臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度上訴字第102號
上 訴 人
即 被 告 張振賢
指定辯護人 高逸軒律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國104
年4月28日第一審判決（104年度原訴字第10號；起訴案號：臺灣
花蓮地方法院檢察署103年度毒偵字第560號、103年度偵字第562
3號、103年度偵字第5895號、103年度偵字第6153號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告「張振 賢共同攜帶兇器強盜，處有期徒刑捌年，扣案改造手槍壹支 （含彈匣壹個，槍枝管制編號○○○○○○○○○○號）沒 收之。又施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。扣案第一級毒 品海洛因白粉壹包（含包裝袋，驗餘淨重五點四六二三公克 ）、第二級毒品甲基安非他命晶體壹包（含包裝袋，驗餘淨 重四點五○七一公克）及第一級毒品海洛因殘渣袋捌包均沒 收銷燬之；扣案之分裝杓貳支及吸食器壹個均沒收。應執行 有期徒刑捌年陸月。扣案第一級毒品海洛因白粉壹包（含包 裝袋，驗餘淨重五點四六二三公克）、第二級毒品甲基安非 他命晶體壹包（含包裝袋，驗餘淨重四點五○七一公克）及 第一級毒品海洛因殘渣袋捌包均沒收銷燬之；扣案改造手槍 壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號○○○○○○○○○○號 ）、扣案之分裝杓貳支及吸食器壹個均沒收。」，認事用法 並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用如附件第一審 判決書關於上訴人部分記載之事實、證據及理由。二、被告不服原審判決，其理由略以：
(一)關於被告與同案共犯所犯刑法第330條加重強盜罪部分： 被告之犯行經查獲後，其即深感悔悟，未曾飾詞狡辯，全然 承認所犯事實，足見其犯罪後之態度顯為良好，司法資源亦 未因此無端虛費，而被告前雖有犯罪前科然不構成累犯，本 應從輕量刑；反觀同案被告潘殷漢為累犯，所科處之刑竟較 被告為輕，可見原審判決量刑失當，自應對被告重新量處。(二)被告已於103年12月4日向警供出毒品之上源為綽號「阿凱」 ，證人李駿明僅係阿凱派來，負責出面與被告交易之人，是 以被告之毒品之上源確為綽號「阿凱」之人，被告自得依毒 品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。(三)被告犯後坦然認罪，且因被告婚姻離異，尚有16歲之子及70
歲母親待其扶養，希望法院能依刑法第59條規定減輕其刑。(四)綜上所述，請將原判決撤銷，並審酌上情，准予對被告再從 輕量刑，予被告自新機會。
三、駁回上訴之理由：
(一)次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體 供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯 或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出 毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆 犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手 或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之 特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查 或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當 。
⒈本案被告固主張其於警詢中主動供出上游「阿凱」販賣並出 面指證，自有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用云云 。惟查「阿凱」一案，係因內政部警政署刑事警察局中部打 擊犯罪中心於103年7月依線報偵辦被告涉有違反槍砲彈藥刀 械管制條例犯嫌而依法報請准予實施通訊監察（臺灣彰化地 方法院103年度聲監字第903、904號通訊監察書，監察日期 自103年10月16日至同年11月14日止），依監察譯文得知被 告與「鳥蛋」、「阿凱」間之毒品交易情事，並於同年11月 3日即以刑偵六(5)字第103505489號函報請臺灣花蓮地方法 院檢察署指揮偵辦，著手偵辦「阿凱」等人涉嫌販賣毒品之 相關事證，並非因被告所稱於103年12月4日之供述而啟動偵 查，且被告所稱部分亦因無具體佐證而未列入起訴內容，警 方並非因被告之供述，而查獲上游「阿凱」，有內政部警政 署刑事警察局104年7月28日刑偵六(5)字第1040069973號函 及附件職務報告、移送書附卷可憑（見本院卷第74頁至第80 頁）。是以，「阿凱」等人販毒一案，並非因被告供出來源 始查獲，至為灼然。
⒉因之，被告所為顯與毒品危害防制條例第17條第1項「因而 查獲」之要件不符，故無從依上開規定再為被告減輕其刑。(二)次按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例意旨參照 ）。亦即量刑之輕重，應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間 體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、
與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性 、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性 與犯罪傾向、社會對特定犯罪處罰之期待等情狀綜合判斷（ 最高法院103年度臺上字第3446號判決意旨參照）。苟法院 於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得 遽指為違法（最高法院103年度臺上字第3137號、第1545號 、102年度臺上字第2701號、101年度臺上字第5952號判決意 旨參照）。從而倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌 刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍 （即裁量權行使之外部界限），復無違反比例、公平及罪刑 相當原則者（即裁量權行使之內部界限），自不得任意指為 違法（最高法院103年度臺上字第1776號判決意旨參照）。 在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下 級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審 法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院 102年度臺上字第1659號、100年度臺上字第1264號、85年度 臺上字第2446號判決意旨參照）。
⒈本案關於被告與同案被告潘殷漢共犯刑法第330條加重強盜 罪部分，經核其犯罪過程係由被告起意主導，雖扣案槍彈確 由同案被告潘殷漢攜帶到場，惟就起訴書及原審判決所同認 「潘殷漢經張振賢示意後，雖即將該槍枝拿出來，然因看到 副駕駛座尚有未滿週歲之嬰兒，不願意下手開槍，將上開改 造手槍及子彈交予張振賢，兩人遂基於共同違反槍砲彈藥刀 械管制條例而持有具殺傷力管制槍彈之犯意聯絡，張振賢將 身體往中間座位靠近前傾，持槍伸到李駿明頭部右邊，往前 方擋風玻璃開一槍，並要求李駿明停車下車，李駿明突受此 驚嚇，不得不停車…」之事實，業據被告及辯護意旨所不爭 執。
⒉承上，本案除可見係由被告主導犯罪過程外，被告下手之情 節，亦顯較潘殷漢為重，而同案被告潘殷漢既係受到被告邀 約才一同犯案，殊難僅以同案被告另有應依累犯加重其刑之 情事，遽謂被告應受較輕之處罰。
(三)再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度臺上 字第1165號判例、103年度臺上字第3251號判決意旨參照） 。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦係實體法上 賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院103年度臺上字第 3757號、第3428號判決意旨參照）。
⒈被告上訴意旨雖另稱被告犯後坦然認罪，其婚姻離異，尚有 16歲之子及70歲母親待其扶養，希望法院能依刑法第59條規 定減輕其刑云云。
⒉然被告坦承犯行之犯後態度，係屬刑法第57條量刑之因素， 依被告於本案係恃強以得不法利益，且其施用毒品犯罪之情 狀，均未達足堪憫恕之程度，尚難認被告有刑法第59條規定 酌減其刑之適用。
(四)末查，原審判決業已敘明被告之責任為基礎，具體審酌被告 「張振賢前有違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條 例案件等科刑紀錄，素行不佳；…被告張振賢僅因毒癮難忍 ，又無力購買毒品，竟夥同被告潘殷漢計畫強盜藥頭，經被 告張振賢與藥頭聯繫後，由被害人李駿明將毒品送至花蓮， 被告張振賢與潘殷漢竟持改造手槍，以強暴方式強盜被害人 李駿明身上之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 ，其等行為動機不當、手段暴力、對社會安全危害甚大，顯 不可採，又被告張振賢勒戒處所施以觀察、勒戒後，未把握 自新機會，再次施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性 及抗藥性等障礙之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命，對個人身心戕害甚鉅，並因毒癮而引發前開強盜犯行 ，惟考量被告張振賢…犯後坦承犯行，協助司法調查已釐清 案情，犯後態度尚堪良好，並兼衡被告…涉案程度、智識程 度、目前經濟狀況等一切情事」，始為科刑量定如附件原審 判決主文所示之刑，益徵原審判決確係以被告責任為量刑之 基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，而為科刑輕重標準之 綜合考量，要無違法或與罪刑相當原則及量刑之比例原則有 何相悖，既未逾越法定刑範圍，又無濫用裁量權情事，且上 訴意旨所稱之各項情狀，既經原審判決於關於被告本案量刑 所審酌之一切情狀時，已詳斟酌，反徵上訴理由並無依據。(五)因之，原審判決所量定之刑既未逾法定刑範圍（即裁量權行 使之外部界限），復無違反比例、公平及罪刑相當原則者（ 即裁量權行使之內部界限），自不得任意指摘原審之量刑為 違法。
四、綜上所述，被告上訴請求量處較輕之刑，為無理由，應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 張宏節
法 官 黃玉清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
書記官 林明智
【附件】
臺灣花蓮地方法院刑事判決 104年度原訴字第10號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 張振賢 男 38歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住花蓮縣吉安鄉○○○街000巷00號
（現羈押於法務部矯正署花蓮看守所）
選任辯護人 顧維政律師（法律扶助基金會指派）被 告 潘殷漢 男 36歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住花蓮縣新城鄉○○村○○路000號
（現羈押於法務部矯正署花蓮看守所）
選任辯護人 高逸軒律師（法律扶助基金會指派）上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第560號、103年度偵字第5623號、103年度偵字第5895號、103年度偵字第6153號），本院判決如下：
主 文
張振賢共同攜帶兇器強盜，處有期徒刑捌年，扣案改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號○○○○○○○○○○號）沒收之。又施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。扣案第一級毒品海洛因白粉壹包（含包裝袋，驗餘淨重五點四六二三公克）、第二級毒品甲基安非他命晶體壹包（含包裝袋，驗餘淨重四點五○七一公克）及第一級毒品海洛因殘渣袋捌包均沒收銷燬之；扣案之分裝杓貳支及吸食器壹個均沒收。應執行有期徒刑捌年陸月。扣案第一級毒品海洛因白粉壹包（含包裝袋，驗餘淨重五點四六二三公克）、第二級毒品甲基安非他命晶體壹包（含包裝袋，驗餘淨重四點五○七一公克）及第一級毒品海洛因殘渣袋捌包均沒收銷燬之；扣案改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號○○○○○○○○○○號）、扣案之分裝杓貳支及吸食器壹個均沒收。潘殷漢共同攜帶兇器強盜，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號○○○○○○○○○○
號）沒收之。
犯罪事實
一、張振賢因無資力購買毒品施用，遂於民國 103年10月中旬某 日，向潘殷漢表示欲佯以向藥頭購買毒品之方式，將藥頭騙 至花蓮地區後，再共同以電擊棒電擊之強暴方式，強取藥頭 所有之毒品，潘殷漢並予以同意，張振賢、潘殷漢謀議既定 後，即基於共同意圖為自己不法所有，以強暴至使不能抗拒 ，而取他人之物或使其交付之犯意聯絡，由張振賢負責聯絡 藥頭見面，潘殷漢則負責提供電擊棒，以作為強取藥頭毒品 及財物之工具；嗣張振賢即與藥頭李駿明聯繫後，相約於10 3年 10月22日晚上，在花蓮縣吉安鄉○○路○段○○○○○ ○○○000 號房見面，李駿明不疑有他，即駕駛所有之車牌 號碼000-0000號自小客車搭載其未滿週歲之姪兒，至上址「 歐遊汽車旅館」赴約，張振賢於同日22時許，即駕駛車牌號 碼 0000-00號自小客車搭載潘殷漢至上址「歐遊汽車旅館」 ，與李駿明見面，惟因張振賢、潘殷漢未準備金錢向李駿明 購買毒品，李駿明遂表示要張振賢等人找買主過來交易等語 ，張振賢為遂行其原與潘殷漢所計劃之強盜李駿明之毒品及 財物，於同日23時許，即向李駿明佯稱先外出吃宵夜等語， 並由李駿明駕駛其所有之車牌號碼000-0000號自小客車搭載 其未滿週歲之姪子（副駕駛座）、張振賢（坐駕駛座後座） 、潘殷漢（副駕駛座後座）外出，於翌（23）日凌晨 0時許 ，途經花蓮縣吉安鄉慈雲山火葬場附近時，張振賢即以腳頂 潘殷漢之腳，示意潘殷漢依原計劃，持電擊棒電擊李駿明， 以強盜李駿明所攜帶之毒品等財物，惟潘殷漢因找無電擊棒 ，在未事先通知張振賢之情形下，即攜帶其於103年9月間， 所製造之可發射之具有殺傷力改造手槍1支（含彈匣1個，槍 枝管制編號：0000000000號）及子彈（有關潘殷漢製造改造 手槍、子彈部分，另經檢察官起訴），並藏放在其隨身包包 內，潘殷漢經張振賢示意後，隨即將該槍枝拿出來，然因看 到副駕駛座尚有未滿週歲之嬰兒，不願意下手開槍，將上開 改造手槍及子彈交予張振賢，兩人遂基於共同違反槍砲彈藥 刀械管制條例而持有具殺傷力管制槍彈之犯意聯絡，張振賢 將身體往中間座位靠近前傾，持槍伸到李駿明頭部右邊，往 前方擋方玻璃開一槍，並要求李駿明停車下車，李駿明突受 此驚嚇，不得不停車，張振賢、潘殷漢復共同以徒手之強暴 方式，毆打李駿明，要求李駿明將所攜帶之毒品及財物交出 ，李駿明在此不能抗拒之情形下交出毒品，而遭張振賢、潘 殷漢 2人強盜其所有之第一級毒品海洛因兩小包、第二級毒 品甲基安非他命 1大包（內有10幾小包，約5、6兩重），張
振賢、潘殷漢並取走李駿明所有之LV背包1個、行動電話1支 、行車紀錄器1個及電子遮斷器1個後，改由張振賢駕駛李駿 明所有之上開車輛，李駿明則坐在駕駛座後面，潘殷漢仍坐 在副駕駛座後面，往前行駛，並於途中，將所強取之李駿明 所有LV背包、行動電話、行車紀錄器，丟棄在路上，於經上 址公墓附近之涼亭時，將李駿明及其未滿週歲之姪子，棄置 在該處後，張振賢即駕駛所強取李駿明之上開車輛搭載潘殷 漢返回「歐遊汽車旅館」，將李駿明所有之上開車輛棄置在 「歐遊汽車旅館」外，並與潘殷漢共同朋分所強盜而來之毒 品，潘殷漢僅分得李駿明所有之第二級毒品甲基安非他命約 6、7小包，張振賢則分得李駿明所有之第一級毒品海洛因 2 小包、第二級毒品甲基安非他命約6、7包及電子遮斷器，即 各自離開，惟不慎掉落 1小包海洛因；而李駿明經路人協助 後離開吉安鄉慈雲山公墓後，向警報案。
二、又張振賢明知海洛因、甲基安非他命分別為第一級、第二級 毒品，均不得施用及持有。竟基於施用第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年11月8日23時許， 在花蓮縣吉安鄉○○路○段 00號4樓套房內，同時將海洛因 、甲基安非他命置放在玻璃球吸食器內，以火燒烤吸食器並 吸食煙霧之方式，施用海洛因、甲基安非他命 1次。嗣因經 員警拘提到案，並得其同意採集尿液送驗，結果均呈嗎啡、 可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查知上情。三、嗣於103年11月8日23時50分許，經警持臺灣花蓮地方法院檢 察署檢察官所核發之拘票，在張振賢與其女友王依如所承租 位於花蓮縣吉安鄉○○路○段 00號4樓套房內，查獲張振賢 前開強盜所得用餘之第一級毒品海洛因白粉 1包（驗餘淨重 5.4623公克）、第二級毒品甲基安非他命晶體 1包（驗餘淨 重4.5071公克）、含有第一級毒品海洛因毒品之殘渣袋 8個 、分裝杓2支、吸食器1個、SAMSUNG手機1支、MOTOROLA手機 1支、TAIWAN MOBILE手機 1支，並得張振賢同意採集尿液送 驗，結果均呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性 反應，而查知上情；潘殷漢則於 103年12月16日23時10分許 ，為警拘提查獲，並在其位於宜蘭縣宜蘭市○○路00○00號 租屋處，扣得上開作案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管 制編號：0000000000號）。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人
、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文 。經查，本院認定犯罪事實所憑之證據，部分屬傳聞證據， 惟檢察官、被告張振賢、潘殷漢及其等選任辯護人，均未於 本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳 述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不 當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事 訴訟法第159條之5第2項規定，均得作為證據，先予敘明。二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理 期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為 本判決之證據。
貳、實體部分
一、訊據被告張振賢、潘殷漢對於上開犯罪事實一於警詢、偵查 及本院審理中均坦承不諱，核與證人即被害人李駿明之警詢 及偵查中之證述、證人王依如於偵查中之證述相符，並有監 視器畫面、刑案蒐證相片、花蓮縣警察局吉安分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、車牌號碼000-0000號及車牌號碼00 00-00號自小客車於 103年10月22日、103年10月23日之監視 照片、車輛資料查詢、監視器照片、車牌號碼000-0000號自 小客車之擋風玻璃照片、內政部警政署刑事警察局104年1月 6日刑鑑字第1038019087號鑑定書在卷可參，足徵被告任意 性自白與事實相符，應堪採信。
二、又查被告張振賢、潘殷漢對於犯罪事實一所持之可發射之具 有殺傷力改造手槍 1支，經送內政部警政署刑事警察局鑑定 ，鑑定結果認此乃改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝， 車通金屬槍管內組鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子 彈使用，具殺傷力，有前開內政部警政署刑事警察局鑑定書 在卷可參，堪認改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號） 具殺傷力。至於被告張振賢持上開改造手槍所擊發之子彈， 雖未扣案並進行鑑定，惟該子彈經擊發後，將車牌號碼000- 0000號自小客車之擋風玻璃擊破，而擋風玻璃質地堅硬，若 非施以強大之外力難以破裂，顯見該子彈可以擊發並具殺傷 力，此部分事實亦堪予認定。
三、訊據被告張振賢對於上開犯罪事實二於警詢、偵查及本院審 理中均坦承不諱，並有偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送 驗記錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心 103年11月21日慈大 藥字第103002101號函文暨檢驗總表、104年1月26日慈大藥 字第104012612號函及檢附之鑑定書在卷可參，足徵被告任
意性自白與事實相符，應堪採信。又被告張振賢前於88年因 施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第652號裁定施以觀 察、勒戒，於88年10月20日入勒戒所執行觀察、勒戒，因無 繼續施用傾向，於88年11月1日出所，復於89年再因施用毒 品，經本院以89年度毒聲字第970號裁定施以觀察、勒戒， 於90年7月20日入勒戒所執行觀察、勒戒，因有繼續施用傾 向，經本院以90年度毒聲字第706號裁定強制戒治，於90年9 月14日入戒治所執行強制戒治，於91年3月20日停止強制戒 治出監，並經本院以90年度訴字第258號判處有期徒刑8月、 7月，應執行有期徒刑1年2月等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1份在卷可按，顯見被告前所接受之觀察、勒戒程 序未能遮斷其毒癮，參以最高法院97年9月9日第5次刑事庭 會議決議，被告再為本件施用毒品之犯行，已非屬於「5年 後再犯」
之情形，而應予追訴處罰。
四、綜上所述，本案罪證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 科。
五、論罪科刑
（一）按強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫，所謂「強暴」，係 謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗 拒之狀態而言，「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害 人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之 程度。又所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅 迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足 使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言 。強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，袛須足以壓抑被害人 之抗拒，使其喪失意思自由為己足，縱令被害人無實際抗 拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響，最高法院著有94 年度台上字第7041號、72年度台上字第3201號判決可資參 照。次按刑法第330條第1項第1款、第321條第1項第3款之 攜帶兇器強盜罪，係以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件 ，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命 、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇 須著手時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶 之初有行兇之意圖為必要，最高法院著有79年台上字第52 53號判例意旨可資參照。查就犯罪事實一部分，被告張振 賢、潘殷漢所持具有殺傷力之槍彈，已如前述，可擊發戕 害人身及生命，在客觀上足以對人之生命、身體造成威脅 ，應屬兇器無疑。是核被告張振賢、潘殷漢所為，均係犯 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發
射子彈具有殺傷力之手槍罪、同條例第 12條第4項之未經 許可，持有子彈罪、刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪 。公訴人雖未引用槍砲彈藥刀械管制條例第 12條第4項之 條文，惟於犯罪事實欄已明確記載持有具殺傷力之子彈之 事實，此部分業經起訴，本院自應加以裁判。又被告張振 賢、潘殷漢就上開犯罪事實一，有犯意聯絡、行為分擔， 應論以為共同正犯。被告張振賢、潘殷漢以一行為所犯之 上開三罪，為想像競合犯，應從較重之攜帶兇器強盜罪處 斷。至於被告潘殷漢製造及持有槍彈後，另行起意，持上 開槍、彈犯強盜罪，其原先製造、持有槍彈部分，與本案 之持有槍、彈為數罪關係，且前開部分業經檢察官另案起 訴，非本案審理範圍，附此敘明。
（二）按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第 2 條第 2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，均 不得施用及持有。核被告張振賢就犯罪事實二所為，係違 反毒品危害防制條例第 10條第1項之施用第一級毒品罪、 同條例第 10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前後持有第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各 為其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之 高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係以一施用行為同 時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，觸 犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應從一重之毒 品危害防制條例第 10條第1項之施用第一級毒品罪處斷。 被告張振賢就攜帶兇器及施用第一級毒品犯行間，犯意各 別、行為互殊，應分論併罰。至於被告潘殷漢分得第二級 毒品甲基安非他命數包，是否另涉及施用或持有毒品部分 ，未經起訴，應由檢察官另為適法處理，併予敘明。（三）被告潘殷漢前因施用毒品案件，經本院以 103年度花簡字 第29號判處有期徒刑3月，於103年8月5日易科罰金執行完 畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可參，其受 有期徒刑執行完畢後 5年內，故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。（四）被告張振賢之辯護人以：被告張振賢於偵、審時均供出作 案槍枝、彈藥之來源係被告潘殷漢所有，依槍砲彈藥刀械 管制條例第 18條第4項規定予以減輕或免除其刑等語置辯 。惟查被告張振賢雖於審判中有自白其持有改造手槍，並 供出該改造手槍為被告潘殷漢所有，因而查獲被告潘殷漢 持有改造手槍，然法律之適用有其一致性，除有特別規定 外，不得割裂適用，此部分既依想像競合適用攜帶兇器強
盜罪處斷，而刑法並無規定此情況得減輕其刑，或供出毒 品來源因而查獲其他正犯或共犯者應減輕或免除其刑等特 別規定，自無割裂適用槍砲彈藥刀械管制條例第 18條第4 項減輕或免除其刑之餘地。
（五）被告張振賢之辯護人再以：被告張振賢於偵審中均自白其 施用第一級毒品、第二級毒品，並供出毒品來源為李駿明 所有，依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定分別 予以減輕其刑等語置辯。惟按毒品危害防制條例第17條第 1項規定：「犯第 4條至第8條、第10條或第11條之罪，供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進 一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒 品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」， 係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（ 或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查 ），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲 該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。 是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與 被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公 務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告 所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之 餘地。查被告張振賢雖於103年11月9日檢察官訊問時供出 上游李駿明，然被告張振賢所持用之手機門號0000000000 號於103年10月16日起至103年11月14日起，經臺灣彰化地 方法院核發通訊監察書執行通訊監察之際，偵查機關已知 悉被告張振賢與李駿明有交易毒品之情事，有臺灣彰化地 方法院103年聲監字第903號通訊監察書、電話附表、刑事 警察局中部打擊犯罪中心 103年10月31日偵查報告及通訊 監察譯文在卷可參，是依上開說明，自與毒品危害防制條 例第 17條第1項規定不符，不得依該條規定減輕其刑。至 於毒品危害防制條例第 17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告張振 賢所犯係毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第 一級毒品罪、第二級毒品罪，與上開條文規定得減輕其刑 之規定不符，辯護人前開所辯，均不足採。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張振賢前有違反毒品 危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件等科刑紀錄， 素行不佳；被告潘殷漢前有竊盜、違反毒品危害防制條例 案件、槍砲彈藥刀械管制條例案件等科刑紀錄，素行不佳 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告張振賢
僅因毒癮難忍，又無力購買毒品，竟夥同被告潘殷漢計畫 強盜藥頭，經被告張振賢與藥頭聯繫後，由被害人李駿明 將毒品送至花蓮，被告張振賢與潘殷漢竟持改造手槍，以 強暴方式強盜被害人李駿明身上之第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命，其等行為動機不當、手段暴力、 對社會安全危害甚大，顯不可採，又被告張振賢勒戒處所 施以觀察、勒戒後，未把握自新機會，再次施用足以導致 人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，對個人身心戕害甚 鉅，並因毒癮而引發前開強盜犯行，惟考量被告張振賢、 潘殷漢犯後坦承犯行，協助司法調查已釐清案情，犯後態 度尚堪良好，並兼衡被告二人涉案程度、智識程度、目前 經濟狀況等一切情事，分別量處如主文所示之刑，併就被 告張振賢部分定其應執行之刑，以資懲儆。
（七）按關於沒收之諭知，於共犯中之任何一人，均屬從刑，基 於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，凡必須 沒收之物，於共犯之判決均應為沒收之諭知。查扣案之改 造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號） ，如前所述，為非經中央主管機關許可不得持有之物，屬 違禁物，且為被告張振賢、潘殷漢用為強盜被害人李駿明 之兇器，應依刑法第38條第1項第1款之規定分別於被告張 振賢、潘殷漢主文項下宣告沒收。又扣案之白粉 1包、晶 體1包及殘渣袋8個，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗 後，白粉內含第一級毒品海洛因（驗餘淨重5.4623公克） 、晶體內含第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重4.5071公 克）、殘渣袋內尚餘第一級毒品海洛因，而包裝袋與內含 之海洛因、甲基安非他命分離時，仍會有極微量之海洛因 、甲基安非他命殘留而難以析離，足認上開包裝袋與扣案 之海洛因、甲基安非他命各具有不可析離之關係，均應視 為毒品，應依毒品危害防制條例第 18條第1項前段規定， 不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。至上開供取樣化驗 之海洛因、甲基安非他命，業已驗畢用罄不復存在，無從 諭知沒收銷燬。再者，扣案之分裝杓2支、吸食器1個，為 被告張振賢所有供（但非專供）施用毒品之器具，業經被 告陳明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣 告沒收之。至於扣案之SAMSUNG手機 1支、MOTOROLA手機1 支、TAIWAN MOBILE手機1支為被告張振賢所有，惟與被告 張振賢所為之強盜及施用毒品犯行並無關連性，認無沒收 之必要，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管
制條例第 8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條、第28條、第 330條第1項、第55條前段、第51條第5款、第47條第1項，第 38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官簡淑如到庭執行職務
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
刑事第二庭 審判長 法 官 黃光進
法 官 黃柏憲
法 官 陳協奇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32 條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。