最高法院民事判決 九十年度台上字第五二號
上 訴 人 乙○○
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 林武順律師
右當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二十二日臺灣高
等法院花蓮分院第二審判決（八十六年度重上字第八五號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件被上訴人主張：上訴人於民國八十年十二月二十五日與伊訂立土地買賣契約書，將其所有坐落花蓮縣壽豐鄉○○段一五九之三一、一五九之三二、一五九之一五九、七八之一六七、七八之三九六號五筆土地，以新台幣（下同）一千五百七十萬元出售予伊，伊已支付價金五百二十萬元。該土地買賣契約，嗣經法院判決認定為無效，上訴人應回復原狀，將伊所交付之價金返還予伊等情，求為命上訴人給付五百二十萬元及法定遲延利息之判決。
上訴人則以：伊以所有前開七八之一六七、七八之三九六號土地為訴外人林條根向訴外人陳金枝抵押借款二百萬元，嗣經陳金枝聲請強制執行，由伊代為清償，伊依代位權之規定，自得請求林條根清償。而被上訴人為林條根之合夥人，應負連帶責任，伊得以此二百萬元債權與被上訴人之價金債權互為抵銷；縱認被上訴人與林條根無合夥關係，被上訴人應負表見代理之授權人責任，伊亦得主張抵銷。再，兩造間另訂有合建契約，上訴人依約應分得二棟房屋，惟被上訴人未依法聲請建築執照及使用執照，致伊所分得之房屋成為違章建築，依民法第三百四十七條準用第三百四十八條、第三百五十三條之規定，被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任。每棟建物價值以三百五十萬元估算，被上訴人應賠償伊七百萬元，以此金額抵銷後，被上訴人已無權為請求等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：兩造所簽訂之土地買賣契約係屬無效，而被上訴人業已交付五百二十萬元之買賣價金與上訴人之事實，為上訴人所不爭執，至上訴人所稱林條根持前開土地向陳金枝抵押借款二百萬元，由伊代償乙節，實際係以自己名義所借，上訴人不僅為抵押物提供人且為債務人，既係本於債務人之地位而清償，所辯伊得依代位權，對與林條根有合夥關係之被上訴人請求清償，並以此債權與被上訴人請求之價金互相抵銷云云，顯屬無據；況被上訴人否認與林條根間有合夥關係，上訴人就此亦未能舉證以實，縱依代位權之規定，對林條根有二百萬元債權，亦不得對被上訴人主張抵銷。上訴人又辯稱，林條根向陳金枝借款二百萬元，被上訴人應負表見代理之授權人責任，伊亦得主張抵銷云云，惟被上訴人否認其有表見代理之事實，上訴人復未舉證證明，所辯亦不足採。再，上訴人辯稱伊與被上訴人間另訂有合建契約，依合建契約約定，伊可分得二棟房屋，惟被上訴人未聲請建築執照及使用執照，致該二棟房屋成為違章建築，依民法第三百四十七條準用第三百四十八條、第三百五十三條之規定，被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，每棟建物價值以三百五十萬元估算，被上訴人應賠償伊七百萬元，得以此金額抵銷
云云。惟上訴人依合建契約所應分得之二棟房屋，因兩造對合建契約尚有爭執，而未交付，且上訴人自認建築執照及使用執照尚可補辦等情，足見上訴人分得之二棟房屋其瑕疵並非不能除去，即使被上訴人有交付該二棟房屋予上訴人之義務，上訴人亦僅得依合建契約請求被上訴人交付並移轉登記，與被上訴人本件返還買賣價金之請求，種類並不相同，依民法第三百三十四條之規定，不得主張抵銷。上訴人所為抵銷抗辯，皆不足取。被上訴人依回復原狀之法律關係，請求上訴人給付五百二十萬元及法定遲延利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。惟查上訴人在原審辯稱：伊與被上訴人另訂有合建契約，提供所有坐落花蓮縣壽豐鄉○○段第一五九之三一、一五九之三二、一五九之一五九號三筆土地，由被上訴人負責興建三層樓建物八棟，完工後伊取得建物二棟及基地，被上訴人取得建物六棟及基地，惟被上訴人未依約定設計施工，僅建五棟，且均為二層樓取得使用執照，就伊分得之二棟房屋，未聲請建築執照及使用執照，致成為違章建築，應負債務不履行之損害賠償責任等語（見原審卷第一五一頁）。而兩造確另訂有合建契約，上訴人依合建契約應分得之二棟房屋尚未辦理建築執照及使用執照而有瑕疵，亦為原審所認定之事實。倘若被上訴人依約應興建者為三層樓房，而上訴人實際分得之房屋僅為二層樓房，又未聲請建築執照及使用執照，則能否謂被上訴人不負瑕疵擔保責任，尚非無疑？果爾，上訴人辯稱伊得依民法第三百四十七條準用第三百四十八條、第三百五十三條之規定，請求被上訴人賠償損害，即非全然無據。而上訴人主張每棟建物價值以三百五十萬元估算，進而以此金額與系爭買賣價金互為抵銷，是否毫無足採？非無研究餘地。原審未予詳求，遽為上訴人不利之判決，尚嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十一 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄
法官 陳 淑 敏
法官 葉 勝 利
法官 許 澍 林
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 一 日