臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度上訴字第61號
上 訴 人
即 被 告 謝肇軒
選任辯護人 林國泰律師(法律扶助基金會選派)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院103年度訴字第267號中華民國104年1月20日第一審判決（起訴
案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第4417號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於謝肇軒被訴如附表一〈即原判決附表三〉編號二及附表二〈即原判決附表四編號一〉部分之罪刑，暨定執行刑均撤銷。
謝肇軒犯如附表一編號二及附表二所示之罪，各處如該附表一編號二及附表二「罪名與宣告刑（含主刑及從刑）」欄所示之刑。其餘上訴駁回。
謝肇軒前開第二項撤銷改判與上訴駁回部分（附表一〈即原判決附表三〉編號一部分），應執行有期徒刑叁年拾月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，另未扣案之共同販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元，與邱楨富、陳學旻連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與邱楨富、陳學旻之財產連帶抵償之；扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）、電子磅秤壹臺（小臺）及分裝袋肆包均沒收；未扣案之不明廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）與邱楨富、陳學旻連帶沒收，如全部或一部不能沒收，與邱楨富、陳學旻連帶追徵其價額。
事 實
一、謝肇軒明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所定之第二級毒品，不得持有、販賣。詎其基於意圖營 利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以所持用HTC 行 動電話0000-000000號與詹昱聖所持用之行動電話0000-0000 00號進行聯繫販賣毒品之事宜後，於附表一編號一所示販賣 時間、地點、價格販賣第二級毒品甲基安非他命予詹昱聖， 並收取所載之價金，計1 次；另於附表一編號二所示之時間 、地點、價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予楊明誠，並 收取所載之價金，計1 次。又與邱楨富（尚未審結）、陳學 旻（原審另為審結）基於意圖營利而共同販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯意聯絡，以邱楨富所持用之行動電話0000-0 00000號、陳學旻所持用SONY行動電話0000-000000號，作為 連絡毒品交易工具，於附表二所示之時間、地點、價格，以
所載之方法，販賣第二級毒品甲基安非他命予邱安蓓，並收 取所載之價金，計1次。
二、案經花蓮縣警察局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4 等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。本案被告謝肇軒及其辯護人對於檢察官提 出之證據方法及證據能力，於本院準備程序中表示「沒有意 見」（見本院卷第123 頁背面），且檢察官、被告謝肇軒及 其辯護人迄至言詞辯論終結前，就本件所有證據之證據能力 ，亦均陳稱：「沒有意見」（見本院卷第205頁正面至206頁 正面），即未聲明異議或爭執其證據能力，依刑事訴訟法第 159條之5第2 項規定，視為同意本件所有供述證據作為證據 使用；非供述證據部分，亦查無證據顯示有公務員違背法定 程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告及其辯護 人辨識而為合法調查，應有證據能力（最高法院100年度台 上字第2237號、97年度台上字第1401號、第6153號、第3854 號判決意旨參照）。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由:
(一)附表一（即原判決附表三）被告謝肇軒單獨販賣第二級毒品 罪部分：
⒈附表一（即原判決附表三）編號一
訊據被告謝肇軒對其曾販賣第二級毒品甲基安非他命予詹昱 聖乙情固坦承不諱（見偵影卷第42頁，原審影卷第22頁、第 121頁、第124頁、第299 頁，本院卷第123頁正面、第206頁 背面），惟否認單獨販賣，辯稱：伊是與邱楨富一起販賣。 此次交易係由詹昱聖前往邱楨富租屋處，向邱楨富購買甲基 安非他命，而由被告謝肇軒交付毒品予詹昱聖云云。惟依被 告謝肇軒持用門號0000-000000 號行動電話（下稱Ａ），與 證人詹昱聖所持用門號0000-000000 號行動電話（下稱Ｂ） 於103年8月9日上午9時57分29秒之通訊監察譯文內容：「Ａ ：喂？Ｂ：喂？Ａ：你是誰？Ｂ：我阿聖啦。Ａ：蛤？Ｂ：
我阿聖。Ａ：喂？Ｂ：喂，阿聖。Ａ：阿富，我不在阿富旁 邊啊。Ｂ：你那邊有嗎？Ａ：嗯，剩一點點。Ｂ：那你來找 我好不好？Ａ：我又沒有車。Ｂ：那你在哪裡？Ａ：我幫阿 富出來買早餐。Ｂ：蛤？Ａ：我現在出來幫阿富買早餐。Ｂ ：阿富那邊有嗎？Ａ：空空吧。Ｂ：幹，講真的呢。Ａ：真 的啦，他才剛起床不久，你不會打給他。Ｂ：靠，我打給他 他都沒接。Ａ：那他應該還沒起床吧。Ｂ：啊，你那邊大概 多少？Ａ：喔，5 而已吧。Ｂ：那給我好不好？我等下過去 找你。Ａ：（沒有譯文）。Ｂ：可是晚一點我要工作啊。Ａ ：好哇，你來再說呀。Ｂ：阿富家嘛喔？Ａ：對啊。Ｂ：好 ，拜拜。Ａ：拜。」（見警影卷一第144至145頁），勾稽證 人詹昱聖於警詢中證稱：「（前述通話內容你與謝肇軒電話 中稱『Ｂ：你那邊有嗎？Ａ：嗯，剩一點點。Ｂ：那你來找 我好不好。』，『Ｂ：呀，你那邊大概多少？Ａ：哦，5 而 已吧。』，『Ａ：好哇..你來再說呀。Ｂ：阿富家嘛喔。Ａ ：對呀』以上通話內容是否有要向謝肇軒購買安非他命的意 思？）是的。」、「當天有完成交易，當天我向邱楨富購買 ，由小謝將毒品交給我的，數量我不知道，當時綽號小謝說 為新台幣500元，我當時交易我給小謝500元。」等語及其指 證被告謝肇軒之口卡及影像（見警影卷一第133、138頁）， 可知證人詹昱聖原先計畫向邱楨富購買毒品，但因其無法聯 絡上邱楨富，而改撥打電話予被告，並經其向被告確認邱楨 富手邊亦無毒品現貨可出售後，轉向被告詢問有無毒品存貨 及買毒事宜，而與被告約定於邱楨富家中碰面、進行交易。 再參以被告於偵查中供稱：伊跟詹昱聖之間總共有3 次交易 ，2次是自己賣安非他命，時間約於103年7月底至8月中之間 ，地點1 次是在邱楨富住處，1次是在國聯二路，1次是在花 蓮高農對面的7-11超商等語（見偵影卷第42頁）、於本院中 自承「原判決附表三那兩件販賣是因為詹昱聖及楊明誠找不 到邱楨富，才拜託我賣給他們。」（見本院卷第122 頁背面 ），並衡之其供稱本次交易有收到500 元價金及毒品來源係 來自馮世麟，而非同案被告邱楨富等語（見原審影卷第22頁 、第299頁，本院卷第123頁正面），顯見該次通聯中，被告 私下以其另向馮世麟取得之毒品，單獨與證人詹昱聖間達成 買賣毒品交易合意，嗣後與證人詹昱聖有見面並完成交易甲 基安非他命之事實，堪以認定。且本次交易過程，不同於被 告與邱楨富共同販賣毒品之方式：係由邱楨富負責販賣、調 度毒品，被告聽從邱楨富指示，以邱楨富所有或其自邱楨富 處取得之報酬（毒品），交付毒品及收取價金等情，亦據被 告供稱：邱楨富跟伊說販賣毒品的利潤很可觀，伊就加入一
同販賣安非他命。伊跟他拿取的報酬是直接拿（甲基）安非 他命，拿來的（甲基）安非他命除了自己吸食外，有時也會 販賣給別人；伊跟邱楨富的合作模式是，伊幫他送（甲基） 安非他命並收錢交給他，有時候他的（甲基）安非他命沒了 ，就叫伊先拿伊的去送，賣的錢都是交給邱楨富等語（見偵 影卷第42頁）在卷可憑，是足認被告所稱此次交易係其與邱 楨富共犯云云，並無足採信。
⒉附表一（即原判決附表三）編號二
訊據被告謝肇軒對於附表一編號二所示單獨販賣甲基安非他 命之行為，於偵查、原審及本院均坦承不諱（見偵影卷第43 頁，原審影卷第22頁、第121頁、第299頁，本院卷第123 頁 正面、第206 頁背面），並有證人楊明誠於警詢、偵查中之 證述（見警影卷一第190頁，他影卷第105頁），及證人楊明 誠指認被告謝肇軒之口卡及影像（見警影卷一第195 頁）， 足認被告具任意性且不利於己之自白，與上開事證彰顯之事 實相符，堪信屬實。
(二)附表二（即原判決附表四編號一）被告謝肇軒與邱楨富、陳 學旻共同販賣第二級毒品罪部分：
訊據被告謝肇軒坦承附表二（即原判決附表四編號一）所示 之犯行（見偵影卷第42頁，原審影卷第22頁、第121頁、第1 24頁、第299至230頁，本院卷第123頁正面、第206頁背面） ，核與陳學旻、邱楨富供述之情節大致相符（見警影卷一第 110至111頁，他影卷第146頁；原審影卷第19頁、第136頁、 第300頁，本院卷第174頁），並有證人邱安蓓證述：原本要 向邱楨富買2,000 元甲基安非他命，但是錢不夠，後來謝肇 軒送甲基安非他命到雷哈納卡拉OK旁，伊把錢交給他，並跟 他拿毒品等語可參（見警影卷一第150至151頁，他影卷第77 至78頁）。此外，有原審法院核發之103年度聲監字第82 號 通訊監察書及電話附表（見警影卷二第65至68頁）、附表三 編號二所載門號0000-000000 號行動電話（使用人邱楨富） 分別與門號0000-000000號（使用人邱安蓓）、0000-000000 號（申請人黃麗玲、使用人陳學旻）行動電話之通訊監察譯 文（見警影卷一第158至159頁）可憑。由上開譯文內容顯示 ，此次交易係證人邱安蓓撥打電話予邱楨富，由其等約定好 毒品交易地點後，邱楨富委託陳學旻前往交易地點交付毒品 ，陳學旻抵達後聯絡邱楨富，再由邱楨富通知證人邱安蓓進 行交易，佐以被告謝肇軒當時陪同陳學旻一同前往交付毒品 予證人邱安蓓，並與陳學旻於收取價金1,000 元後返回邱楨 富租處，將錢交予邱楨富情節，核與被告前揭其與邱楨富共 同販賣毒品之模式相符，被告謝肇軒之自白與事實相符，應
堪採信。又被告謝肇軒已參與販賣之行為（依邱楨富之指示 ，與陳學旻共同前往交付毒品予證人邱安蓓，嗣後並交付價 金予邱楨富），縱使證人邱安蓓證述交付毒品及收取價金為 被告謝肇軒，與被告謝肇軒所稱此次係由陳學旻交付毒品及 收取價金之過程（見偵影卷第42頁、原審影卷第23頁），雖 有不同，惟仍無礙於被告謝肇軒此次共同販賣二級毒品犯罪 之認定。
(三)按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 至於實際上是否已經獲利，則非所問；販賣毒品本無一定價 格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、 關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資 金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各 種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自 非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度 」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則屬相同，並無二致。經查，被告謝肇軒販 賣甲基安非他命予詹昱聖等人之行為，業經認定如前，據被 告於原審中自承：伊賣給詹昱聖與楊明誠的毒品來源是馮世 麟；伊跟馮世麟拿的是1克1,000元，伊賣出去500元是0.2公 克，不含袋重，附表一編號1（即原判決附表三編號1販賣予 詹昱聖收取價金500元）大約是0.2公克，不含袋重；（附表 一編號2）賣給楊明誠是0.8公克，含袋重是1 公克（按該次 收取價金2,000 元）（見原審影卷第22、23頁）。及被告於 原審中稱邱安蓓部分之毒品是邱楨富拿出來的（見原審影卷 第22頁），稽以其於偵查中自承：邱楨富跟伊說販賣毒品的 利潤很可觀，伊就加入一同販賣安非他命，伊跟他拿取的報 酬是直接拿安非他命給自己吸食外，有時也會販賣給別人（ 見偵影卷第42頁、第43至44頁），足認被告謝肇軒販賣第二 級毒品甲基安非他命有營利之意圖及獲利之事實，至為明確 。
(四)綜上所述，本件事證已臻明確，被告謝肇軒所為單獨販賣第 二級毒品犯行（共2 罪）、共同與邱楨富、陳學旻販賣第二 級毒品犯行（1 罪），均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑之理由
(一)所犯法條：
按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所稱 之第二級毒品，依法不得持有、販賣，被告謝肇軒竟持以販 賣，故核其所為均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪；其與邱楨富、陳學旻就附表二（即原判決附表四編號一 ）之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又其
於（共同）販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為 ，為（共同）販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告謝肇 軒如附表一（即原判決附表三）編號一、二所示之時、地單 獨販賣毒品犯行，及被告謝肇軒與邱楨富、陳學旻如附表二 （即原判決附表四編號一）所示之時、地共同販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
(二)減輕事由（毒品危害防制條例第17條第2項之適用）： ⒈按毒品危害防制條例第17條第2 項「犯第4條至第8條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪 行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品 查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審判 階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、 其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必 要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述 之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及 檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白， 則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即 屬當之。又所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所 為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白 陳述而言（最高法院102年度台上字第1184號、104年度台上 字第2238號判決意旨可參）。查被告謝肇軒於偵查及審判中 ，對其所犯如附表一編號一、二、附表二所示各罪皆已自白 不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑 。
⒉被告辯護人雖以被告偵審中均坦承犯罪，考量被告當時年紀 尚輕及寄居在邱楨富住處，詹昱聖等人一直以來都是向邱楨 富購得毒品，當時是找不到邱楨富才在電話中拜託被告賣給 他們，被告惡性並不若邱楨富；被告另涉原審法院104 年度 原訴字第16號、104年度訴字第127號案件，也是被告寄居在 邱楨富住處時幫忙邱楨富拿毒品給綽號「小玉」之人，而被 認定共同販賣，只不過當時警方是分批移送，檢方分別起訴 ，且該案承審法官認被告的行為確屬情輕法重，而有刑法第 59條減輕之認定；又本案被告當時是因父母離異，因同住之 父親未盡養育之責導致被告離家，而寄居在邱楨富的住處， 因為邱楨富提供其吃住及毒品吸食，被告當時剛滿18歲，涉 世未深情況下，為了還邱楨富人情才幫忙去送毒，被告之前 並無前科，其涉犯本案確實並非主動販售而牟利，只是單純 幫邱楨富送貨，或買毒者向被告拜託而因年紀尚輕不知輕重 ，將持有毒品賣給該買毒者解癮，念及被告為認罪答辯，犯
後態度甚佳，請求再依刑法第59條之適用云云。惟按適用刑 法第59條酌量減輕其刑時，固未排除第57條所列舉10款事由 之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，此有最 高法院70年度第6次刑事庭會議決議可供參考。又刑法第59 條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯 罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀， 並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一 切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量， 審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶 嫌過重等等）。且被告有無前科，素行是否端正等情狀，僅 可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（ 最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。再刑法第59 條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始 得為之；如別有法定減輕之事由，必依法律之規定減輕其刑 後，仍屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕時，始得適用（最 高法院99年度台上字第1522號判決意旨參照）。至於被告坦 承犯行，有悔改之心，犯罪後態度良好，於犯罪時年紀尚輕 ，智慮較淺等情狀，僅屬法定刑內從輕科刑之審酌標準，不 得據為酌量減輕之理由（最高法院98年度台上字第4651號、 99年度台上字第624 號、84年度台上字第4019號判決意旨可 參）。本院考量販賣第二級毒品甲基安非他命罪法定最低刑 度係有期徒刑7 年，不僅遠較販賣第一級毒品罪之法定最低 本刑無期徒刑為輕，不若販賣第一級毒品海洛因之法定本刑 為死刑或無期徒刑嚴峻，上開部分經依毒品危害防制條例第 17條第2 項減輕其刑後，其法定最輕本刑尚難謂其有情輕法 重情形。況依被告自承其係因邱楨富跟伊說販賣毒品的利潤 很可觀，伊就加入一同販賣安非他命，及其向馮世麟拿貨賺 取利差等語（見偵影卷第42頁、第43至44頁，原審影卷第22 頁），且於本案販毒期間已無因居住於邱楨富家中而有身不 由己一情，亦據被告自承在卷（見本院卷第123 頁正面）， 足徵本件被告所犯販賣第二級毒品罪，乃係其為圖己身私利 ，而起意以販售毒品牟利，惡意造成毒品之擴散，危害國民 身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，並非出自於不得 已而為之情由，並無情輕法重之憾，亦與「犯罪之情狀顯可 憫恕」之要件不合，依一般國民社會感情，尚難認被告本件 之罪有何可堪憫恕之處。況本件被告於103年7月底至8月10 日間僅短短不到半個月，經警方查獲之本案販賣毒品交易對 象達3 人，幸經警方偵辦查緝後，為原審法院裁定羈押，方 阻止其繼續販賣毒品之犯行，至被告另涉原審法院104 年度
原訴字第16號、104年度訴字第127號販賣第二級毒品案件， 因犯案對象單一，且係該案被告曾建誠指示交付毒品及收取 價金，被告謝肇軒並未獲取利益，原審法院酌減其刑等情（ 見本院卷第125至163頁該判決書所載），核與本案被告為牟 求私利而與數對象進行毒品交易一情不符，自不容被告藉此 邀減免刑之寬典，併此敘明。而被告無犯罪前科、坦承犯行 、有悔改之心、犯罪後態度良好、犯罪時年紀尚輕，智慮較 淺等情狀，並非犯罪特殊之原因與環境，亦非得據為酌量減 輕之理由。又被告所犯販賣第二級毒品之罪，依據毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，並無科以最低度 刑仍嫌過重之情狀，是無再依刑法第59條規定遞予酌減其刑 之必要。被告辯護人以上揭情詞請求依刑法第59條酌減其刑 云云，難認有據。
三、原判決部分維持、部分撤銷之理由：
(一)原審就被告謝肇軒如附表一編號一販賣第二級毒品之犯行， 認罪證明確，而論以毒品危害防制條例第4條第2項之罪名， 並依同法第17條第2 項自白規定減輕其刑，其認事用法，均 無不合。另審酌被告謝肇軒具有高中（職）畢業之智識程度 ，對於毒品對身體健康會造成危害，且國家對販賣毒品行為 設有嚴刑峻罰，應有認識，猶販賣第二級毒品予他人施用， 戕害他人身體健康，助長毒品之流通及社會上施用毒品之不 良風氣，對於社會平和秩序實有相當之危害；惟衡其犯罪手 段尚稱平和，販賣之次數、數量非鉅，且於偵查中即坦承犯 行之犯後態度，並考量其未婚、曾從事廚房學徒、雜工、冷 氣行等工作之生活狀況（見原審卷第280 頁背面），暨其坦 承犯行之態度、犯罪動機、目的及品行等一切情狀，就被告 謝肇軒所犯如附表一編號一所示之犯行，從最輕量處有期徒 刑3年6月，以期被告謝肇軒能徹底改過，脫離毒品生活圈， 堪稱允當。另以未扣案之販賣第二級毒品所得財物500 元， 及扣案之HTC手機（序號000000000000000號）及SIM 卡（門 號0000-000000 號），均為被告謝肇軒所有（業據被告供承 在卷，見原審影卷第122頁、第296頁），且係供其為附表一 編號一販賣第二級毒品犯行時所用，應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，於被告謝肇軒所犯附表一編號一犯罪項 下宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額，就犯罪 所得500 元部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償 ，均無不合。被告辯護人上訴意旨以被告無販賣前科、坦承 犯罪、年紀尚輕不知輕重等情，已為原審於審酌刑法第57條 各要素時加以考量，又本件被告就附表一編號一所示之罪既 無刑法第59條酌減其刑期之適用，業如前述，即本件被告就
附表一編號1之宣告刑為2年以上，不符合刑法第74條之緩刑 要件，自無從為緩刑諭知。是被告上訴請求再酌減其刑，並 給予緩刑之宣告，為無理由，應予駁回。
(二)原審就被告謝肇軒如附表一編號二及附表二之犯行，認罪證 明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈同案被告邱楨富於原判決附表一、二、四所示犯罪部分，均 為累犯，原判決僅量處有期徒刑3 年8月至3年10月之刑度， 被告謝肇軒並無前科，惡性不若邱楨富，卻處以有期徒刑3 年9月、3 年8月之刑度，有違比例及公平原則，尚有未合， 被告及其辯護人上訴指摘上情，主張量刑過重，為有理由。 另附表二犯罪部分，共犯陳學旻供連絡使用之SONY紅色手機 （含0000-000000號SIM卡）雖經扣案，但據陳學旻供述該手 機係其姐借用，非其所有，原審未察而予宣告沒收，自應由 本院將原判決關於被告所犯如附表一編號二及附表二之犯罪 暨與附表一編號一犯罪所處之刑合併定執行刑部分均予撤銷 改判。
⒉爰審酌被告謝肇軒前無刑案紀錄，此有臺灣高等法院被告前 案紀錄表可稽，具有高中（職）畢業之智識程度，對於毒品 對身體健康會造成危害，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻 罰，應有認識，猶販賣第二級毒品予他人施用，戕害他人身 體健康，助長毒品之流通及社會上施用毒品之不良風氣，對 於社會平和秩序實有相當之危害；惟衡其犯罪手段尚稱平和 ，販賣之次數、數量非鉅，且於偵查中即坦承犯行之犯後態 度，並考量其未婚、曾從事廚房學徒、雜工、冷氣行等工作 ，目前與母親同住新竹，遠離原生活複雜之交友圈，可信其 有展開全新生活之表現之生活狀況（見原審卷第280 頁背面 ），暨本案之犯罪動機、目的、各次販賣毒品之數量及所得 等一切情狀，分別就被告謝肇軒所犯如附表一編號二及附表 二之罪，各量處如該附表編號「罪名與宣告刑」欄所示之刑 ，並與附表一編號一之罪所處之刑合併定如主文第4 項所示 之應執行刑。
⒊沒收部分
按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用 或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條 第1 項定有明文。又共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因 共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得 ，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免 執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採 「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯
罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收、連帶抵償之」 最高法院98年度台上字第3490號、98年度台上字第4127號刑 事判決闡述至明。另共同正犯因相互間利用他人之行為，以 遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分， 對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法 院98年度台上字第1470號、91年度台上字第5583號判決參照 ）。經查：
⑴被告謝肇軒如附表一編號二所示之販賣第二級毒品所得2, 000 元，雖未扣案，因係被告販賣第二級毒品之犯罪所得 ，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於該罪項下 宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 ⑵被告謝肇軒與邱楨富、陳學旻就附表二所示之共同販賣毒 品之價金1,000 元，雖亦未扣案，仍應依毒品危害防制條 例第19條第1 項宣告沒收之，並於該罪項下諭知連帶沒收 ，如全部或一部不能沒收時，以被告謝肇軒、邱楨富、陳 學旻財產連帶抵償之。
⑶未扣案之不明廠牌手機（含SIM卡0000-000000號），為共 犯邱楨富於附表二所示之共同販賣第二級毒品時連絡使用 ，且為邱楨富所有，業據邱楨富供明在卷（見原審影卷第 296 頁），雖邱楨富稱已丟棄（見原審卷影第19頁），然 無證據證明已滅失，自應於該罪項下沒收，如全部或一部 不能沒收時，與共犯邱楨富、陳學旻連帶追徵其價額。 ⑷扣案之電子磅秤1台（小台的）及分裝袋4包，為邱楨富本 案販賣毒品所用之物，亦據邱楨富於原審審理時自承在卷 （見原審影卷第296 頁），爰於被告謝肇軒與邱楨富、陳 學旻所犯如附表二（即原判決附表四編號一）共同販賣第 二級毒品犯罪項下宣告沒收。
⑸又扣案SONY紅色手機（序號000000000000000號）及SIM卡 （門號0000-000000 號）雖為附表二（即原判決附表四編 號一）所示之共同販賣甲基安非他命犯罪聯絡使用，但非 被告謝肇軒、邱楨富所有，乃係共犯陳學旻向其姐所借用 ，業據陳學旻供承在卷（見警影卷一第107 頁，他影卷第 146頁），無庸宣告沒收。至起訴書所載扣案之吸食器2組 、電子磅秤1 台（大台）及其餘扣案手機及門號，均非被 告所有，且無證據與被告本案犯行有關，爰均不宣告沒收 。
據上論結，應依刑事訴訟法第368號、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第53條，判決如主文。
本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 王萬金
法 官 劉雪惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 游小玲
附表一（即原判決附表三）
┌─┬─┬────┬───────┬─────────┬──────────┐
│編│交│交易時間│交易毒品種類、│交易過程 │罪名與宣告刑（含主刑│
│號│易│及地點 │數量及金額（新│ │及從刑） │
│ │對│ │臺幣，下同） │ │ │
│ │象│ │ │ │ │
├─┼─┼────┼───────┼─────────┼──────────┤
│一│詹│103年8月│甲基安非他命（│謝肇軒以持用000000│上訴駁回（原審論罪科│
│ │昱│9日上午9│以500元之代價 │0000號行動電話，與│刑：謝肇軒販賣第二級│
│ │聖│時57分之│販賣不含袋重 │詹昱聖持用之000000│毒品，處有期徒刑叁年│
│ │ │後某時許│0.2公克） │0000號行動電話於10│陸月。未扣案之販賣第│
│ │ │，在花蓮│ │3年8月9日上午9時57│二級毒品所得新臺幣伍│
│ │ │縣○○市│ │分許聯絡後，謝肇軒│佰元沒收，如全部或一│
│ │ │○○街00│ │於左列之時間地點，│部不能沒收時，以其財│
│ │ │巷0之0號│ │販賣約0.2公克（不 │產抵償之；扣案之行動│
│ │ │0樓 │ │含袋重）之甲基安非│電話壹支〈含門號○○│
│ │ │ │ │他命予詹昱聖，並當│○○○○○○○○號SI│
│ │ │ │ │場收取現金500元。 │M卡壹張〉沒收） │
├─┼─┼────┼───────┼─────────┼──────────┤
│二│楊│103年7月│甲基安非他命（│謝肇軒於左列之時間│撤銷改判：謝肇軒販賣│
│ │明│底某日，│以2,000元之代 │地點，販賣不含袋重│第二級毒品，處有期徒│
│ │誠│在花蓮縣│價販賣含袋重1 │約0.8公克（含袋重 │刑叁年捌月。未扣案之│
│ │ │吉安鄉自│公克） │約1公克）之甲基安 │販賣第二級毒品所得新│
│ │ │強路上的│ │非他命予楊明誠，並│臺幣貳仟元沒收，如全│
│ │ │某全家便│ │當場收到價金2,000 │部或一部不能沒收時，│
│ │ │利商店 │ │元。 │以其財產抵償之。 │
└─┴─┴────┴───────┴─────────┴──────────┘
附表二（即原判決附表四編號1）
┌─┬────┬───────┬─────────┬──────────┐
│交│交易時間│交易毒品種類、│交易過程 │罪名與宣告刑（含主刑│
│易│及地點 │數量及金額（新│ │及從刑） │
│對│ │臺幣，下同） │ │ │
│象│ │ │ │ │
├─┼────┼───────┼─────────┼──────────┤
│邱│103年8月│甲基安非他命（│邱楨富以持用000000│撤銷改判：謝肇軒共同│
│安│10日上午│原合意以2,000 │0000號行動電話，與│販賣第二級毒品，處有│
│蓓│3時52分 │元之代價販賣不│邱安蓓持用之000000│期徒刑叁年柒月。未扣│
│ │之後某時│含袋重0.8公克 │0000號行動電話於10│案之共同販賣第二級毒│
│ │許，在花│，因邱安蓓沒有│3年8月10日凌晨3時3│品所得新臺幣壹仟元與│
│ │蓮縣花蓮│足夠金錢，而交│6分許至3時52分許聯│邱楨富、陳學旻連帶沒│
│ │市○○路│付1,000元） │絡後，約定交易價值│收，如全部或一部不能│
│ │之○○○│ │2,000元之甲基安非 │沒收時，以其與邱楨富│
│ │卡拉ok旁│ │他命，邱楨富即請陳│、陳學旻之財產連帶抵│
│ │ │ │學旻與謝肇軒將毒品│償之；扣案之電子磅秤│
│ │ │ │送去交易地點，陳學│壹臺（小臺）及分裝袋│
│ │ │ │旻於抵達後，持用00│肆包均沒收；未扣案之│
│ │ │ │00000000號行動電話│不明廠牌行動電話壹支│
│ │ │ │聯絡邱楨富，再由邱│（含門號○○○○○○│
│ │ │ │楨富持用0000000000│○○○○號SIM 卡壹張│
│ │ │ │號行動電話聯絡邱安│）與邱楨富、陳學旻連│
│ │ │ │蓓後，於左列之時間│帶沒收，如全部或一部│
│ │ │ │地點，共同販賣約0.│不能沒收，與邱楨富、│
│ │ │ │8公克（不含袋重） │陳學旻連帶追徵其價額│
│ │ │ │之甲基安非他命予邱│。 │
│ │ │ │安蓓，陳學旻當場收│ │
│ │ │ │取對價1,000 元，再│ │
│ │ │ │轉交予邱楨富。 │ │
└─┴────┴───────┴─────────┴──────────┘
附表三：通訊監察譯文內容
┌─┬──────────┬──────┬───────────────┐
│編│姓名及電話 │通話時間 │通話內容 │
│號│ │ │ │
├─┼──────────┼──────┼───────────────┤
│一│A男謝肇軒0000-000000│103年8月9日 │A ：喂？ │
│︵│B男詹昱聖0000-000000│上午9時57分 │B ：喂？ │
│與│ │（警影卷一第│A ：你是誰？ │
│附│ │144至145頁）│B ：我阿聖啦。 │
│表│ │ │A ：蛤？ │
│一│ │ │B ：我阿聖。 │
│編│ │ │A ：喂？ │
│號│ │ │B ：喂，阿聖。 │
│1.│ │ │A ：阿富，我不在阿富旁邊啊。 │
│相│ │ │B ：你那邊有嗎？ │
│關│ │ │A ：嗯，剩一點點。 │
│之│ │ │B ：那你來找我好不好？ │
│通│ │ │A ：我又沒有車。 │
│話│ │ │B ：那你在哪裡？ │
│內│ │ │A ：我幫阿富出來買早餐。 │
│容│ │ │B ：阿富那邊有嗎？ │
│︶│ │ │A ：空空吧。 │
│ │ │ │B ：幹，講真的呢。 │
│ │ │ │A ：真的啦，他才剛起床不久，你│
│ │ │ │ 不會打給他。 │
│ │ │ │B ：靠，我打給他他都沒接。 │
│ │ │ │A ：那他應該還沒起床吧。 │
│ │ │ │B ：啊，你那邊大概多少？ │
│ │ │ │A ：喔，5 而已吧。 │