事實，然而行為人之主觀、心理 事實，除行為人本人得以感官知覺外，第三人實無法直接體 驗感受，因此，除行為人本身為自白供述外，殺意及重傷害 犯意之證明，實不得不利用「情況證據」加以推認，因此故 意之有無，與其說是行為人所具有之意識，毋寧應認係對於 行為人之特定行為，外部所賦予之意涵。而在情況證據當中 ，有得以肯定待證事實之積極情況證據，及否定、削弱待證 實之消極情況證據，於認定行為人究有無殺意或重傷害犯意 時，一般認為尚不得僅憑單一積極情況證據，即認定待證事
實業已獲得證明，何況如尚有其他消極積況證據時，更不得 如此輕率。是以為認定殺意或重傷害犯意，自有必要多角蒐 集積極情況證據，如能一併蒐集犯行前、中、後等時間相異 之情況證據，並加以綜合考量積極情況證據及消極情況證據 ，自有助於推認判斷行為人究有無殺意或重傷害犯意（小林 充、植村立郎編〈刑事事實認定重要判決50選〉，平成19年 4月20日第1刷，第278頁、第297頁）。２、刑法學規範之「故意」主觀要素，並非赤裸裸之生物學、心 理學事實，而係應基於規範之觀點再加以認定建構。又犯意 既為犯罪構成要件其中一環，自有必要進行構成要件之涵攝 操作，準此，是否應以一定心理實在存在現象詮解認定為刑 法學上之殺意及重傷害犯意，實不得不介入規範上之考量。 至於在推認刑法所規範之殺意及重傷害犯意時，則不應拘泥 於構成殺意、重傷害犯意存否基準之「瞬間一時」等物理上 之特定時點，而係應綜合審酌橫跨行為人行為前後之一連串 心理事實之人格整體態度。
３、從而，就認定殺意、重傷害犯意基準之情況證據而言，被害 人之創傷部位、程度及兇器之種類、用法等，固然是相當重 要之情況證據，但殺意、重傷害犯意之有無既為行為人之內 在深層意識，自然不可侷限於僅檢討情況證據，仍須進一步