臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上更㈠字第9號
上 訴 人 吳敏凰
訴訟代理人 李孟仁 律師
複 代理 人 簡涵茹 律師
被 上訴 人 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡慶年
訴訟代理人 許世烜 律師
楊家明 律師
周培森
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國103年1
月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第680號）提
起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104年8月4日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人主張：伊與訴外人吳寶皇各以如原判決附表（下稱附 表）一、二所示之不動產應有部分2分之1（下合稱系爭不動 產），於民國92年12月8日共同設定最高限額新台幣（下同 ）324萬元之抵押權登記予被上訴人（下稱系爭抵押權）， 擔保吳寶皇於同年月9日所借由伊擔任一般保證人之270萬元 債務（下稱Ａ借款），嗣因吳寶皇未依約償還借款本息，被 上訴人另案訴請吳寶皇及伊清償債務（案列原審98年度重訴 字第265號）經判決勝訴確定，並持該確定判決為執行名義 對伊聲請強制執行，伊乃將上揭判決所命給付金額提存以清 償伊所保證之Ａ借款債務。詎被上訴人非但未塗銷抵押權設 定登記，仍執上揭判決作成之債權憑證及對吳寶皇及與其所 經營之南橋電器企業有限公司（下稱南橋公司）之原審法院 99司執坤字第10588債權憑證暨102年度司拍字第54號拍賣抵 押物裁定，就系爭不動產聲請拍賣抵押物，致伊所有權因系 爭抵押權登記之存在有受損害之虞，伊自得請求塗銷抵押權 ，爰求為命被上訴人塗銷如附表一編號⒈及附表二所示不動 產應有部分2分之1抵押權登記之判決等語，原審駁回上訴人 該部分請求，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：原判決廢 棄，被上訴人應將前述抵押權設定登記塗銷。【至上訴人另 主張因被上訴人不法實行抵押權，致伊受有喪失如附表一編 號⒉所示土地所有權之損害，依侵權行為法律關係請求被上 訴人賠償54萬7000元本息之部分，業經前審判決駁回上訴人 該部分之訴並已確定在案，不在本院審理範圍】。
二、被上訴人則以：依系爭抵押權設定契約書記載，上訴人與吳 寶皇均為「債務人」，則上訴人及吳寶皇對伊所負之「借款 」及「保證」債務，亦均為系爭抵押權擔保債權範圍。吳寶 皇除Ａ借款外，並於92年12月15日向伊借款950萬元（下稱 Ｂ借款），未清償金額為187萬1240元；另南橋公司於95、9 6年間分次向伊貸得8筆借款共900萬元，均由吳寶皇擔任連 帶保證人（下稱Ｃ保證債務），尚積欠138萬6910元，合計 尚有325萬8150元債務未清償，系爭抵押權所擔保之債務仍 存在，伊自無塗銷系爭抵押權之義務，原審駁回上訴人該部 分之訴，並無不合等語，資為抗辯。答辯聲明：駁回上訴。三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人、吳寶皇與被上訴人於92年12月8日就系爭不動產 訂立抵押權設定契約，並為系爭抵押權設定登記。（二）系爭抵押權設定契約書中，就訂立契約人記載：「義務人 兼債務人吳寶皇，債務範圍：債務全部」、「義務人兼債 務人吳敏凰，債務範圍：債務全部」；並於所附其他約定 事項約定：「一、擔保物提供人（即義務人）向抵押權人 第一商業銀行股份有限公司（包括總行及所屬各分支機構 ）提供本擔保物設定抵押權之擔保範圍，依照下列第(.. .)款之約定：㈠為債務人對抵押權人現在（包括過去所負 現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債 權最高限額內之借款、票據、墊款、保證、信用卡消費款 等債務及其他有關債務，並包括其利息、遲延利息、違約 金、抵押權人墊付抵押物之保險費、實行抵押權費用與因 債務不履行而發生之損害賠償。㈡（略）」。
（三）吳寶皇於92年12月9日向被上訴人借款270萬元、期限10年 ，上訴人就該筆借款擔任吳寶皇之一般保證人（即Ａ借款 ）。吳寶皇又於92年12月15日向被上訴人借款950萬元， 期限15年（即Ｂ借款）。上開2筆借款分別於98年6月9日 、15日未依約還款，尚欠本金分別為135萬5509元、708萬 2941元，嗣經原審法院98年度重訴字第265號判決本件上 訴人及吳寶皇為以下給付：①吳寶皇應給付原告（即本件 被上訴人）135萬5509元，及自98年6月9日起至清償日止 ，按年利率2.05％計算之利息，暨自98年7月10日起至清 償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率10％，逾期超 過6個月者，按上開利率20％計算之違約金。如對吳寶皇 之財產強制執行無效果時，應由被告（即本件上訴人）給 付之。②吳寶皇應給付原告（即本件被上訴人）708萬294 1元，及自98年6月15日起至清償日止，按年利率2.05％計 算之利息，暨自98年7月16日起至清償日止，逾期在6個月
以內者，按上開利率10％，逾期超過6個月者，按上開利 率20％計算之違約金。
（四）上訴人於99年4月9日就原審98年度重訴字第265號判決主 文第1項及第3項前段所示之金額辦理清償提存，提存金額 為150萬3830元；被上訴人則於99年5月6日至臺灣臺北地 方法院領取提存物150萬3830元。嗣原審經上訴人聲請以9 9年度司裁全聲字第74號民事裁定撤銷同院98年度裁全字 第2598號假扣押裁定（附於原審法院98年度司執全字第49 9號假扣押強制執行卷），並經原審法院民事執行處99年5 月10日99年度司執字第10588號函覆：「主旨：債務人吳 敏凰已依據本院98年度重訴字第265號民事判決主文第1項 辦理清償提存，該筆債務因清償提存完畢而不予執行拍賣 債務人吳敏凰附表所有之不動產（即系爭不動產）…」等 語。之後原審法院核發99年9月16日南院龍99司執坤字第 10588號債權憑證。故Ａ借款業已清償完畢。（五）吳寶皇為南橋公司之董事長，於92年2月20日擔任南橋公 司之連帶保證人，並訂立保證書，以1000萬元為限額，就 南橋公司對被上訴人現在（含過去所負尚未清償）及將來 所負之借款、票據、墊款、保證、損害賠償及其他債務負 連帶清償責任。
（六）南橋公司自95年3月31日至96年3月8日間分次向被上訴人 借款，並由吳寶皇擔任連帶保證人，合計8筆借款金額共 900萬，借款期限均各5年；惟上開8筆借款均自98年6月間 未依約還款，積欠本金合計501萬7624元（即Ｃ保證債務 ）。嗣被上訴人就上開借款債權取得原審98年度司促字第 30029號支付命令暨確定證明書，並聲請強制執行，然未 受清償，後經原審核發99年9月16日南院龍99司執坤字第1 0588號債權憑證。
（七）被上訴人於100年1月19日執原審法院南院龍99司執坤字第 10588號債權憑證（原執行名義：原審法院98年度重訴字 第265號民事判決暨確定證明書）為執行名義聲請強制執 行吳寶皇所有坐落臺南市安南區淵東段之土地6筆及建物2 筆，經原審以100年度司執字第6675號受理；被上訴人復 於100年4月7日、4月18日執原審南院龍99司執坤字第1058 8號債權憑證（原執行名義：原審法院98年度司促字第300 29號支付命令暨確定證明書）為執行名義聲請併案強制執 行，嗣經併入100年度司執字第6675號案執行。（八）經原審100年度司執字第6675號執行拍賣上項吳寶皇所有 之8筆不動產所得價金1151萬2666元；被上訴人受分配998 萬9918元【含分配金額986萬6653元（利息81萬8540元及
違約金13萬7483元）、執行費12萬3265元】、保全程序執 行費4萬0101元及1萬0844元，不足額333萬7127元。原審 民事執行處最後因執行所得數額不足清償債權，於債權憑 證註記不足受償部分後檢還被上訴人。
（九）被上訴人復就系爭不動產聲請裁定拍賣抵押物，經原審於 102年3月21日以102年度司拍字第54號裁定准予拍賣，並 於102年4月11日核發確定證明書。
（十）被上訴人於102年5月6日執原審南院龍99司執坤字第10588 號債權憑證（原執行名義：原審法院98年度司促字第3002 9號支付命令暨確定證明書、98年度重訴字第265號民事判 決暨確定證明書）、102年度司拍字第54號裁定暨確定證 明書，對本件上訴人、吳寶皇及南橋公司聲請強制執行， 經以102年度司執字第42021號執行事件受理。系爭不動產 （權利範圍：全部）嗣於該執行程序中經公告拍賣，其中 附表一編號⒉所示土地經李雲蘭以89萬5800元拍定買受， 並經臺南市玉井地政事務所塗銷查封及抵押權登記。(十一)系爭不動產於前項執行事件程序中，經囑託玉山不動產估 價師事務所鑑價，其中附表一編號⒉所示土地之鑑估價值 為109萬4000元。
四、本件上訴人主張：伊所有如附表一編號⒈及附表二所示不動 產（應有部分2分之1）之系爭抵押權擔保債權僅為Ａ借款保 證債務，且業已清償，被上訴人即應塗銷該部分抵押權設定 登記等情，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查 ：
（一）最高限額抵押權，係為債務人或第三人提供其不動產為擔 保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高 限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以 由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。 而修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881 條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外， 於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用 之，此參96年3月28日修正公布、同年9月28日施行之民法 第881條之1第1項、第2項及民法物權編施行法第17條分別 定有明文。又所謂最高限額之抵押契約，指所有人提供抵 押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發 生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵 押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發 生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及， 然最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍之基礎法律 關係所不斷發生之債權；至概括最高限額抵押權，因債權
人與債務人間無基本契約（即擔保債權發生之基礎關係） ，難認有效（最高法院66年台上字第1097號判例、86年度 台上字第3114號判決意旨參照）。是以，96年9月28日修 正施行前之最高限額抵押權，其所擔保之債權仍應以一定 之法律關係所生之債權為限，倘債權人與債務人間並無一 定之基本法律關係，僅泛言或概括約定擔保「一切債務」 而設定概括之最高限額抵押權，即難謂為有效；惟除此部 分之約定外，如約定擔保基礎之法律關係諸如「借款、票 據、保證開發國內信用狀、損害賠償」等，則均甚為明確 ，尚難指該部分之約定亦一併歸於無效。再者，抵押權所 擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應 經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿 所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿 之一部分，因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未 記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押 權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登 記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字 第1967號判例、98年度台上字第2386號判決、同院76年度 第6次民事庭會議參照）。
（二）觀諸系爭抵押權設定契約書，有關債權清償日期、利息、 遲延利息、違約金等欄均載「依照各個契約所約定」、訂 立契約人欄記載：「義務人兼債務人吳寶皇，債務範圍： 債務全部」、「義務人兼債務人吳敏凰，債務範圍：債務 全部」；另依「其他約定事項」所載：「一、擔保物提供 人（即義務人）向抵押權人第一商業銀行股份有限公司（ 包括總行及所屬各分支機構）提供本擔保物設定抵押權之 擔保範圍，‧‧‧：㈠為債務人對抵押權人現在（包括過 去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書 所定債權最高限額內之借款、票款、透支、墊款、保證、 信用卡消費款等債務及其他有關債務，並包括利息、遲延 利息、違約金、抵押權人墊付抵押物之保險費、實行抵押 權費用與因債務不履行而發生之損害賠償。」等語，且抵 押設定契約書書末亦載明「債務人及擔保物提供人對本抵 押權設定契約書（包括其他約定事項）全部條款，已於合 理期間審閱，且充分了解內容」，句尾並蓋有上訴人及證 人吳寶皇自認真正之印文（見本院卷第168頁、前審上字 卷第74頁、原審卷第74至76頁背面），復參以系爭抵押權 屬最高限額抵押，上訴人及吳寶皇均為系爭抵押權之「債 務人兼義務人」，而提供抵押物設定抵押權以擔保債權之 人，並不限於債務人，第三人亦得提供所有物為他人債務
供擔保而設定抵押權，系爭抵押權設定契約既係約定「擔 保物提供人」提供擔保物擔保「債務人」對抵押權人現在 （包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設 定契約書所定債權最高限額內之借款等債務，並未就該債 務須「限於『上訴人個人』所負之借款、保證等債務而不 及於『吳寶皇個人』所負借款、保證等債務」一節予以特 別限縮約定等情，應認不論上訴人或吳寶皇對被上訴人基 於抵押權設定契約所具體明定之法律關係所負債務，均屬 系爭抵押權擔保債權之範圍。
（三）雖上訴人主張上開「其他約定事項」第一項第㈠款中「及 其他有關債務」之語，欠缺基礎法律關係，另第一項第幾 款為空白未予記載，又第一項第㈡款亦未載明係為何年何 月何日之授信契約，均無法特定系爭抵押權擔保債權範圍 及於吳寶皇所負之Ｂ借款及Ｃ保證債務云云，並舉證人吳 寶皇之證詞為證（見前審上字卷第72至75頁）。惟查，系 爭抵押權屬最高限額抵押，為兩造所不爭，可知其性質及 目的均非為一次性擔保借款而設定，證人吳寶皇證稱系爭 抵押權僅係擔保單筆Ａ借款債務云云，與前揭抵押權設定 契約之文義顯然不合，尚難遽採。又查，上開抵押權設定 契約所約定擔保債權範圍，其中有關「其他一切債務」之 語，欠缺基礎之一定法律關係，固屬概括約定而無效，然 除去該部分外，其餘部分依其文義已將系爭抵押權擔保之 債權範圍特定於因「借款、票款、墊款、保證、信用卡消 費款」之一定基本法律關係所生之債權及由此附隨而生之 利息、遲延利息、違約金、費用、損害賠償等債權，應足 認已明確特定上訴人及吳寶皇與被上訴人之間可能發生系 爭抵押權擔保債權之各項基礎法律關係之具體內容無訛。 倘若僅因該條所列舉之二款約定基礎關係未經擇取即謂全 無具體限定，而認系爭最高限額之抵押權設定登記無效， 此亦與當事人之真意不符。綜上事證以觀，上訴人及吳寶 皇既均為系爭抵押契約之「義務人兼債務人」，吳寶皇嗣 後向被上訴人所借之Ｂ借款、或所負之Ｃ保證債務，亦可 認定在上開抵押權設定契約「其他約定事項」第一項第一 款所載具體確定之法律關係範圍內，上訴人及吳寶皇各以 渠等所有系爭不動產應有部分2分之1，共同設定最高限額 抵押權，以擔保渠等2人對被上訴人所負全部債務，自屬 系爭抵押權擔保效力所及。上訴人猶主張：系爭抵押權設 定契約書所附其他約定事項約款內容不足以認定擔保債權 之範圍包括Ｂ借款、Ｃ保證債務云云，尚難憑採。五、末按，最高限額抵押權所擔保之原債權，因最高限額抵押權
人聲請裁定拍賣抵押物而確定，民法第881條之12第1項第5 款定有明文，此於民法物權修正施行前設定之最高限額抵押 權亦適用之，民法物權編施行法第17條亦有明文。又最高限 額抵押權人既聲請裁定拍賣抵押物，足見其已有終止與債務 人間往來交易之意思，最高限額抵押權所擔保之債權，其流 動性隨之喪失，亦即該抵押權所擔保者，由不特定債權變為 特定債權，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此時 該最高限額抵押權之從屬性即與普通抵押權相同（最高法院 95年度台上字第596號判決參照）。查系爭抵押權之存續期 間係自92年12月2日起至132年12月2日止，被上訴人已於102 年2月4日就系爭不動產聲請裁定拍賣抵押物，並經原審於同 年3月21日以102年度司拍字第54號裁定准予拍賣，且於同年 4月11日核發確定證明書（見兩造不爭執事項㈨），則系爭 抵押權所擔保之原債權已因被上訴人實行抵押權而確定，惟 系爭抵押權確定前所擔保之債權，除Ａ借款外，另包括吳寶 皇個人對被上訴人所負之Ｂ借款及Ｃ保證債務，且該等債務 尚未清償完畢，已如前述，則被上訴人就Ｂ借款、Ｃ保證債 務之債權依然存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即未 消滅，上訴人主張被上訴人應將其所有如附表一編號⒈及如 附表二所示不動產應有部分2分之1所設定之系爭抵押權登記 予以塗銷云云，洵無足採。
六、綜上所述，被上訴人抗辯系爭抵押權所擔保之吳寶皇對伊所 負之Ｂ借款、Ｃ保證債務尚未清償完畢，系爭抵押權仍存在 一節為可採。上訴人主張系爭抵押權僅係為Ａ借款債務擔保 ，且因Ａ借款業已清償，系爭抵押權已失其從屬性云云，並 不足取。從而，上訴人請求被上訴人塗銷如附表一編號⒈及 如附表二所示不動產應有部分2分之1之抵押權登記，即屬無 據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 蔡勝雄
法 官 蔡雅惠
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
書記官 施淑華
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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