臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度上訴字第83號
上 訴 人
即 被 告 陳維格
選任辯護人 蕭芳芳律師（法律扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法
院中華民國104年3月26日第一審判決（103年度訴字第136號；起
訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署103年度偵字第2056號、103年
度偵字第2246號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一部分暨定應執行刑部分均撤銷。陳維格犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑肆年拾月；扣案搭配行動電話門號0000000000號SIM卡使用之索尼易利信牌手機壹支（含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬壹仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其他上訴駁回。
事 實
本院認定之犯罪事實與原審判決書（如附件）事實欄之記載相同，茲引用之。
理 由
壹、本案經本院審理結果，認第一審以被告陳維格如附表一之所 為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪； 如附表二之所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪 ，並無不當。從而證據部分（含證據能力部分）除補充被告 於本院準備程序及審理中之自白，及臺灣臺東地方法院檢察 署民國104年6月2日東檢玉玄103偵2056字第8658號函等件， 理由部分除後述部分外，均引用如附件第一審判決書記載證 據及理由。
貳、撤銷改判部分（即如附表一所示販賣第二級毒品）：一、被告有償交易甲基安非他命之所為，係基於營利意圖為之：（一）按所謂販賣毒品罪之「意圖」，即犯罪之目的，原則上不 以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以 買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院103年度臺上字第 2764號、101年度臺上字第2331號判決意旨參照）。而毒 品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非 可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而 走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交 往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另 販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從 價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣
之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其 未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖（ 最高法院103年度臺上字第1689號判決意旨參照）。換言 之，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格 ，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交 易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認 知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形 ，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣 之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量 差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。 上訴人辯稱同價轉售，無營利意圖，致無法查得其販賣毒 品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸 為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險， 而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出 售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而 從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度臺上字第3862 號、第1525號、102年度臺上字第5176號、101年度臺上字 第5901號判決意旨參照）。又販賣利得，除經行為人坦承 ，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾 普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易 ，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利 可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險， 無端以自身住處附近為交易毒品之處所，平白義務為該買 賣之工作。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某 種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣 出之價差，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（ 最高法院103年度臺上字第2764號判決意旨參照）。亦即 販賣毒品係重罪，若無利可圖，行為人應無甘冒被查緝法 辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其 販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價 牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價 差或量差中牟利方式有異，其意圖營利之非法販賣行為仍 屬同一（最高法院104年度臺上字第255號判決意旨參照） 。再者，販賣毒品罪，以有營利為目的之賣出行為即屬成 立，不論是否果真獲得利益，縱尚未收取款項，無礙其罪 名之成立（最高法院104年度臺上字第485號判決意旨參照 ）。詳言之，販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人 將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者 厥為讓與與對價之意涵上。倘於有償讓與他人之初，即係 出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售
者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓 與他人時，亦屬販賣行為。必也始終無營利意思，而以原 價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。此為最 高法院一致之見解（最高法院104年度臺上字第435號判決 意旨參照）。亦即毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係 指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」 （即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利 之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為 ，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價 值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響 販賣毒品罪之成立（最高法院104年度臺上字第356號判決 意旨參照）。
（二）經查：本件被告於本院準備程序中業已自承，係向鍾佛奇 以1萬元之代價購買3.75公克的甲基安非他命（即每公克 新台幣（下同）2,666.67元），再以0.2公克1千元之價格 販賣與如附表一所示之對象（即每公克5千元）（見本院 卷第87頁背面）。從而每次交易實際上均獲有利益，則其 如附表一所示有償交易行為，主觀上顯係基於營利意圖為 之。
二、論罪部分：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 定之第二級毒品，不能販賣及持有。核被告如附表一所示 販賣甲基安非他命之所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前 持有甲基安非他命之低度行為，應由販賣之高度行為所吸 收，不另論罪。被告如附表一所示販賣第二級毒品罪之時 間、地點均截然可分，顯見係分別起意，應予分論併罰。（二）被告所犯如附表一所示之罪有毒品危害防制條例第17條第 2 項之適用：
1、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法 資源而設。須於偵查及審判中皆自白，始有適用，缺一不 可（最高法院103年度臺上字第968號判決意旨參照）。亦 即屬於義務減輕，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵 、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危 害之效（最高法院103年度臺上字第2764號判決意旨參照 ）。而該條項所謂「於偵查及審判中均自白者」，係指被 告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判 中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言。所謂
「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主 要犯罪事實之謂（最高法院103年度臺上字第1975號判決 意旨參照）。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於 販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間、地點等， 足以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣 毒品等語，難認有自白效力（最高法院103年度臺上字第 1977號判決意旨參照）。惟被告之自白不論詳簡，並其自 白後有無翻異，苟於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於 法院審判時，各有1次以上之自白，即應依法減輕其刑（ 最高法院103年度臺上字第1438號判決意旨參照）。詳言 之，上訴人祇須在偵查及審判階段各有1次以上之自白， 不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異、最後言詞 辯論終結時是否仍有自白，即得認有該條項之適用，不以 始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要 部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括上訴 人在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在 內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院 任一審級之1次自白，包括羈押法院訊問之自白，均屬當 之（最高法院103年度臺上字第2764號判決意旨參照）。 2、經查：被告就如附表一所示犯行，於偵查及審判中均自白 ，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。（三）被告所犯如附表一所示之罪有毒品危害防制條例第17條第 1項之適用：
1、毒品危害防制條例第17條第1項法律見解分析： (1)制度設計目的：
①按刑事法對於集體性犯罪如幫派組織、販毒、販槍、貪污 等案件，為鼓勵其共犯成員供出該集團成員及相關犯罪網 絡，期以發掘全部犯行，將之一網打盡，不讓僥倖之徒逍 遙法外，並利犯罪之偵查、審判，立法政策上乃規定在一 定之條件下，如因而「查獲」犯罪組織、其他正犯或共犯 者，即賦予減輕或免除刑責之寬典。例如，組織犯罪防制 條例第8條、毒品危害防制條例第17條第1項、貪污治罪條 例第8條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條等規定是，而證 人保護法第14條第1項之規定乃屬通稱「窩裡反」條款， 其適用範圍更及於該法第2條所列舉之罪名，以資包括（ 最高法院102年度臺上字第864號判決意旨參照）。 ②其中毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至 第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」觀其98年5月 20日修正公布之立法理由，係以：「依學者研究及實務運
作顯示，過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯 罪，抗制犯罪最有效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判 決確定。基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織 ，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝 毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文 ，擴大適用範圍並規定得免除其刑，列為第一項。」（參 照毒品危害防制條例部分條文修正草案第17條第1項之立 法說明；見立法院公報第98卷第26期第196頁）。則依前 開條項修正意旨，乃為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕 毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫，倘被告願意供出 其供運輸、販賣毒品來源之上手，並因而查獲其他正犯或 共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院101年 度臺上字1195號、100年度臺上字第4787號、99年度臺上 字第630號判決意旨參照）。亦即旨在鼓勵毒品下游者具 體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他 正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散（最高法院 104年度臺上字第429號、103年度臺上字第4340號、102年 度臺上字第5225號判決意旨參照）。
(2)要件分析：
按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯」，固指被告提供其毒品來源之 具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之機關或公務員 知悉而據以開始偵查（或調查），並因此查獲其他正犯或 共犯而言，亦即兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他 正犯或共犯」兩項要件（最高法院103年度臺上字第1805 號判決意旨參照）。茲分述如下：
①就「供出毒品來源」要件：
按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「毒品來源」所稱 「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之 毒品源自何人之謂（最高法院104年度臺上字第288號、 103年度臺上字第4537號、102年度臺上字第5266號判決意 旨參照）。即指被告犯前列毒品罪之毒品供應者（最高法 院104年度臺上字第429號判決意旨參照）。亦即所稱「毒 品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來 源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之 來源，始足當之（最高法院104年度臺上字第740號、第52 9號、103年度臺上字第3713號判決意旨參照）。又所謂毒 品來源，係指其持有之毒品從何而來之情形，既不包含不 相干之他人所持有毒品之來處，亦僅指在其案發前之毒品
來源，而不含案發後、遭通緝，緝獲前另犯毒品案之另外 新來源，此為各別行為、分別處罰之當然法理（最高法院 100年度臺上字第1066號號判決意旨參照）。再者，從毒 品危害防制條例第17條第1項意旨觀察，為有效斷絕毒品 之供給、杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品「來 源」，因而查獲其他正犯或共犯者，宜採行寬厚之刑事政 策；因之就「供出毒品『來源』」之「來源」部分，宜擴 大解釋（最高法院103年度臺上字第899號、103年度第5次 刑事庭會議決議意旨參照）。又所謂「供出」，則指被告 翔實供出毒品來源之具體事證（最高法院100年度臺上字 第4787號判決意旨參照）。亦即指被告翔實供出毒品來源 之具體事證，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資 辨別之特徵等，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知 悉而對之發動偵查（或調查）（最高法院103年度臺上字 第4340號判決意旨參照）。以避免隨意供出不相關之人以 冀求減刑之現象（最高法院101年度臺上字第3776號判決 意旨參照）。詳言之，係指犯罪行為人供出毒品來源之對 向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯 ）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正 犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等 項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵 查程序（最高法院99年度臺上字第2218號判決意旨參照） 。犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號 而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從 使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未 因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔 。（最高法院99年度臺上字第2218號判決意旨參照）。亦 即倘被告或犯罪嫌疑人所指證供應其毒品犯罪由來之人， 僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或遭通緝等在客觀 上實已無從使調查或偵查機關人員為有效實施調查或偵查 作為者，則不足語焉（最高法院102年度臺上字第864號判 決意旨參照）。
②就「因而查獲其他正犯或共犯」要件：
鑑於該規定早日破獲、落實追查以斷絕供給之規範目的， 其所謂查獲，凡職司偵查程序之公務員因職務上之機會， 或因其個人之經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依 法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪 程序者，即屬之（最高法院103年度臺上字第96號、102年 度臺上字第4539號判決意旨參照）。至蒐集所得之證據是 否足以證明嫌疑人犯罪，則非所問，縱罪證猶嫌不足而有
待進一步追查，亦應於後續偵查、審判程序補充行之，要 難因此謂其尚未破獲（最高法院101年度臺上字第709號判 決意旨參照）。又所稱「查獲」之謂，除指查獲與被告共 犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）外，並兼及涉嫌 供給被告毒品之一切直接、間接前手（最高法院103年度 臺上字第207、102年度臺上字第3757號判決意旨參照）。 再者，所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並 兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另 案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關 ，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足 以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人， 則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本 案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免 除其刑之寬典（最高法院100年度臺上字第4787號判決意 旨參照）。換言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或 偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間， 論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自 白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開 規定予以減刑（最高法院104年度臺上字第433號判決意旨 參照）。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公 務員已掌握確切之證據或線索，足以合理懷疑被告所供販 賣毒品來源之人有販賣毒品之事實，則嗣後之破獲與被告 「供出毒品來源」間，即欠缺相當因果關聯，自不得適用 上開規定予以減刑（最高法院101年度臺上字第5591號判 決意旨參照）。
③將兩要件結合一起觀察：
所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係 指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之 姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或 偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言 （最高法院104年度臺上字第30號判決意旨參照）。亦即 所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒 品來源之具體事證，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其 他足資辨別之特徵等，使有偵查（或調查）犯罪職權之公 務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言 。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情 與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之 公務員之前已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人 為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符（最高 法院103年度臺上字第4340號、100年度臺上字第3681號判
決意旨參照）。
④「供出毒品來源，因而查獲」，必須具備關連性： 毒品危害防制條例第17條第1項規定，以立法方式對被告 減輕或免除其刑，旨在鼓勵被告對其所涉案件之毒品供出 來源，期能早日破獲該案，並藉由落實該案毒品之追查， 有效斷絕毒品之供給，以絕毒品泛濫，故被告供出之毒品 上手，若與其所涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查 ，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，要 非對其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適 用（最高法院101年度臺上字第709號判決意旨參照）。亦 即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品 條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，倘 與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項 所規定之供出毒品來源。再雖供出來源，若因故並未因而 確實查獲被指認人之犯行者，既與上開規定不符，即無從 依上揭規定減輕或免除其刑（最高法院104年度臺上字第 399號判決意旨參照）。申言之，被告之「供出毒品來源 」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進 而破獲之間，論理上須具有關聯性，始足合於要件，倘查 獲之案件與本案犯行未具關聯性，自難依該條項規定減刑 （最高法院103年度臺上字第2182號判決意旨參照）。 ⑤供出毒品來源之時間：
被告供出毒品來源，並無時間上之限制，其在法院審判中 供出者，固可促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法 院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能查 獲其他正犯或共犯，但事實審法院依據被告所供其毒品來 源之具體事證，自行調查、認定，並因而查獲其共同正犯 或共犯者，自仍有毒品危害防制條例第17條第1項規定之 適用（最高法院101年度臺上字第156號判決意旨參照）。 2、經查：被告於103年7月15日警詢中，業已供稱：伊向鍾佛 奇購買很多次毒品，有超過10次以上，有時會到○○村○ ○民宿門口交易，有時他會到伊家跟伊交易等語（見警卷 第5、6頁），並指認鍾佛奇（見警卷第166頁）；於103年 9月24日檢察官偵查中更明確稱：毒品來源是鍾佛奇，並 陳明與鍾佛奇交易情形（見偵卷第67至68頁）；於刑事上 訴理由狀並主張其業已供出毒品來源為鍾佛奇等情（見本 院卷第6頁），從而被告確已供出其毒品來源為鍾佛奇。 經本院檢附前開相關卷證資料，函詢本件是否有毒品危害 防制條例第17條第1項之適用。經臺灣臺東地方法院檢察 署於104年6月2日以東檢玉玄103偵2056字第8658號函覆明
確稱：該署103年度他字第623號偵辦鍾佛奇販賣毒品案件 ，確有經被告之證述，另查明亦有兩位證人周佳蓉、高世 傑證述被告之毒品來源確係鍾佛奇所供，有毒品危害防制 條例第17條第1項之適用。從而亦符合該條項「因而查獲 其他正犯或共犯」之要件。被告於本院準備程序復稱原判 決有關販賣甲基安非他命的來源都是鍾佛奇等語（見本院 卷第86頁背面），足徵被告供出毒品來源與因而查獲其他 正犯間具有關連性。綜上所述，應已符合毒品危害防制條 例第17條第1項之要件。
3、再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至 第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品 下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效， 揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。 第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵是類毒品上游人於遭查獲 後，能坦白認罪，達成明案速判效果，以避免徒然耗費司 法資源。此二種減刑規範目的既不相同，即不相衝突，於 二種情形皆符合者，自可遞減，而以先適用第二項（減輕 其刑），再適用第一項（減免其刑）之方式處理（最高法 院101年度臺上字第450號判決意旨參照）。另按刑法第66 條所謂有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有 免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。乃指減輕之 最大幅度，裁判時可在此幅度內自由酌量，並非必須減至 二分之一或三分之二，如減輕之刑度係在此範圍內，即非 違法（最高法院101年度臺上字第4347號判決意旨參照） 。本件被告既符合毒品危害防制條例第17條第2項、第1項 之規定，爰在前開法定減刑範圍內酌量減輕其刑後，遞減 其刑。
（四）本件無再適用刑法第59條酌減其刑之餘地： 1、刑法第59條法律要件分析：
(1)刑法第59條制度設計目的：
刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍 嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自 由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥 適、調和，以濟立法之窮（最高法院104年度臺上字第277 號、103年度臺上字第4410號判決意旨參照）。 (2)刑法第59條之要件：
①按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告
法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺 上字第1165號判例、104年度臺上字第1333號、103年度臺 上字第4327號、102年度臺上字第5014號、69年度臺上字 第第291號判決意旨參照）。所謂犯罪情狀可資憫恕，係 指基於社會一般客觀上之觀察，其犯罪情狀，足以引起憐 憫者而言（最高法院70年度臺上字第794號判決意旨參照 ）。
②此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他 法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕 後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應 先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可 憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適 用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院103年度臺上 字第1630號判決意旨參照）。
(3)刑法第59條與第57條之關係：
①按刑法第59條於94年2月2日修正公佈，95年7月1日施行， 將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」， 修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過 重，得酌量減輕其刑」。該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」 ，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯 罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯 罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一 般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其 適用。且為防止酌減其刑之濫用，乃增列文字，將此適用 條件予以明文化，有該條之立法說明可參。從而刑法第59 條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦 包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條 所稱之情狀，並非有截然不同之領域。並認前開94年2月2 日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由 之結果」等語，亦同此旨趣（最高法院104年度臺上字第2 77號、103年度臺上字第4410號、第817號判決意旨參照） 。亦即刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌 減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款 事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（ 即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起 一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為 判斷（最高法院102年度臺上字第2513號、101年度臺上字 第5393號、100年度臺上字第3827號、80年度臺覆字第39
號判決意旨參照）。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不 排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院80年度臺上 字第3694號判決意旨參照）。然適用該條文酌量減輕其刑 時，雖不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度 應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最 高法院88年度臺上字第4171號判決意旨參照）。 ②次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶 嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子 女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據 為酌量減輕之理由（最高法院51年臺上字第899號判例意 旨參照）。「至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準 ，不得據為酌量減輕之理由，原判決既未認上訴人之犯罪 情狀有何可憫恕之處，僅謂情節尚輕，輒依同法第五十九 條酌減本刑，其援引法令，自屬失當」（最高法院28年上 字第1064號判例意旨參照）。「被告犯後已與被害人和解 ，向被害人道歉，被害人亦未受到身體之傷害等情事，僅 可為法定刑內從輕科刑之標準，亦不得據為酌量減輕之理 由。」（最高法院69年度臺上字第300號判決意旨參照） 。「原判決徒以被告年輕識淺，且係初犯，一念之差，觸 犯刑章，情節又非重大，僅可為法定刑內從輕科刑之標準 ，作為酌減其刑之根據，尤難謂當。」（最高法院69年度 臺上字第3800號判決意旨參照）。「至無不良素行，事後 坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生活等等情狀 ，要屬從輕量刑之標準，原判決竟適用刑法第五十九條據 為酌減其刑之理由。其用法即屬欠當。」（最高法院70年 度臺上字第2511號判決意旨參照）。「至於犯罪之動機、 犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕 科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」（最高法院77 年度臺上字第4382號、91年度臺上字第733號判決意旨參 照）。「據原判決理由所稱被告素行良好，犯罪後已將查 帳短缺之數償還，僅足為法定刑範圍內量刑輕重之標準， 並未說明被告之犯罪情狀，有何可以憫恕之處，其竟率予 減輕，自嫌失當。」（最高法院78年度臺上字第1845號判 決意旨參照）。「至原判決謂被告無不良素行，一時衝動 ，及事後與被害人和解，僅可作為量刑之標準，不得據為 減輕之理由」（最高法院80年度臺上字第4777號判決意旨 參照）。「至於被告人品尚佳，於犯罪時年紀尚輕，智慮 較淺，已與告訴人達成民事和解等情狀，並非犯罪特殊之 原因與環境，僅得為法定刑期內從輕科刑之標準，未可據
為酌量減輕之理由。」（最高法院84年度臺上字第4019號 判決意旨參照）。「至於是否年輕及無前科紀錄，或臨時 起意及已與被害人家屬成立民事上和解等情狀，尚不得據 為酌量減輕之理由。」（最高法院84年度臺上字第2164號 判決意旨參照）。「至於犯罪所得之多寡，原屬刑法第五 十七條第一款「犯罪之動機、目的」及第九款「犯罪所生 之危害或損害」等科刑輕重標準應斟酌之範圍，單憑犯罪 所得之多寡，尚非得執為適用刑法第五十九條酌量減輕其 刑之依據。」（最高法院97年度臺上字第6887號判決意旨 參照）。「另行為人之智識程度、手段、犯罪所生之危害 及犯後態度是否良善，有無衷心悔悟等，僅屬同法第五十 七條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減 輕其刑之事由。」（101年度臺上字第4530號判決意旨參 照）。「至於經濟困難，負擔家庭生計等情狀，屬量刑基 準，亦與上開規定不符。」（最高法院102年度臺上字第 3172號判決意旨參照）。
(4)適用刑法第59條法院之自由裁量權及其限制： 再者，適用刑法第59條酌量減輕其刑與否，屬事實審法院 得依職權自由裁量之事項（最高法院101年度臺上字第396 9號判決意旨參照）。換言之，是否適用刑法第59條規定 酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之 事項（最高法院104年度臺上字第1282號判決意旨參照） 。審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失 當，應予尊重（最高法院103年度臺上字第4410號判決意 旨參照）。從而除其裁量權之行使，明顯濫用權限，或明 顯違反比例原則外，不得任意指為違法（最高法院103年 度臺上字第2424號、第669號判決意旨參照）。 (5)由以上見解分析可知，單純以被告年輕識淺、初犯、無前 科，素行端正，子女眾多、情節輕微、已與被害人和解、 已向被害人道歉、坦承犯罪、犯罪之動機、目的、是否臨 時起意、犯罪所得多寡、經濟困難，負擔家庭生計，甚至 行為人之智識程度、手段、犯罪所生之危害及犯後態度是 否良善，有無衷心悔悟等，得以在科刑時予以衡酌調整， 客觀上未達到顯可憫恕（即有特殊之原因與環境等等，在 客觀上足以引起一般同情）之程度，僅屬刑法第57條於法 定刑內為科刑輕重之標準。除非就犯罪一切情狀（包括第 57條所列舉之10款事項及其他一切與犯罪有關之情狀）， 予以全盤考量，審酌判斷其犯罪確有可憫恕之事由，認適 用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始 得依刑法第59條予以酌減其刑。
2、經查：被告如附表一所示販賣第二級毒品犯行多達15次， 對象有6人，且其所為已肇生他人施用毒品之根源，戕害 身心健康，業經減輕其刑並遞減其刑後，在客觀上難認達 到顯可憫恕（即有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以 引起一般同情）之程度，認科以最低刑度仍嫌過重之情形 ，爰不依刑法第59條之規定酌減其刑。
三、撤銷改判之理由：
本件被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之要件，已如 前述。原判決未及依前開規定減輕其刑，而認不能遽依毒品 危害防制條例第17條第1項減輕其刑，容有未洽，上訴意旨 認原判決此部分違法，為有理由，自應由本院將原判決撤銷 改判。
四、科刑部分：
爰以被告之責任為基礎，審酌被告年紀尚輕，竟意圖營利， 為牟取不法利益而為如附表一所示犯行，所為販賣第二級毒 品犯行，使他人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重 則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家法 益造成之危害；兼衡被告之犯罪手段、販賣第二級毒品之次 數為15次，金額合計21,400元，對象6人；高職肄業之智識 程度，職業為鐵工，月入3萬元；暨於偵查及審理中均自白