最高法院民事判決 九十年度台上字第五七號
上 訴 人 乙○○
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 劉明鏡律師
右當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國八十八年七月三十日台灣高
等法院第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第一九二號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人於民國八十五年十一月二十九日，以台灣台北地方法院八十五年度拍字第二八二四號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請台灣台北地方法院八十五年度執字第一七三五一號強制執行事件於同年十二月十日查封伊所有之台北市○○區○○段一小段二五七號土地應有部分八分之一，及其地上建號二七四號、門牌同市○○街一三巷二之五號房屋（下稱系爭房地），兩造間無任何債權債務關係，伊當初同意辦理系爭抵押權，係擔保伊父鄭耀宗對訴外人王月容之債務，與被上訴人無涉，被上訴人取得伊簽發面額新台幣（下同）三百萬元之系爭本票，乃係伊同意由王月容逕向被上訴人借款三百萬元，用以清償鄭耀宗積欠王月容之債款，但被上訴人並未將該款項交付伊或鄭耀宗，以清償王月容之債務，王月容亦未逕行受償而交還債權憑證，自不生借貸之效力。系爭抵押權擔保之系爭本票債權三百萬元既未存在，從屬之抵押權亦不存在，被上訴人以此不存在之執行名義對上訴人之財產為強制執行係屬不當等情。求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在、撤銷上開強制執行程序並塗銷系爭抵押權登記之判決。
被上訴人則以：上訴人之父鄭耀宗自八十三年起，陸續持其本人簽發之票據或客票，透過訴外人王月容向伊調現，至八十五年五月起，鄭耀宗表示支票無法兌現，退票金額計七百八十萬九千九百六十六元，加上利息已達八百餘萬元，鄭耀宗為表示解決誠意，提供上訴人及其子鄭百亨所有之不動產辦理抵押擔保，上訴人部分，係設定本金最高限額三百萬元抵押權，並由上訴人簽發票面額三百萬元之本票乙紙交伊收執以為憑證，系爭抵押權所擔保之債權，係抵押權設定時鄭耀宗對伊既有之借貸債務，非新成立之消費借貸關係等語。資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：被上訴人以八十五年度拍字第二八二四號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請台灣台北地方法院八十五年度執字第一七三五一號之強制執行事件，於同年十二月十日查封系爭房地，為兩造所不爭。玆上訴人主張：伊父鄭耀宗未曾向被上訴人借款，伊提供系爭房地設定抵押係為鄭耀宗之債權人王月容設定擔保，簽發三百萬元之系爭本票，係同意由王月容逕向被上訴人借款三百萬元用以清償鄭耀宗積欠王月容之債款，因被上訴人未將該款項交付，王月容亦未受償而交還債權憑證，不生消費借貸關係，抵押債權及抵押權均不存在云云，被上訴人則否認之，兩造情詞各執。經查：鄭耀宗積欠被上訴人票據債務金額共計七百八十萬九千九百六十六元，連同利息已達八百餘萬元，有鄭耀宗退票明細表、票據十六紙影本可稽，王月容陳稱：「鄭耀宗不認識被上訴人，他拿了一些
票請我幫他調現，因我本身能力不夠，所以幫他向被上訴人調錢」、「錢是向被上訴人借的，由我出面背書，現在票未兌現，被上訴人未拿到錢，房子當然要提供給被上訴人……」、「當時是因為十六張票據未兌現，所以設定抵押目的在擔保舊債，……」云云；證人鄭百亨即上訴人之弟亦證稱：「要以房屋拿來設定是為擔保該八百萬元沒有錯，對於我姐姐部分，我不表示意見，但應該是類似的情形」云云；則鄭耀宗係因無力清償票據債務，分別由上訴人、鄭百亨以名下之房地設定三百萬元、五百萬元之抵押權擔保該債務；系爭抵押權擔保之債務，乃鄭耀宗負欠之前開票據債務，非另成立新債務，堪以認定。其次，第三人與債權人訂立契約，由該第三人加入為債務人，與原債務人就同一債務各負全部給付之責，原債務人就其債務仍與該第三人連帶負責。上訴人為擔保鄭耀宗之票據債務，提供系爭房地設定本金最高限額三百萬元抵押權，並約定由上訴人、鄭百亨、鄭耀宗為連帶債務人，辦理抵押權設定登記，有抵押權設定契約書及本票二紙足憑。自係上訴人同意加入鄭耀宗之票據債務而為重疊的債務承擔；上訴人簽發系爭面額三百萬元之本票交付與被上訴人後，被上訴人以上訴人承擔其父鄭耀宗之前開票據債務，作為其金錢借貸所應交付之金錢，而成立消費借貸，自應認為已具有要物性，則上訴人主張：被上訴人未交付三百萬元而不成立消費借貸關係云云，亦不足取。至上訴人另主張：系爭三百萬元本票經其提起確認本票債權不存在之訴，已經原審法院判決確認本票債權不存在，鄭百亨所提起之債務人異議之訴及確認本票債權不存在之訴均獲勝訴判決云云，然查各該事件均尚未判決確定，不足為本件判斷之依據。本件系爭抵押權之設定，確係兩造合意以上訴人為抵押債務人，被上訴人為抵押權人，該抵押權所擔保之債務，係鄭耀宗積欠被上訴人之既有票據債務，非另成立之新債務，而被上訴人持有之上訴人、訴外人鄭唐富美共同簽發三百萬元之系爭本票，係上訴人同意承擔鄭耀宗票據債務之債權憑證，被上訴人無另給付三百萬元之義務。上訴人以未同意設定抵押權於被上訴人，及抵押權所擔保之借款被上訴人未交付而不成立，抵押權亦不成立為由，請求確認抵押債權不存在、撤銷系爭房地之強制執行程序、塗銷系爭抵押權登記，均不應准許等詞。為其判斷之基礎。按民事訴訟係採當事人進行主義，法院不得於當事人主張或抗辯事實之外，認定事實。查本件上訴人提起本件訴訟，係主張系爭抵押權，係擔保被上訴人之三百萬元借款債權，因被上訴人未交付借款而不成立為其原因事實；被上訴人則以系爭抵押權係擔保鄭耀宗既有之借貸債務，非新成立之消費借貸關係置辯。原審未就上訴人主張之訴之原因事實並被上訴人抗辯之事由是否真正予以論斷，竟認定系爭抵押權之設定，確係兩造合意以上訴人為抵押債務人，被上訴人為抵押權人，該抵押權所擔保之債務，係「鄭耀宗積欠被上訴人之既有票據債務」，非另成立之新債務，被上訴人持有之三百萬元之系爭本票，係上訴人同意承擔鄭耀宗票據債務之債權憑證，被上訴人無另給付三百萬元之義務，不無認作主張之違法；又原審既認系爭抵押權擔保鄭耀宗之票據債務，復謂上訴人交付三百萬元系爭本票與被上訴人後，被上訴人以上訴人承擔其父鄭耀宗之前開票據債務，作為其金錢借貸所應交付之金錢，而成立消費借貸，而認已具有要物性。果爾，此消費借貸債權，是否係系爭抵押權所擔保之債權﹖原審亦未調查審認，即以上開理由為不利於上訴人之論斷，殊欠允洽。再鄭耀宗原負欠被上訴人本息計八百餘萬元之票據債務，上訴人既為重疊的債務承擔，何以與被上訴人再成立三百萬元之消費借貸﹖何以系爭抵押權僅設定本金最高額三百萬元﹖另被上訴人聲請
拍賣抵押物時，何以表示上訴人係為借款之擔保而設定系爭抵押權，且特別表明上訴人於八十四年七月三日向其借款三百萬元並以『本票』影本為其證據方法（見一審卷第九頁）﹖又上訴人既承擔鄭耀宗之債務並以自己不動產設定抵押擔保，而鄭耀宗簽發之票據仍由被上訴人執有，並未返還（見本院台上字第七二二號卷第二八頁），何以須再簽發系爭本票交被上訴人﹖若此，上訴人主張：其係以系爭本票為借貸憑據，向被上訴人借款，並擬將借得之款項用以償還鄭耀宗之債務云云，是否全然無據，不無研求之餘地。本件事實仍屬不明，自無從為法律上之判斷，應認有發回之原因。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十二 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
法官 李 慧 兒
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 五 日